Lijst van gebruikte afkortingen. Inleiding 1

Transcriptie

1 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen IX Inleiding 1 1 De huidige regeling voor bewijsbeslag De Hoge Raad als wetgever: Molenbeek Invest/Begeer De huidige regeling voor bewijsbeslag in niet-ie-zaken Artikel 730 Rv: conservatoir beslag tot afgifte of levering Verlof Beslag leggen Eis in hoofdzaak Artikel 843a Rv: exhibitieplicht Voorwaarden Rechtmatig belang Bepaalde bescheiden Partij bij de rechtsbetrekking Weigeringsgronden Geheimhoudingsplicht Gewichtige redenen Behoorlijke rechtsbedeling is anderszins voldoende gewaarborgd Procedure De combinatie: hoe werkt het? Beperkingen vanwege de artikelen 730 en 843a Rv Overeenkomstige toepassing van bepalingen over IE-bewijsbeslag Procedure en waarborgen Verlof Beslaglegging 18 V

2 Het algemeen bewijsbeslag Het wetsvoorstel tot herziening van het inzagerecht Bewijsbeslag in IE-zaken Inzagevorderingen Bewijsbeslag en andere conservatoire maatregelen Internationaal recht Het EVRM EU-recht Richtlijn 2004/48/EG Richtlijn 2014/104/EU 25 2 Discussie over een wettelijke regeling Het ontbreken van een specifieke wettelijke regeling Kritiek op het ontbreken van een wettelijke regeling Onzekerheid over de wettelijke grondslag Gevolgen op (pseudo-)wetgevingsniveau Kritiek uit de literatuur Kritiek van de Hoge Raad en de A-G Kritiek sinds Molenbeek Invest/Begeer Visie: wenselijkheid van een specifieke wettelijke regeling De wettelijke grondslag en de keuze van de Hoge Raad Onvolledigheid van de huidige regeling Rechtszekerheid en uniformiteit Democratische legitimiteit Ontwikkelingen in de (nabije) toekomst 38 3 Rechtsvergelijking Europese continentale rechtsstelsels België Duitsland Inzage en bescheiden Conserverende maatregelen voor bewijs Een mogelijke verklaring Angelsaksische rechtsstelsels De Verenigde Staten Exhibitieplicht : discovery en subpoena 50 VI

3 Preservation Handhaving en sancties Electronically Stored Information (ESI) Vergelijking met Nederland Inspiratie voor de Nederlandse wetgever Het overlegmodel Sancties op niet-bewaring van bewijs Ruimere reikwijdte van het beslag Regels voor ESI Kanttekening Engeland Discovery/disclosure en preservation De Anton Piller-order 68 4 Het wetsvoorstel Bestaande regels Uitgangspunt: blijven de artikelen 730 en 843a Rv de grondslag? De regels voor conservatoir beslag Artikel 843a Rv Wel of geen aparte regelingen voor IE- en mededingingszaken? Weigeringsgronden Overige reeds bestaande regels Verlof Bewijsbeslagrekest Proportionaliteit en subsidiariteit Gerechtelijke bewaring Beslaglegging Aanwezigheid van de beslaglegger Digitale bescheiden Processen-verbaal Toepassing van overige regels betreffende het IE-bewijsbeslag Suggesties Ruimer dan bescheiden 86 VII

4 Het algemeen bewijsbeslag Ook rechtsverhoudingen waar de beslaglegger geen partij bij is Kosten bij beslag op bescheiden in de macht van een derde Digitale bescheiden De reikwijdte van een bewijsbeslag op digitale bescheiden Relevantie van bescheiden niet op voorhand bepaalbaar Geautomatiseerde zoekopdrachten IT-deskundigen Beslag op digitale bescheiden in de macht van een derde Plaatsing van de regeling voor bewijsbeslag Bewijslast Risico s 98 Conclusies 101 Geraadpleegde (pseudo)regelgeving en wetsgeschiedenis 105 Geraadpleegde jurisprudentie 107 Geraadpleegde literatuur 111 VIII

