Het algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad heeft gesproken

Het algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad heeft gesproken M r. N. d e B o e r * 1 Inleiding In zijn arrest van 13 september 2013 beantwoordde de Hoge Raad 1 de op 4 december 2012 door de Voorzieningenrechter Amsterdam 2 gestelde prejudiciële vragen omtrent de (on)mogelijkheid van het leggen van bewijsbeslag in niet- IE-zaken. In deze bijdrage zal ik eerst kort de voorgeschiedenis schetsen (par. 2). Daarna zal ik de door de Hoge Raad gegeven antwoorden tegen het licht houden (par. 3). Vervolgens zal ik stilstaan bij de vraag of de praktijk nu met het bewijsbeslag uit de voeten kan. Ik zal daarbij met name bij het bepaalbaarheidsvereiste en de vrees voor verduistering wat langer stilstaan (par. 4). Tot slot kom ik tot een conclusie (par. 5). 2 Voorgeschiedenis Literatuur De meeste procedures staan of vallen bij de bewijspositie van partijen. Het cliché dat iedere advocaat regelmatig in de mond neemt recht en rechtvaardigheid zijn helaas twee verschillende grootheden heeft alles te maken met de bewijsnood waartegen partijen regelmatig aan lopen. De laatste jaren zien we een aantal ontwikkelingen die de bewijspositie van partijen moeten verbeteren. Zo heeft de 843a Rv-procedure een grote vlucht genomen. 3 Maar zoals Barendrecht en Van den Reek 4 in 1994 al terecht opmerkten, zullen sommige partijen zich weinig aantrekken van een exhibitieplicht. In de woorden van Barendrecht en Van den Reek: Zij hebben een zo groot belang bij het verborgen blijven van de waarheid, dat zij de verleiding niet kunnen weerstaan om bewijsmateriaal te vernietigen. Of zij houden zich bezig met het willens en wetens toebrengen van schade aan anderen en het schenden van een verplichting tegenover de wederpartij in een civiele procedure kan daar ook nog wel bij. * Mr. N. de Boer is werkzaam als Professional Support Lawyer op de sectie Dispute Resolution bij Houthoff Buruma te Rotterdam. 1. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958. 2. Vzr. Amsterdam 4 december 2012, ECLI:RBAMS:2012:BY6220 (Molenbeek Invest/Y). 3. Hoewel dit artikel, in zijn oorspronkelijke vorm, al per 1 april 1988 in werking is getreden, is mijn indruk dat het artikel pas sinds de wijziging van 2002 echt door de advocatuur ontdekt is. 4. J.M. Barendrecht & W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR (1994) 6155, p. 739-745. Hoyng schreef eerder: De door mij verdedigde en gewenste ruime toepassing van art. 843a Rv betekent natuurlijk geenszins dat alle documenten boven water zullen komen. Geschriften verdwijnen (in ieder geval in Nederland) gemakkelijker dan getuigen. De ervaring leert dat de doorgewinterde counterfeiter indien hij nattigheid voelt er wel voor zorgt geen geschriften meer in zijn bezit te hebben. 5 Al vanaf begin jaren negentig is om deze reden de roep om een bewijsbeslag te horen. Hoyng bepleitte deze mogelijkheid al in 1991. 6 Barendrecht en Van den Reek sloten hierbij in hun artikel uit 1994 aan en stelden zonder meer dat een bewijsbeslag mogelijk is. Ook Vranken toonde zich een voorstander van een bewijsbeslag. 7 Niettemin bestond zo n twintig jaar na dato nog steeds onduidelijkheid over de vraag of een bewijsbeslag (in niet-ie-zaken) nu wel of niet tot de mogelijkheden behoorde. Bewijsbeslagen werden door de voorzieningenrechters in de loop der jaren wel toegestaan. In de literatuur wordt de Rechtbank Utrecht genoemd als eerste die een bewijsbeslag al begin jaren negentig heeft toegestaan. 8 Rechtspraak Hoewel de literatuur steeds eensgezinder werd in het oordeel dat een bewijsbeslag mogelijk was 9 zij het dat sommige 5. W.A. Hoyng, Vier procesrechtelijke wensen, in: B.W.M. Nieskens-Isphoring e.a. (red.), In het nu, wat worden zal (Opstellen aangeboden aan prof. mr. H.C.F. Schoordijk ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant), Deventer: Kluwer 1991, p. 105-118, p. 109. 6. W.A. Hoyng 1991, t.a.p. 7. Zij het dat hij destijds (1995) meende dat de tijd nog niet rijp was. Hij schreef: 'Een bewijsbeslag met sequestratie zou in een aantal gevallen goede aanvullende diensten kunnen bewijzen, maar de tijd lijkt er, behalve voor specifieke rechtsgebieden als het auteursrecht met zijn auteursrechtelijk beslag of de Engelsrechtelijke Anton Piller Order, nog niet rijp voor. De doctrine zal er eerst flink aan moeten schaven en er zullen meer advocaten bereid moeten zijn een dergelijk beslag te proberen.' Asser/ Vranken** 1995/24. 8. Barendrecht & Van den Reek 1994, p. 743 en T.J.J. Bodewes, Bewijsbeslag, Tilburg: Celsus Juridische Uitgeverij 2009, p. 8. Opgemerkt zij dat deze uitspraak gelet op het rolnummer (92/74) mijns inziens uit 1992 moet zijn, in plaats van eind 1991, zoals door aangehaalde auteurs gesteld. 9. Zie bijv. Asser Procesrecht/Asser 3 2013/201. 12 T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1

auteurs stevig stelling namen tegen de mogelijkheid 10 bleef de rechtspraak verdeeld. 11 En ook het Landelijk Overleg Voorzitters Sectoren Civiel en Kanton (LOVCK) van de rechtbanken leek op twee gedachten te blijven hinken bij het opstellen van de Beslagsyllabus. Wanneer men de verschillende opeenvolgende versies van de Beslagsyllabus vergelijkt, ziet men dat het LOVCK het ook niet meer goed aandurft om een standpunt in te nemen. Blijkens de Beslagsyllabus, zevende (verbeterde) versie, van februari 2009 had het LOVCK in juni 2008 het standpunt ingenomen dat bewijsbeslag in niet-ie-zaken niet onmogelijk was. Gelet op een arrest van het Gerechtshof Leeuwarden 12 is het LOVCK in zijn vergadering van 23 november 2009 echter teruggekomen op dat standpunt. Het LOVCK laat het oordeel over de onderhavige vraag sindsdien aan de rechtspraak over. Wetgever Ook de minister leek zijn vingers niet te willen branden aan het onderwerp in het kader van het aanhangige voorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. 13 Voor IE-zaken is de mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag met ingang van 1 mei 2007 expliciet in de wet opgenomen. 14 Uit het feit dat het regelen van het bewijsbeslag in het kader van de implementatie van de EG-richtlijn noodzakelijk werd geacht, kan worden afgeleid dat de wetgever op dat moment van oordeel was dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) deze mogelijkheid op dat moment nog niet bood. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de Raad van State en de wetgever op dat moment over de vraag of het bewijsbeslag al bestond, van mening verschilden. De Raad van State schreef in zijn advies: c. In artikel 1019b, eerste lid, WRv wordt als voorbeeld van een maatregel ter bescherming van bewijs onder meer het conservatoir beslag genoemd. Daar de wettelijke regeling van conservatoir beslag reeds van toepassing is in geval van handhaving van een recht van intellectuele eigendom, beveelt de Raad aan deze niet op te nemen in de opsomming van artikel 1019b, eerste lid. 15 (curs. NdB) De minister schreef hierop in het nader rapport: 10. Recentelijk nog Broekveldt in BER: L.P. Broekveldt, Prejudiciële vragen van Voorzieningenrechters aan de Hoge Raad in twee beslagzaken, BER 2013, afl. 1, p. 24 en in NTBR: L.P. Broekveldt, Algemeen bewijsbeslag: tekort in huidig recht (art. 730 jo. art. 843a Rv) én komend recht, NTBR 2013/15. 11. De Rechtbank Noord-Nederland wees kort voor het voorliggende arrest van de Hoge Raad op 4 juni 2013 nog een verzoek tot het leggen van een bewijsbeslag in een niet-ie-zaak af: ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3807. 12. Hof Leeuwarden 4 augustus 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ4901. 13. Kamerstukken II 2011/12, 33079. 14. Dit in het kader van de implementatie van Richtlijn 2004/48/EG. 15. Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 4, p. 3. c. Teneinde te verduidelijken dat de regeling van conservatoir beslag zoals neergelegd in artikel 1019c een voor het Nederlandse recht nieuwe vorm van conservatoire beslaglegging is, is beslag tot bescherming van bewijs zoals genoemd in artikel 1019c, in artikel 1019b weergegeven met de term bewijsbeslag. 16 (curs. NdB) Hiermee heeft de minister verwarring gezaaid. Tegenstanders van het bewijsbeslag vonden hierin een argument om te betogen dat nu het bewijsbeslag alleen voor IE-zaken expliciet werd geregeld, bewijsbeslag in niet-ie-zaken dus niet mogelijk was. Dit heeft de advocatuur er evenwel niet van weerhouden om het toch te blijven proberen en het heeft de rechtspraak er niet van weerhouden om bewijsbeslagen bij tijd en wijlen te blijven toestaan. De huidige minister heeft als gezegd vervolgens helaas zijn vingers niet aan het onderwerp willen branden in het voorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, terwijl dit toch bij uitstek de gelegenheid zou zijn geweest om de onduidelijkheid uit de wereld te helpen. In de memorie van toelichting werd het feit dat de in de consultatiefase van het wetsvoorstel gedane suggestie 17 om het bewijsbeslag in de wet te regelen niet werd overgenomen, als volgt gemotiveerd: Volgens de regering gaat het om een afzonderlijk onderwerp dat, anders dan het recht op afschrift van bescheiden, niet zo ver gaat dat daaronder ook de afgifte van roerende zaken en DNA kunnen worden begrepen, en waarvan de regeling alleen daarom al, mochten er inderdaad problemen bestaan die een wettelijke oplossing behoeven, bij voorkeur geschiedt in zijn eigen specifieke context. Op dit moment geeft de wetgever er de voorkeur aan de ontwikkelingen in de praktijk af te wachten. 18 Overigens twijfelt de minister blijkens de memorie van toelichting niet aan het bestaan van de mogelijkheid van het leggen van bewijsbeslag. Hij merkt tussen neus en lippen op dat het voorgestelde recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid conservatoir beslag tot afgifte op bescheiden te leggen om daarvan een afschrift ter bescherming van bewijs ex artikel 730 Rv te verkrijgen, onverlet laat (curs. NdB). 19 In het verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer deed de commissie een oproep aan de minister om het bewijsbeslag toch te regelen in de wet: 16. Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 4, p. 3. 17. Deze suggestie werd gedaan door de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG). Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3. 18. Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3, p. 7-8. 19. Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3, p. 5. T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1 13

De leden van de VVD-fractie lezen dat de regering aangeeft dat de suggestie het bewijsbeslag in de wet te regelen niet is overgenomen en dat zij de ontwikkelingen in de praktijk afwacht. Deze leden merken op dat in artikel 1019b Rv voor intellectuele eigendomszaken wel is voorzien in de mogelijkheid om bewijsbeslag op te leggen. Zij vragen nadrukkelijk de regering om de ontwikkelingen in de praktijk niet af te wachten en een besluit te nemen. Dit gezien het feit dat hier discussie over is in de praktijk. Aan de ene kant verwijzen deze leden naar de beslagsyllabus en naar de recente uitspraak van het Hof Den Haag van 29 maart 2011 waarin de mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen is bevestigd. Aan de andere kant verwijzen deze leden naar de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht die aangaf niet voor invoering van het bewijsbeslag in andere dan intellectuele eigendomszaken te zijn, omdat de Adviescommissie vreesde voor misbruik en excessief gebruik. Daarom vragen deze leden dan ook aan de regering de regeling te verduidelijken en hierbij de suggesties voor verbeteringen en waarborgen voor het bewijsbeslag, zoals geuit door mr. J.R. Sijmonsma en mr. J. Ekelmans, te betrekken. Acht de regering het overigens wenselijk dat in een min of meer informeel document zoals de beslagsyllabus bepalend is voor de reikwijdte van de wettelijke regeling? Voornoemde leden menen van niet en achten een algemeen wettelijke regeling van groot belang. Zeker omdat er een grote mate van onevenwichtigheid bestaat, nu het bewijsbeslag wel mogelijk is bij het auteursmerkenrecht, maar niet in het algemeen. 20 Sinds de commissie dit verslag heeft uitgebracht op 27 januari 2012 is het oorverdovend stil gebleven rond dit wetsvoorstel. Uiteraard kunnen we slechts gissen naar de reden voor het feit dat de behandeling van dit wetsvoorstel lijkt stil te liggen. Wellicht heeft het voorliggende onderwerp hier iets mee te maken. 