5 Inleiding Als de wetgever het niet doet, dan moeten we het zelf maar oplossen. Tussen de regels door klinkt deze (bijna verwijtende) oproep aan de wetgever in het arrest Molenbeek Invest/Begeer, gewezen door de Hoge Raad in Advocaat-Generaal Wesseling-Van Gent is in haar conclusie voor dit arrest nog stelliger: Gelet op de complexiteit en diversiteit van de uitvoering van het bewijsbeslag Van Nispen signaleert in dat verband terecht dat het ontwerpen van een dergelijke regeling in het huidige (digitale) tijdperk niet eenvoudig zal zijn is het naar mijn oordeel niet aan de Hoge Raad om zich daarover thans in het kader van de gestelde prejudiciële vragen 2, 3, 5 en 6 uit te laten omdat dit de rechtsvormende taak van de Hoge Raad (ver) te buiten gaat. Ik beantwoord deze vragen dan ook niet en adviseer de wetgever om zich bij de codificatie van het conservatoir bewijsbeslag in niet IE-zaken uitvoerig te laten voorlichten omtrent de diverse aspecten van (digitale) bewijsbeslaglegging door middel van in dat verband te organiseren expert-meetings. Vele anderen, waaronder (recentelijk) een expertgroep onder leiding van prof. mr. A. Hammerstein, hebben hun onvrede geuit over het stilzitten van de wetgever. Al jarenlang wordt vanuit verschillende hoeken gevraagd om een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag. Als zo n grote behoefte bestaat aan een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag, waarom is er dan nu, ruim vier jaar later, nog steeds geen actie ondernomen? Wat zijn eigenlijk de stappen, die de wetgever in dit kader zou moeten nemen? Het algemeen bewijsbeslag is een onderwerp waarover in de literatuur veel wordt gediscussieerd. Waar voorheen veel discussie bestond over de vraag of een bewijsbeslag in niet-ie-zaken wel mogelijk was, wordt de mogelijkheid van een bewijsbeslag in niet-ie-zaken sinds voornoemde doorslaggevende beslissing van de Hoge Raad uit 2013 niet meer betwist. Van deze mogelijkheid wordt inmiddels regelmatig gebruik gemaakt, 1

6 Het algemeen bewijsbeslag zo blijkt uit de aanzienlijke hoeveelheid rechtspraak betreffende dit onderwerp. Zoals in dit boek zal blijken, is de vormgeving van het algemeen bewijsbeslag echter nog een onvoltooid proces. Nu eenmaal vaststaat dat een bewijsbeslag mogelijk is in niet-ie-zaken, is de volgende vraag hoe dat precies dient te gebeuren. Op één punt staan alle neuzen dezelfde kant op: het is aan de wetgever om deze vraag te beantwoorden door middel van een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag. Hieraan heeft de wetgever echter nog (zo goed als) geen gehoor gegeven. De wetgever heeft weliswaar voornoemde expertgroep aangesteld, maar bijna een jaar nadat zij hun rapport hebben uitgebracht ligt er nog altijd geen plan van de wetgever op tafel. Het bewijsbeslag heeft een uniek karakter. Het kent namelijk problemen die niet door het bestaande recht kunnen worden ondervangen, zoals de (soms hoog oplopende) kosten voor een derde-beslagene en de grootschaligheid en kostbaarheid van beslagen op digitale bescheiden. Nader onderzoek naar de problemen rondom het huidige algemeen bewijsbeslag en de mogelijke oplossingen voor deze problemen is wenselijk. In dit boek wordt om bovenstaande redenen onderzocht waarom behoefte bestaat aan een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag en hoe die wettelijke regeling er in grote lijnen moet komen uit te zien. De resultaten van het onderzoek kunnen in het beste geval ter inspiratie dienen voor de wetgever. Mocht die op een bepaald moment overgaan tot het formuleren van een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag, dan kan hij rekening houden met de opmerkingen, suggesties en waarschuwingen die in dit boek te vinden zijn. Het is goed mogelijk dat de wetgever andere keuzes maakt dan ik doe in dit boek: elke keuze en elke suggestie is het gevolg van een afweging van belangen, die ook anders kan uitvallen. Het belang van dit boek ligt daarom vooral bij het in kaart brengen van de onderwerpen en risico s, waarmee de wetgever rekening zou moeten houden. Om te beginnen wordt in hoofdstuk 1 beschreven welke regels thans van toepassing zijn op het algemeen bewijsbeslag en hoe een bewijsbeslag in de praktijk in zijn werk gaat. In hoofdstuk 2 wordt de kritiek op het bestaande rechtskader van het algemeen bewijsbeslag beschreven en geanalyseerd in hoeverre is de kritiek terecht? om op die manier een oordeel te kunnen vormen over de behoefte aan een wettelijke regeling. In hoofdstuk 3 wordt een uitstapje gemaakt naar het buitenland in het kader van rechtsvergelijking. Wellicht kunnen andere rechtsstelsels 2