3 Antwoorden van de Hoge Raad Op voorzet van de voorzieningenrechter 21 van de Rechtbank Amsterdam heeft de Hoge Raad, nu de wetgever achterover blijft leunen, uiteindelijk zelf maar de knoop doorgehakt en bepaald dat een bewijsbeslag ook in niet-ie-zaken mogelijk is. Over deze gang van zaken valt op zich vanuit staatsrechtelijk perspectief beschouwd nog het nodige te zeggen. Immers, normaliter treedt de Hoge Raad niet in de macht van de wetgever. In het voorliggende geval doet zich echter de opmerkelijke situatie voor dat de wetgever schijnbaar niet durft te wetgeven. Kennelijk heeft de Hoge Raad daarin een opening gezien om toch maar tegemoet te komen aan de roep van de praktijk, zij het met tegenzin. De Hoge Raad laat niet na om in rechtsoverweging 3.3.3 op te merken: Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt. Op deze plek waag ik me verder niet aan staatsrechtelijke beschouwingen. Ik volsta met de constatering dat de gang van zaken op zijn minst genomen opmerkelijk te noemen is. Niettemin is het toe te juichen dat nu in ieder geval het verlossende woord is gesproken over de brandende vraag of een bewijsbeslag überhaupt wel mogelijk is. Gelukkig voor de praktijk heeft de Hoge Raad bovendien niet alleen bepaald dat bewijsbeslag mogelijk is, maar heeft hij ook dankzij de vraagstelling van de voorzieningenrechter een aantal praktische aanwijzingen kunnen geven. In dit verband mag worden opgemerkt dat de Hoge Raad hier verder is gegaan dan door zijn A-G was geadviseerd. A-G Wesseling-van Gent heeft in haar conclusie vier van de zes gestelde prejudiciële vragen onbeantwoord gelaten, omdat zij van mening was dat deze vragen de rechtsvormende taak van de Hoge Raad (ver) te buiten gingen. Ik meen dat de Hoge Raad de praktijk een gunst heeft verleend door ondanks dit advies toch een aantal praktische wenken te geven. In de praktijk tot nog toe bleek dat als een beslagverlof voor het leggen van bewijsbeslag al werd verleend, dit dan vaak bij de uitvoering aanleiding was voor discussies over de wijze waarop het beslag werd gelegd. Het formuleren van het beslagrekest is een kunst op zich. 22 Het is de vraag of deze praktische problemen met de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad zijn opgelost. Ik schets in deze paragraaf eerst kort de lijnen van de antwoorden van de Hoge Raad, voordat ik in de volgende paragrafen inga op de praktijk en de mogelijke problemen die resteren. De voorzieningenrechter stelde zes vragen aan de Hoge Raad, waarvan er één betrekking heeft op de procedure van het stel- 20. Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 5, p. 8. 21. Broekveldt heeft de vraag opgeworpen of prejudiciële vragen wel door een voorzieningenrechter kunnen worden gesteld (Broekveldt 2013, p. 25-26). Hij betoogt dat dit niet het geval is. Ik meen dat zijn betoog hout snijdt. Niettemin moeten we constateren dat de Hoge Raad zich niet heeft laten weerhouden om de door voorzieningenrechters gestelde vragen te beantwoorden. Ik laat dit onderwerp thans dan ook verder rusten. 22. Terzijde merk ik hier op dat het tijdig inschakelen van een gespecialiseerde deurwaarder in dit verband aan te raden is. Ik kom hierop verderop nog terug. 14 T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1

len van prejudiciële vragen. Deze vraag laat ik hier verder buiten beschouwing. 23 Mogelijkheid tot het leggen van bewijsbeslag in niet-iezaken De eerste en belangrijkste vraag was natuurlijk of het leggen van een bewijsbeslag überhaupt wel mogelijk is in niet-iezaken. Deze vraag is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Aangenomen moet worden dat art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-ie-zaken, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest verder getracht afwegingen en keuzes te maken die ertoe strekken het bewijsbeslag met adequate en effectieve waarborgen te omringen en willekeurige inmenging en misbruik te voorkomen en om ervoor te zorgen dat eventuele schadelijke gevolgen daarvan voor de wederpartij of de derde onder wie de beslaglegging plaatsvindt, binnen redelijke grenzen blijven. 24 In dit kader verklaart de Hoge Raad art. 1019a lid 1 en 3, 1019b lid 3 en 4 en 1019c Rv (uit de regeling van het IEbewijsbeslag) voor zover nodig van overeenkomstige toepassing. Dit houdt dus in dat het verzoek wordt afgewezen voor zover de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd. De Hoge Raad lijkt hiermee echter ook het vierde lid van art. 843a Rv buiten werking te stellen (in art. 1019a lid 3 Rv is immers bepaald dat art. 843a lid 4 Rv niet van toepassing is). Dit bevreemdt op het eerste gezicht, aangezien het vierde lid van art. 843a Rv immers juist bedoeld is als begrenzing van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Art. 1019a lid 3 en 1019b lid 4 Rv leggen de lat minder hoog dan art. 843a lid 4 Rv. Echter, reeds bij de invoering van art. 1019a en 1019b Rv werd door de wetgever overwogen: Het zal overigens altijd tot de afweging van de rechter behoren om de vordering af te wijzen omdat er gewichtige redenen zijn of omdat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder inzage of overlegging is gewaarborgd. Voorkomen dient te worden dat deze vordering uitmondt in zogenaamde fishing expeditions, die de eiser in de gelegenheid zouden stellen rond te neuzen in de onderneming van zijn concurrent door het opvragen van allerlei bewijs. 23. De voorzieningenrechter stelde de vraag of het met art. 292 lid 5 Rv (bedoeld zal zijn geweest art. 392 lid 5 Rv) verenigbaar is dat als de spoedeisendheid van een verzoek dit vereist, het verzoek voorlopig wordt toegewezen, waarbij de definitieve beslissing wordt aangehouden in afwachting van het antwoord van de Hoge Raad op de te stellen prejudiciële vraag. Broekveldt vatte deze vraag in brede zin op, namelijk of het in art. 700 lid 2 Rv bedoelde verlof ook voorlopig kan worden verleend (Broekveldt 2013, p. 27). De A-G heeft deze vraag ook in meer algemene zin beantwoord. De Hoge Raad heeft echter slechts antwoord gegeven op de vraag in verhouding tot de prejudiciële procedure ( De door de voorzieningenrechter gevolgde procedure is in een spoedeisend geval als het onderhavige verenigbaar met de in de vraag genoemde wetsbepaling ; curs. NdB). De Hoge Raad heeft zich aldus mijns inziens niet uitgelaten over het fenomeen van het voorlopige beslagverlof an sich. Ik laat dit onderwerp hier daarom verder buiten beschouwing. 