7 INLEIDING inspiratie bieden voor de Nederlandse wetgever, als die zich inderdaad toelegt op het formuleren van een wettelijke regeling voor het algemeen bewijsbeslag. Het laatste hoofdstuk (hoofdstuk 4) beschrijft ten slotte wat de wetgever in dat kader allemaal zou moeten regelen. Zowel het al dan niet overnemen van bestaande regels als het invoeren van nieuwe regels die kunnen bijdragen aan een (betere) regeling voor het algemeen bewijsbeslag komen aan bod. 3

8 Het algemeen bewijsbeslag 4

9 HOOFDSTUK 1 De huidige regeling voor bewijsbeslag 1.1 De Hoge Raad als wetgever: Molenbeek Invest/Begeer Op 13 september 2013 heeft de Hoge Raad voor het eerst expliciet geoordeeld dat het Nederlandse recht een mogelijkheid kent om conservatoir bewijsbeslag te leggen. Onder verwijzing naar uitlatingen van de wetgever en de bestaande praktijk hakt het hoogste rechtscollege in het arrest Molenbeek Invest/Begeer de knoop door: algemeen conservatoir bewijsbeslag is mogelijk op grond van art. 730 en 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In de praktijk werd bewijsbeslag al langer op deze artikelen gebaseerd. Vervolgens heeft de Hoge Raad in hetzelfde arrest enkele afwegingen en keuzes gemaakt om vorm te geven aan de nadere regeling voor bewijsbeslag. Hij noemt daarvoor drie redenen: de noodzaak van waarborgen, de voorkoming van willekeurige inmenging en misbruik en de beperking van schade voor de (derde-)beslagene. 1 In de volgende paragraaf wordt de huidige regeling, zoals uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad en nader uitgewerkt in de Beslagsyllabus, 2 en de jurisprudentie uitgebreid besproken. Vervolgens wordt ter vergelijking kort ingegaan op de bestaande, meer gedetailleerde regeling voor bewijsbeslag in geschillen inzake intellectueel eigendom (hierna: IE). Daarna wordt de invloed van internationaal recht behandeld. 1 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek Invest/ Begeer), rov t/m De Beslagsyllabus is rechtersrecht en wordt bijgehouden door een redactieraad, die is ingesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel, Kanton en Toezicht. De syllabus bevat regels voor verzoekschriften en best practices. In dit boek wordt verwezen naar de versie van november