24. R.o. 3.5. Verder overwoog de wetgever uitdrukkelijk dat de keuze van een maatregel geleid dient te worden door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit. 25 De Hoge Raad refereert hier ook aan in rechtsoverweging 3.7.1, zodat aangenomen moet worden dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld op dit punt wijziging aan te brengen in de bestaande praktijk. Bedacht dient ook te worden dat het hier slechts om het beslag gaat, zoals door de Hoge Raad in het voorliggende arrest ook nog uitdrukkelijk werd overwogen: Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De beslaglegger moet om inzage te verkrijgen hoe dan ook nog de weg van art. 843a Rv volgen, zodat de toetsingsnorm van het vierde lid toch een rol blijft spelen. In dit verband dient verder te worden bedacht dat indien het voorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wet wordt, de tweede begrenzing van art. 843a lid 4 Rv indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd komt te vervallen, omdat het recht op afschrift in het voorstel juist geen ultimum remedium meer is. 26 Overigens past in dit verband nog wel een waarschuwing. Voor de eisende partij blijft het zinvol om een afweging te maken of het bewijs niet ook langs een andere weg kan worden verkregen. Het bewijsbeslag is een ingrijpende maatregel, waardoor de wederpartij mogelijk schade kan lijden. Net zoals bij conservatoir verhaalsbeslag geldt mijns inziens bij een nietbestaande vordering gewoon een risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger. Wordt de vordering in hoofdzaak afgewezen, dan staat daarmee dus ook de aansprakelijkheid voor de door de beslaglegging geleden schade vast. Ook indien een vordering niet geheel wordt afgewezen, kan een beslag onrechtmatig zijn op grond van de norm van misbruik van recht. Mijns inziens kan hiervan ook wel degelijk sprake zijn indien het beslag niet nodig was, omdat het bewijs ook op minder ingrijpende wijzen kon worden geleverd. Ik merk op dat de verplichting tot schadevergoeding in het kader van een (achteraf onrechtmatig gebleken) IE-bewijsbeslag expliciet is geregeld in art. 1019g Rv. Het feit dat de Hoge Raad in het voorliggende arrest dit artikel niet expliciet van overeenkomstige toepassing heeft verklaard, zou grond kunnen zijn om te betogen dat de beslaglegger in het kader van een niet-ie-bewijsbeslag dus niet aansprakelijk is voor geleden schade door een achteraf onrechtmatig gebleken bewijsbeslag. Mijns inziens zou op die wijze echter te veel worden ingelezen in het arrest van de Hoge Raad. Bedacht zij dat de prejudiciële vragen niet over aanspra- 25. Kamerstukken II 2005/06, 30392, nr. 3, p. 20. 26. Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3, p. 2. T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1 15

kelijkheid en schadevergoeding gingen. De Hoge Raad heeft zich dus ook niet over dit aspect kunnen uitlaten. Bovendien is destijds ook met de invoering van art. 1019g Rv niet bedoeld de bestaande rechtspraak over onrechtmatige beslaglegging opzij te zetten. 27 Dat de Hoge Raad dit ook niet heeft bedoeld, kan worden afgeleid uit de overweging dat de voorzieningenrechter aan het verlof ex art. 701 Rv de voorwaarde kan verbinden dat de beslaglegger zekerheid stelt ter zake van de schade die hij heeft te vergoeden indien het beslag onrechtmatig blijkt te zijn. 28 Inhoud van het verzoekschrift, de procedure en het verlof De Hoge Raad overweegt in het voorliggende arrest verder dat de beslaglegging slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden. Dit betekent dus onder meer dat het beslag slechts betrekking kan hebben op bescheiden in de zin van die bepaling en wel op bepaalde bescheiden. Het beslag mag slechts worden gelegd op de in het verzoekschrift omschreven bescheiden. De Hoge Raad stelt buiten twijfel dat het beslag, indien noodzakelijk, tevens de voorwerpen kan betreffen waarin of de gegevensdragers waarop deze bescheiden zich bevinden. De Hoge Raad geeft een aantal concrete aanwijzingen voor de inhoud van het verzoekschrift: 29 - In het inleidende verzoekschrift dienen de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition. Bij de beantwoording van een van de volgende vragen voegt de Hoge Raad hieraan toe dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt hoge eisen moeten worden gesteld. - In het verzoekschrift dient zowel de rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd, als de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd. - Voorts dient de verzoeker zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken, alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is. Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden. - De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld. - De verzoeker dient aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden. De Hoge Raad wijst op de mogelijkheid van gerechtelijke bewaring van de bescheiden (ter plaatse gemaakte kopieën daaronder begrepen). Indien dat gewenst is, dient dit uiteraard in het rekest te worden opgenomen. In dit kader is interessant 27. Zie ook Van Nispen 2012 (T&C Rv), art. 1019g Rv, aant. 1. 28. R.o. 3.7.3. 