10 Het algemeen bewijsbeslag 1.2 De huidige regeling voor bewijsbeslag in niet-ie-zaken Artikel 730 Rv: conservatoir beslag tot afgifte of levering Art. 730 Rv creëert het recht om conservatoir beslag te leggen op een roerende zaak, voor degene die recht heeft op afgifte of levering van die roerende zaak of degene die dat recht door een rechterlijke uitspraak tot vernietiging of ontbinding kan verkrijgen. 3 Hieronder wordt in chronologische volgorde besproken hoe het beslagtraject conform art. 730 Rv verloopt. Het vangt aan met de verlofprocedure, waarna beslag wordt gelegd en een bodemprocedure moet worden ingesteld. Deze regels gelden in beginsel ook voor bewijsbeslag, behoudens later te bespreken uitzonderingen Verlof Voor conservatoir beslag is verlof van de voorzieningenrechter vereist op grond van art. 700 Rv. Dit verlof kan worden verkregen door het indienen van een verzoekschrift. Daarin moet de verzoeker de aard van het beslag, het in beslag te nemen goed en de aard en beloop van het ingeroepen recht vermelden en motiveren waarom dit beslag noodzakelijk is. Ten slotte moet het verzoekschrift (ook wel beslagrekest genoemd) vermelden of reeds een eis in hoofdzaak is ingesteld. Art. 734 lid 4 Rv bepaalt dat voor afgiftebeslag geen vrees voor verduistering hoeft te worden gesteld. Bij het beoordelen van het verzoek wordt door de voorzieningenrechter in de praktijk veelal met hulp van griffiemedewerkers summier onderzoek gedaan en wordt in principe geen hoor en wederhoor toegepast. 4 De rechter kan wel besluiten de beslaglegger en/of de schuldenaar toch op te roepen op grond van art. 279 lid 1 Rv. 5 De rechter beslist op het verzoek op grond van een belangenafweging Beslag leggen Zodra de voorzieningenrechter verlof heeft verleend, kan de beslaglegger een deurwaarder inschakelen om daadwerkelijk beslag te leggen. Het beslag wordt gelegd bij een exploit van de deurwaarder. In dat 3 Zie dienaangaande in algemene zin: Harreman Art. 700 lid 2 Rv. 5 Gieske, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 700 Rv, aant. 3 en 4 (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2016). 6 Beslagsyllabus november 2017, p

11 DE HUIDIGE REGELING VOOR BEWIJSBESLAG exploit worden de verlofbeschikking van de voorzieningenrechter en de gegevens van de beslaglegger en de beslagene vermeld. De beslaglegger mag in de regel niet aanwezig zijn bij de beslaglegging. 7 De beslagene heeft geen algemene medewerkingsplicht aan een afgiftebeslag. 8 Dat is meestal geen probleem, omdat de deurwaarder volgens art. 444 (en 444a) Rv toegang heeft tot elke plaats, voor zover dat nodig is voor de uitoefening van zijn taak. 9 Nadat de deurwaarder beslag heeft gelegd, krijgt de beslagene daarvan een proces-verbaal. Dit geschrift vermeldt onder andere de datum en plaats van het beslag, een beschrijving van de zaken die in beslag zijn genomen, de termijn waarbinnen de hoofdzaak zal worden ingesteld, een verklaring dat het beslagrekest is betekend aan de beslagene en de namen van de getuigen. 10 Degene namens wie de deurwaarder beslag heeft gelegd ontvangt (een afschrift van) het exploit. 11 Normaliter blijven de beslagen zaken onder de beslagene en maakt de deurwaarder slechts aantekening van de zaken waarop hij beslag legt. 12 In het verzoekschrift kan echter worden gevraagd om de aanstelling van een gerechtelijk bewaarder op grond van art. 709 lid 1 Rv. Deze bewaarder krijgt dan de zaken onder zich. De bewaarder dient onafhankelijk te zijn. Als een bewaarder wordt aangesteld, moet die ook in het proces-verbaal worden vermeld. Een dergelijk verzoek wordt niet ingewilligd voordat de beslagene en eventuele andere belanghebbenden zijn gehoord, behoudens bijzondere omstandigheden. Het horen van de beslagene wordt veelal achterwege gelaten als vrees voor verduistering bestaat. 13 Als de beslagene het niet eens is met de beslaglegging, kan hij daartegen optreden. 14 De beslagene kan in kort geding een vordering tot opheffing van het beslag instellen bij de voorzieningenrechter die het verlof heeft 7 Art. 440 Rv en art. 443 lid 2 Rv jo. art. 702 lid 1 Rv jo. art. 491 lid 3 Rv. 8 Hof Den Haag 15 september 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3585, JBPR 2017/39, rov Art. 444 Rv is van overeenkomstige toepassing op conservatoir beslag tot afgifte op grond van art. 702 lid 1 Rv jo. art. 491 lid 3 Rv. 10 Hoekstra, Modellen voor de rechtspraktijk IV (online, laatst bijgewerkt op 1 november 2016); art. 443 lid 1 Rv jo. art. 702 lid 1 Rv jo. art. 491 lid 3 Rv. 11 Art. 15 lid 4 Gdw. 12 Uit art. 712 Rv jo. art. 446 Rv jo. art. 709 Rv blijkt dat de deurwaarder bij executoriaal beslag vaak de beslagen zaken kan meenemen, maar dat de lat daarvoor bij conservatoir beslag aanzienlijk hoger ligt. Zie ook Gieske, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 709 Rv, aant. 1a (online, laatst bijgewerkt op 1 januari 2016). 13 Beslagsyllabus november 2017, p Ekelmans, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant (online, laatst bijgewerkt op 20 september 2017); Van den Heuvel, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 mei 2014). 7

12 Het algemeen bewijsbeslag verleend. 15 De regels omtrent executiegeschillen zijn daarbij van overeenkomstige toepassing. 16 Deze opheffingsmogelijkheid betekent niet dat de voorzieningenrechter die het verlof heeft verleend exclusief bevoegd is tot opheffing. Een opheffingskortgeding kan ook worden ingesteld via de normale kortgedingroute, waarbij de normale bevoegdheidsregels gelden Eis in hoofdzaak Na de verlofbeschikking moet, als dat nog niet is gebeurd, een eis in hoofdzaak ingesteld worden, zo volgt uit art. 700 lid 3 Rv. De voorzieningenrechter heeft immers niet inhoudelijk alle aspecten van de zaak beoordeeld. Als de eis in hoofdzaak nog niet is ingesteld, kan de voorzieningenrechter in de verlofbeschikking een termijn stellen waarbinnen dat moet zijn gebeurd. In de regel wordt deze termijn gesteld op veertien dagen na het eerst gelegde beslag. 18 Als de vordering van de beslaglegger in de eis in hoofdzaak geheel ongegrond wordt verklaard, is hij aansprakelijk voor eventuele schade. Als de vordering niet geheel ongegrond is verklaard, maar beslag lichtvaardig is gelegd, is gelegd voor een te hoog bedrag of onnodig is gehandhaafd, wordt de aansprakelijkheid van de beslaglegger beoordeeld aan de hand van de criteria voor misbruik van recht Artikel 843a Rv: exhibitieplicht In art. 843a Rv is de exhibitieplicht geregeld. Hieronder worden dit wetsartikel en de daarbij behorende voorwaarden vrij uitgebreid behandeld, omdat deze ook van toepassing zijn op het algemeen bewijsbeslag. Men kan zich op art. 843a Rv beroepen om inzage te krijgen in andermans documenten. Deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend gedurende een lopende procedure, maar ook als nog geen procedure aanhangig is. Het kan zelfs als men geen procedure verwacht. 20 Normaliter hoeven partijen elkaar geen inzage te verschaffen; dit ar- 15 Art. 705 Rv. 16 Art. 705 lid 3 Rv jo. art. 438 Rv. 17 HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2496, NJ 1996/434 (DKHB/KIVO), rov. 3.4 (de Hoge Raad verwijst in dit arrest naar het oude art. 289 Rv, dat inmiddels vervangen is door art. 254 Rv). 18 Beslagsyllabus november 2017, p HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2841, NJ 2003/440 (Hoda International/ Mondi Foods), rov HR 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8510, NJ 2013/286 (ADIB/Fortis), rov