29. R.o. 3.7.1. dat de Hoge Raad heeft overwogen dat art. 1019c Rv van overeenkomstige toepassing is. Dit betekent dat art. 709 lid 3 Rv niet van toepassing is en de beslagene dus niet vooraf hoeft te worden gehoord over het verzoek tot gerechtelijke bewaring. Waar het tot nog toe verstandiger werd geacht om het verzoek tot gerechtelijke bewaring pas in te dienen nadat verlof tot het leggen van bewijsbeslag was verkregen, om te voorkomen dat de wederpartij zou worden gehoord, kunnen de verzoeken dus thans worden gecombineerd. Dit is niet alleen praktisch, maar biedt ook extra zekerheid: de bescheiden kunnen direct na inbeslagneming in bewaring worden gegeven, zodat de beslaglegger geen risico loopt dat de beslagene zich alsnog schuldig maakt aan verduistering. Opgemerkt dient te worden dat de Hoge Raad ten aanzien van het verzoek tot het leggen van bewijsbeslag de mogelijkheid openlaat dat de wederpartij wel vooraf wordt gehoord. De Hoge Raad verwijst hier naar art. 1019b lid 3 Rv: 30 het verlof wordt zo nodig gegeven zonder dat de wederpartij wordt gehoord, met name indien het aannemelijk is dat uitstel de verzoeker onherstelbare schade zal berokkenen of indien er een aantoonbaar gevaar voor verduistering of verlies van bewijs bestaat. Deze overweging van de Hoge Raad kan ik niet goed plaatsen, in aanmerking nemende dat de Hoge Raad in de voorafgaande rechtsoverweging in navolging van A-G Wesseling-van Gent expliciet het vereiste formuleert dat de verzoeker aannemelijk moet maken dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders (lees: zonder beslaglegging) verloren gaan. 31 In de praktijk wordt de gerekestreerde doorgaans ook niet op het rekest gehoord. Zou dat wel gebeuren, dan zou de gerekestreerde immers de gelegenheid krijgen om het bewijsmateriaal alsnog tijdig voor de beslaglegging te verduisteren. Ik meen dan ook dat de toepasselijkverklaring door de Hoge Raad van art. 1019b lid 3 Rv een slip of the pen is. De wetgever merkte bij de invoering van art. 1019b Rv in dit verband op: Bij beslaglegging is het reeds mogelijk dat die ex parte geschiedt. Dit is gebaseerd op de tweede volzin van art. 700, tweede lid, dat stelt dat de voorzieningenrechter beslist na summier onderzoek. Desalniettemin is deze mogelijkheid toch uitdrukkelijk opgenomen, omdat er ook andere voorlopige maatregelen mogelijk zijn, waarbij het niet-horen van de wederpartij wellicht minder voor de hand ligt. (curs. NdB) Ook de wetgever ging er dus van uit dat de gerekestreerde niet vooraf wordt gehoord in geval van een verzoek tot beslaglegging. Omdat de voorzieningenrechter expliciete vragen heeft gesteld over bewijsbeslag in woonhuizen heeft de Hoge Raad hierom- 30. In het arrest wordt gesproken over art. 1019b lid 3 BW. Dat lijkt mij een kennelijke verschrijving. 31. Dit overigens in afwijking van de Beslagsyllabus, die op dit punt zal moeten worden aangepast. Ik kom hierop verderop nog terug. 16 T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1

trent nog een tweetal nadere aanwijzingen gegeven. De Hoge Raad heeft in dit verband nogmaals gerefereerd aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze brengen mee dat het privéleven en het familie- en gezinsleven van degene onder wie het beslag wordt gelegd, zo veel mogelijk moeten worden gerespecteerd. De voorzieningenrechter kan op de omstandigheden van het geval toegesneden voorwaarden in zijn uitspraak opnemen. Ik merk op dat de voorzieningenrechter expliciet had gevraagd of bijzondere terughoudendheid moest worden betracht bij het leggen van bewijsbeslag in woonhuizen. Mijns inziens impliceert de indirecte beantwoording van de Hoge Raad dat er geen bijzondere terughoudendheid in acht hoeft te worden genomen. De beslaglegging zelf De Hoge Raad heeft voorts een aantal nuttige praktijkaanwijzingen ten aanzien van de beslaglegging zelf gegeven. Ten eerste stelt de Hoge Raad vast onder verwijzing naar art. 702 lid 1 jo. art. 443 lid 2 Rv dat de verzoeker aan het verlof niet het recht ontleent bij de beslaglegging aanwezig te zijn. Verder overweegt de Hoge Raad dat de met de executie van het verlof belaste deurwaarder ter inbeslagneming toegang tot elke plaats heeft, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, dit met inachtneming van art. 444-444b Rv, welke bepalingen overeenkomstig van toepassing zijn op het conservatoir beslag (art. 712 en 734 Rv), en ook op het bewijsbeslag. Dit lijkt een overweging ten overvloede, maar ik begrijp dat de Hoge Raad elke discussie op dit punt onmogelijk heeft willen maken. Medewerkingsplicht Mogelijk de belangrijkste vraag met betrekking tot de beslaglegging zelf zag op de medewerkingsplicht van de beslagene. De voorzieningenrechter stelde de vraag of voor de beslagene een verplichting bestaat om mee te werken aan de beslaglegging, in die zin dat hij verplicht is het in het verlof bedoelde bewijsmateriaal toegankelijk te maken voor beslaglegging door het verstrekken van gebruikersnamen, wachtwoorden, enzovoort. En zo ja, of die verplichting reeds in het stadium van de beslaglegging bestaat of dat deze pas ontstaat nadat in het kader van art. 843a Rv is bepaald in welk deel van het beslagen materiaal inzage mag worden genomen. De Hoge Raad geeft blijk van een praktisch inzicht bij de beantwoording van deze vraag. Hij maakt een onderscheid tussen de situatie dat ontoegankelijke gegevensdragers worden aangetroffen en de situatie dat vermoed wordt dat bijvoorbeeld gegevens in the cloud worden bewaard. Voor het eerste geval hoeft geen medewerkingsplicht te worden aangenomen. Indien de deurwaarder tijdens de beslaglegging een gegevensdrager aantreft waarop één of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan en redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. Het is vervolgens aan de rechter in de hoofdzaak om te beoordelen of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen. Eventueel kan de rechter in hoofdzaak consequenties verbinden aan het weigeren van deze medewerking. Dit is anders voor het geval dat tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld in the cloud ) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof. In dat geval dient de beslagene of de derde deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De Hoge Raad overweegt: De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn. De vraag komt bij mij op of een dergelijk bevel zinvol is. Het gaat om kennis die al dan niet in het hoofd van de gerekestreerde aanwezig is. Als iemand niet wil praten, praat hij niet. Een voor de hand liggende gedachte zou zijn dat het zinvol is om in het rekest uitdrukkelijk te verzoeken in het verlof een medewerkingsplicht op te nemen en wel op straffe van een dwangsom. De vervolgvraag is dan wat de consequenties zijn van het niet meewerken. Het gaat om een vermoeden. Stel: gerekestreerde heeft een iphone. Algemeen bekend mag worden verondersteld dat Apple het gebruik van de icloud langs alle wegen promoot. Is het hebben van een iphone dan een redelijke grond om te vermoeden dat gerekestreerde ook data in the cloud heeft opgeslagen? Wanneer gerekestreerde bij hoog en bij laag beweert dat hij geen icloud-account heeft, wie beoordeelt dan of hij de waarheid spreekt of weigerachtig is, en dus of hij al dan geen dwangsommen verschuldigd raakt? Een executiegeschil lijkt onvermijdelijk, maar daarmee komen we uit in een vicieuze cirkel: beslaglegger zal stellen dat de beslagene dwangsommen verschuldigd is geraakt. Daartoe zal hij moeten stellen en bewijzen dat beslagene zijn medewerking heeft geweigerd, bijvoorbeeld door geen inloggegevens van een cloud ter beschikking te stellen. Hoe gaat de beslaglegger dat bewijzen? Boeder merkt in dit verband in zijn bespreking van dit arrest nog op dat de deurwaarder, indien medewerking wordt geweigerd, daarvan nadrukkelijk melding moet maken in zijn exploot en in het proces-verbaal en dat de rechtbank vervolgens aan die constatering de gevolgen kan verbinden die zij wil. 32 Maar daarbij blijft mijn vraag: hoe kan de deurwaarder beoordelen of de beslagene weigerachtig is of simpelweg de waarheid spreekt wanneer hij zegt niet over een icloudaccount te beschikken? Mij bekruipt het gevoel dan ook dat de 32. IEF 13069.2013. T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1 17

Hoge Raad ons met de medewerkingsplicht heeft blij gemaakt met de spreekwoordelijke dode mus. Proces-verbaal Een belangrijke vraag waartegen deurwaarders in de praktijk aan liepen, was of het de deurwaarder is toegestaan twee verschillende versies van het proces-verbaal van beslaglegging op te maken. In de brief die de KBvG in het kader van de consultatie van het eerdergenoemde aanhangige wetsvoorstel aan de minister heeft geschreven, wijst de KBvG op het probleem dat voortkomt uit de spanning tussen de plicht van de gerechtsdeurwaarder om door middel van zijn proces-verbaal te laten blijken wat hij in beslag nam en zijn plicht de bewijszoeker geen dieper inzicht te geven dan hem toekomt. 33 De Hoge Raad maakt niet veel woorden vuil aan de beantwoording van deze vraag. Hij neemt een duidelijk, stellig standpunt in: Deze vraag dient aldus te worden beantwoord dat het de deurwaarder is toegestaan om, als daartoe aanleiding is, twee verschillende processen-verbaal van beslaglegging op te maken; een proces-verbaal dat is bestemd voor de verzoeker, waarin de in beslag genomen bescheiden slechts globaal zijn omschreven, en een proces-verbaal dat is bestemd voor diens wederpartij en, eventueel, de derde onder wie het beslag is gelegd, dat een gedetailleerde omschrijving van deze bescheiden bevat. Aanleiding hiertoe bestaat met name indien het beslag ook vertrouwelijke bescheiden omvat of kan omvatten. Deze mogelijkheid is een belangrijke waarborg voor de bescherming van vertrouwelijke informatie. Verzoekers doen er mijns inziens goed aan om deze mogelijkheid zelf in het rekest te benoemen, om te voorkomen dat het verlof wordt geweigerd op grond van art. 1019a lid 3 of 1019b lid 4 Rv. 4 Resterende problemen Hiervoor constateerde ik al dat nog los van de vraag of een bewijsbeslag überhaupt mogelijk is welke vraag dus nu door de Hoge Raad bevestigend is beantwoord de vragen hoe een rekest moet worden opgesteld (teneinde een bruikbaar verlof te verkrijgen) en hoe de beslaglegging vervolgens moet worden uitgevoerd, mogelijk nog ingewikkelder te beantwoorden zijn. Zoals op het IE-forum terecht werd opgemerkt, wordt de feitelijke uitvoering van het bewijsbeslag nog overgelaten aan de persoonlijke inzichten van deurwaarders en (IT-)deskundigen. 34 Het behoeft geen betoog dat de rechtszekerheid hiermee niet gediend is. De Hoge Raad geeft in het voorliggende arrest een aantal aanwijzingen voor de inhoud van het verzoekschrift. De praktijk is hiermee zeker geholpen, maar ik vrees dat het vragen en het verkrijgen van een verlof en het leggen van een bewijsbeslag nog niet probleemloos geworden zijn. In deze paragraaf zal ik 33. Brief van 1 december 2010, bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 33079, nr. 3. 34. IEF 11483. een aantal resterende problemen signaleren. Ik merk in dit verband allereerst op dat de advocatuur er mijns inziens verstandig aan doet om met name ook kennis te nemen van ervaringen en aanwijzingen van (ervaren) gerechtsdeurwaarders. In 2012 heeft het deurwaarderskantoor Equilibristen getracht structuur aan te brengen in de eisen die mogen worden gesteld aan de uitvoering van het bewijsbeslag in de Richtlijn Werkwijze bewijsbeslag en inzage. Deze richtlijn richt zich tot deurwaarders en deskundigen, maar biedt de overige betrokken praktijkjuristen nuttige inzichten in de (on)mogelijkheden van de deurwaarder. Boeder, eveneens gerechtsdeurwaarder, heeft recentelijk in een artikel in aanvulling op de Beslagsyllabus nog een nuttige opsomming gegeven van punten waaraan een werkbaar verlof moet voldoen (deze punten gelden mutatis mutandis uiteraard ook voor het aan het verlof voorafgaande rekest). 35 Kortheidshalve verwijs ik graag naar zijn artikel. Op deze plaats licht ik slechts een van zijn opmerkingen uit zijn meer dan lezenswaardige betoog. Bepaalbaarheid De Hoge Raad is in voorliggend arrest dicht gebleven bij de vereisten van art. 843a Rv. Omdat de gehele Nederlandse rechtsgeleerdheid huiverig lijkt voor fishing expeditions heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat in het inleidende verzoekschrift de in beslag te nemen bescheiden zo precies dienen te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Boeder stelt daar echter tegenover: Bij de toetsing van bewijsbeslagen kunnen deze door de rechtbank worden gekwalificeerd als te uitgebreid, een fishing expedition door de beslaglegger op grond waarvan een beslag wordt opgeheven. Daarmee wordt nogal eens miskend dat bewijsbeslag alleen is bedoeld voor het veilig stellen van informatie. Bij het beoordelen van het beslag wordt vaak ten onrechte een voorschot genomen op een mogelijke bewijsopdracht in een bodemprocedure of deskundigenbericht. Met een algemeen geformuleerd beslagverlof zijn beide partijen gebaat. Het beslag kan snel worden gelegd middels digitale kopieën, zodat niet hoeft te worden gezocht naar specifieke bescheiden waardoor de impact voor de beslagene beperkt blijft. De beslagen informatie is veiliggesteld door de gerechtsdeurwaarder en de bewaarder in afwachting van een procedure tot inzage. Door een specifieke omschrijving in het beslagverlof wordt de gerechtsdeurwaarder feitelijk gedwongen een huiszoeking uit te voeren. Deze benadering 36 lijkt mij juist. Mijns inziens is de huivering voor fishing expeditions terecht en worden er dan ook terecht drempels opgeworpen om dergelijke fishing expeditions te 35. O.J. Boeder, Het leggen van bewijsbeslag, BER 2012, afl. 7, p. 25. 36. In gelijke zin: R.H.C. Jongeneel, Schieten op een bewegend doel, BER 2013, afl. 4, p. 14. Zijn artikel is overigens aanbevelenswaardig omdat hij ingaat op diverse technische aspecten die ik hier noodgedwongen buiten beschouwing moet laten. 18 T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1

voorkomen. Echter, ik meen met Boeder dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de beslagfase en de inzagefase. In de beslagfase kan er van een fishing expedition nog geen sprake zijn, simpelweg omdat de beslaglegger nog geen inzage krijgt. De deurwaarder wordt slechts op pad gestuurd om te voorkomen dat het bewijs mogelijk wordt verduisterd. Het risico dat De Folter schetst 37 namelijk dat inzage leidt tot een ongewenste fishing expedition, alsmede tot bijvangst door een veel te onnauwkeurige en veel te omvangrijke beslaglegging zie ik dan ook niet direct. Immers, pas in de procedure tot het verkrijgen van inzage in de bescheiden zal door de rechter worden bepaald welke bescheiden de beslaglegger precies mag inzien. In dat verband zal dan moeten worden voldaan aan het bepaalbaarheidsvereiste van art. 843a Rv. Ik meen dan ook dat art. 9 van de eerder gememoreerde Richtlijn Werkwijze bewijsbeslag en inzage zeer werkbaar is en tegemoetkomt aan de belangen van beide partijen. Opstellers van de richtlijn stellen het volgende voor: Artikel 9 Opschorting bewerking van de dataset 1. Om redenen van opportuniteit kan de gerechtsdeurwaarder aan partijen voorstellen de dataselectie op te schorten totdat in de hoofdzaak is beslist. 2. Op basis van de inhoud van het vonnis in de hoofdzaak zal de gerechtsdeurwaarder ten aanzien van de onderzoeksdata, in overleg met de aangewezen deskundige, alsnog bepalen welke data vallen binnen de reikwijdte van het beslagverlof en het vonnis. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam gaf (kort voor het voorliggende arrest van de Hoge Raad) in het kader van een opheffingskortgeding blijk van een dergelijke pragmatische benadering. Hij overwoog: De gegevens waarop inmiddels beslag is gelegd, liggen thans verzegeld bij de deurwaarder in bewaring. Daarnaast is bepaald dat de gegevens niet mogen worden verstrekt totdat daartoe rechterlijk verlof in een contradictoire setting is verkregen. De inbreuk is aldus in dit stadium beperkt tot het leggen van het beslag zelf; van het openbaar worden van gegevens is geen sprake. De vordering tot opheffing van het beslag werd mede om deze reden afgewezen. 38 Als gezegd vind ik deze benadering zeer pragmatisch. Naar mijn mening had de Hoge Raad in het voorliggende arrest dan ook minder nadruk mogen leggen op het bepaalbaarheidsvereiste van art. 843a Rv. Ik haast me hierbij direct op te merken dat ik goed begrijp dat de Hoge Raad heeft moeten balanceren op een koord, aangezien hij ook niet te veel op de stoel van de wetgever kon gaan zitten. Indien de wetgever 37. M.O.J. de Folter, Van bewijsbeslag tot digitale eigendom, BER 2013, afl. 2, p. 20. 38. Rb. Rotterdam 2 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7398. evenwel thans wel ingaat op de dringende oproepen om dit onderwerp in wetgeving te regelen, hoop ik dat het betoog van Boeder, inhoudende dat beide partijen zijn gebaat met een algemeen geformuleerd beslagverlof, gehoor zal vinden. Natuurlijk moet wel in hoofdlijnen duidelijk zijn waarop de deurwaarder beslag mag leggen, maar dit hoeft naar mijn mening in de beslagfase niet zover te gaan dat de deurwaarder slechts beslag zou mogen leggen op specifiek beschreven bescheiden. Vrees voor verduistering Hiervoor heb ik reeds opgemerkt dat de Hoge Raad in zijn arrest als voorwaarde voor het bewijsbeslag heeft geformuleerd dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan. Dit is opmerkelijk, omdat aangenomen werd dat de vereisten voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag dezelfde waren als die voor het leggen van conservatoir beslag tot afgifte en vrees voor verduistering dus niet hoefde te worden gesteld. 39 Dit is ook nog aldus opgenomen in de meest recente versie van de Beslagsyllabus, 40 die op dit punt zal moeten worden aangepast. Ik begrijp de eis van vrees voor verduistering bezien vanuit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit. Het is ook in overeenstemming met de regeling voor het bewijsbeslag in IEzaken. Niettemin vraag ik me af of de Hoge Raad hier niet met de ene hand terugneemt wat hij met de andere gegeven heeft. Sinds de aanscherping van de Beslagsyllabus in 2011 worden er immers strengere motiveringseisen gesteld aan beslagrekesten. Ik kan niet beoordelen of sindsdien significant meer verzoeken dan voorheen worden afgewezen omdat geen sprake is van gegronde vrees voor verduistering, in de gevallen waarin die eis door de wet gesteld wordt. Uit de Beslagsyllabus en de rechtspraak lijkt te volgen dat de vrees voor verduistering meer body moet worden gegeven dan voorheen. Zo overwoog Hof Amsterdam 41 in het kader van een beslag op aandelen: 2.9 De enkele omstandigheid dat een debiteur zich tegen een vordering verweert en niet vrijwillig wenst te betalen is onvoldoende om een gegronde vrees voor verduistering te kunnen aannemen. (...) Blijft over de vrees dat [appellante] de aandelen zal vervreemden of bezwaren. [Appellante] heeft betoogd dat en waarom zij geen wijziging in de structuur van de groep zal brengen. Hetgeen [geïntimeerde] daartegenover heeft gesteld is speculatief en niet toereikend om een gronde vrees voor verduistering aan te tonen, zoals de wet van haar verlangt. (curs. NdB) Anderzijds tilde de voorzieningenrechter te Amsterdam nog recentelijk niet zo zwaar aan de vrees voor verduistering, toen 39. Zie bijv. recentelijk nog een Even opfrissen in het Advocatenblad: M. Lousberg & M. Punt, Bewijsbeslag leggen, hoe zat het ook alweer? Advocatenblad april 2013, p. 49. 40. Versie augustus 2013, p. 32. Te raadplegen op rechtspraak.nl. 41. Hof Amsterdam 10 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV0477. In gelijke zin ook: Hof Den Haag 14 september 2006, ECLI:NL:GHSGR: 2006:AY8258. T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1 19

hij overwoog van oordeel te zijn dat aandelen binnen een concern betrekkelijk eenvoudig te vervreemden zijn, zodat niet kan worden gezegd dat de vrees voor verduistering zodanig imaginair is dat het beslagverlof op die grond moet worden geweigerd en dat roerende zaken en banktegoeden naar hun aard eenvoudig te vervreemden zijn, zodat daarvoor hetzelfde geldt. 42 De tijd zal moeten leren welke weg de rechtspraak inslaat. Indien de lijn van de Voorzieningenrechter Amsterdam wordt gevolgd, zal de vrees voor verduistering geen extra drempel opwerpen bij een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag. Indien echter de weg van het Amsterdamse Hof wordt gevolgd, zal het mijns inziens niet eenvoudig zijn om een verzoek tot het leggen van bewijsbeslag toegewezen te krijgen. In dit verband tast een beslaglegger immers vaak in het duister en kan hij slechts gissen naar de intenties van de wederpartij. Broekveldt stelt in dit verband terecht dat de verzoeker met name zal willen voorkomen dat informatie wordt weggemaakt of zelfs vernietigd, maar dat hij meestal niet zal weten dat zijn wederpartij dat ook van plan is te doen, zodat het niet realistisch is een daarop gerichte vrees in de wet op te nemen. Tot zover ben ik het met Broekveldt eens. Broekveldt vervolgt echter: Voldoende zou moeten zijn dat de beslaglegger aannemelijk maakt dat er een (reëel) risico van verlies van bewijs bestaat. 43 Deze opmerking doet bij mij wederom de vraag rijzen hoe een verzoeker anders dan door middel van speculaties aannemelijk moet maken dat er een reëel risico van verlies van bewijs bestaat. Volledigheidshalve merk ik in dit verband nog op dat twee van de eerste voorvechters van het bewijsbeslag Barendrecht en Van den Reek opmerkelijk genoeg wel uitgingen van de eis van vrees voor verduistering. Sterker nog, zij achtten het zelfs ontoelaatbaar dat de rechter die het beslag toestaat, genoegen neemt met een algemene omschrijving. Zij waren van mening dat er concrete feiten en omstandigheden zullen moeten worden aangevoerd die het aannemelijk maken dat bewijsmateriaal zal verdwijnen, indien het niet wordt beslagen. Tegelijkertijd hadden zij kennelijk geen probleem met het stellen van feiten en omstandigheden van speculatieve aard. Zij merkten namelijk op dat zal gelden dat uit het aannemelijk zijn van opzettelijk en op grote schaal onrechtmatig handelen (zoals bij merkenpiraterij) ook het vermoeden mag worden afgeleid dat de personen die opzettelijk onrechtmatig handelen er niet voor zullen terugdeinzen bewijsmateriaal te laten verdwijnen. 44 Onbeantwoord gebleven vragen Een aantal vragen waar men in de praktijk bij de beslaglegging wel tegenaan loopt, is helaas nog onbeantwoord gebleven. Zo stelde de voorzieningenrechter de vraag of de voorzieningenrechter bij de beslaglegging aanwezig dient te zijn. Deze vraag heeft de Hoge Raad onbeantwoord gelaten. Het wordt aan de voorzieningenrechters overgelaten om invulling te geven aan de noodzakelijke waarborgen voor de beslagene. De Hoge Raad geeft in dit verband wel een aantal suggesties die de voorzieningenrechter in zijn verlof kan opnemen. Herhaald wordt de mogelijkheid de beslaglegger te verplichten tot zekerheidstelling voor de door hem eventueel verschuldigde schadevergoeding. Dit is een ambtshalve bevoegdheid van de voorzieningenrechter. Ook noemt de Hoge Raad de mogelijkheden van toezicht van de voorzieningenrechter die het verlof voor de beslaglegging heeft gegeven, of de voorwaarde dat de advocaat van de beslaglegger bij de beslaglegging aanwezig moet zijn en de beslaglegging, nadat conserverende maatregelen zijn genomen, geen voortgang vindt voordat ook een advocaat of andere vertrouwenspersoon van de beslagene ter plaatse aanwezig is. Een andere niet-onbelangrijke vraag van de voorzieningenrechter zag op de door de deurwaarder in te schakelen ITspecialist. De vraag werd gesteld of bij het verlenen van het conservatoir beslag iedere willekeurige IT-specialist aangewezen kan worden. Deze vraag is relevant omdat in de praktijk nogal eens aan wordt gelopen tegen praktische uitvoeringsproblemen. Niet iedere IT-specialist heeft ervaring met beslaglegging en in de praktijk blijkt dat de IT-specialisten er wel hun eigen ideeën op na houden over wat van hen verwacht wordt en wat de bedoeling is. De Hoge Raad leest in deze vraag ook een zorg omtrent het waarborgen van de vereiste vertrouwelijkheid. Ook deze vraag blijft echter helaas onbeantwoord. De Hoge Raad laat het aan de voorzieningenrechter over om een beslissing te nemen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 5 Concluderend Het bewijsbeslag in niet-ie-zaken is lange tijd een heet hangijzer geweest. De wetgever lijkt zijn vingers niet te willen branden aan het onderwerp. De Hoge Raad heeft zich, zij het met klaarblijkelijke tegenzin, genoodzaakt gezien om toch een aantal richtinggevende standpunten voor de praktijk te formuleren. De A-G heeft in haar conclusie mijns inziens terecht overwogen dat het aan de wetgever is om de codificatie van het bewijsbeslag in niet-ie-zaken ter hand te nemen en zich daarbij uitvoerig te laten voorlichten omtrent de diverse aspecten van (digitale) bewijsbeslaglegging in verband met de diverse uitvoeringsvragen die voor talrijke complicaties kunnen zorgen. Hoewel de Hoge Raad for the time being de praktijk absoluut een dienst heeft verleend, zijn hiermee zeker niet alle uitvoeringsproblemen opgelost. Het is daarom te hopen dat de wetgever gevolg geeft aan de oproep van zowel de vaste Kamercommissie als A-G Wesseling-van Gent om tot codificatie van het bewijsbeslag over te gaan. De praktijk is in dat verband gediend met een zorgvuldig overwogen uitvoeringsregeling, in welk kader inspiratie kan worden gevonden in de Richtlijn Werkwijze bewijsbeslag en inzage en in de Engelse Search Order. 42. Rb. Amsterdam 19 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4620. 43. Broekveldt 2013, par. 7c. 44. Barendrecht & Van den Reek 1994, p. 745. 20 T C R 2 0 1 4, n u m m e r 1