13 DE HUIDIGE REGELING VOOR BEWIJSBESLAG tikel vormt daarop een uitzondering. Omdat het een uitzondering is, is de exhibitieplicht aan een aantal voorwaarden gebonden. 21 Deze voorwaarden dienen ter voorkoming van zogenaamde fishing expeditions: het vissen naar informatie waarop geen recht bestaat. 22 Hieronder worden eerst deze voorwaarden besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de gronden waarop inzage kan worden geweigerd, ook als overigens aan de voorwaarden is voldaan. Ten slotte wordt de inzageprocedure besproken. Overigens geldt voor mededingingszaken een aangepaste versie van deze inzageregeling vanwege de recentelijk geïmplementeerde Richtlijn 2014/104/EU, die in paragraaf wordt besproken Voorwaarden Op grond van art. 843a lid 1 Rv gelden de volgende cumulatieve vereisten: Een rechtmatig belang bij de vordering; Bepaalde bescheiden; en De eiser of verzoeker is partij bij de rechtsbetrekking, waarop de bescheiden betrekking hebben Rechtmatig belang Het rechtmatig belang houdt in dat de stukken relevant moeten zijn voor de rechtspositie van de eiser of verzoeker. 24 Hij moet dit belang aantonen door aan te geven in hoeverre de gevorderde bescheiden hem kunnen baten, bijvoorbeeld doordat hij aan de hand van die bescheiden zijn (rechts)positie kan inschatten. 25 Het rechtmatig belang is in sommige gevallen gegeven, omdat een wettelijke regeling erin voorziet. 26 Het belang kan ook voortvloeien uit de 21 Hof Arnhem-Leeuwarden 24 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2103, rov Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 1a en 1b (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016); Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 6; Asser Procesrecht/Asser / Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016). 24 Hof s-hertogenbosch 4 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:222, NJF 2015/119, rov Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3377, NJF 2015/110, rov. 2.5; Hof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, rov Zie bijvoorbeeld art. 7:619 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ter zake van het inzagerecht van de werknemer ter controle van de loonbepaling. Zie ook HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7774, NJ 2006/547 (Meijer/Cornelis), rov : een werknemer heeft een rechtmatig belang (in de zin van art. 843a Rv) bij een inzagevordering in de boekhouding van zijn werkgever ter controle van de loonbepaling. 9

14 Het algemeen bewijsbeslag rechtsverhouding tussen partijen. In andere gevallen moet de rechter per geval beoordelen of de eiser of verzoeker een rechtmatig belang heeft bij de vordering. Het gaat daarbij om een beoordeling van de proportionaliteit en de subsidiariteit: de rechter moet de betrokken belangen afwegen Bepaalde bescheiden Dit vereiste brengt ten eerste mee dat art. 843a Rv alleen van toepassing is op bescheiden. Het begrip bescheiden wordt ruim opgevat: het omvat niet alleen akten, maar ook andere geschriften, foto s, digitale bestanden en geluidsbanden. 28 Bovendien moet het gaan om (reeds) bestaande bescheiden; men kan niet op basis van dit artikel vorderen dat een document wordt opgemaakt. 29 Degene van wie inzage wordt gevorderd moet de stukken onder zich of tot zijn beschikking hebben. Dit laatste wordt ook ruim uitgelegd: hij hoeft de bescheiden niet fysiek onder zich te hebben. 30 Ten derde moeten de gevorderde bescheiden voldoende duidelijk worden omschreven. De eiser of verzoeker hoeft niet de inhoud van de gevorderde bescheiden te beschrijven, maar moet wel aangeven waarom wordt verwacht dat juist deze bescheiden relevant zijn. In die zin hangt de bepaalbaarheid van de bescheiden samen met het vereiste van een rechtmatig belang: ook daarvoor moet relevantie worden aangetoond Partij bij de rechtsbetrekking Het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking, waar de eiser of verzoeker partij bij is. Dit moet ruim worden geïnterpreteerd. Het omvat niet alleen contractuele rechtsbetrekkingen, maar ook verbintenissen uit de wet, zoals onrechtmatige daad. 32 Bovendien kan ook een 27 Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016); Ekelmans, NTBR 2012/10; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Rb Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:248, RO 2015/24, rov. 3.71: de beslagene kan niet op grond van art. 843a Rv worden verplicht om lijsten of overzichten op te maken, die de beslagene normaliter niet bijhoudt (de rechter kan dit wel bevelen op grond van art. 22 Rv). Op de vraag of digitale bescheiden die nog moeten worden bewerkt bestaande bescheiden zijn, geeft het Nederlandse recht geen algemeen antwoord. Dit laatste is slechts van belang voor inzage en niet voor een bewijsbeslag (want niet-bewerkte en/of versleutelde bestanden kunnen worden beslagen); daarom wordt hierop niet nader ingegaan. 30 Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 7 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016). 31 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Hof Amsterdam 9 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL3701, NJF 2010/122, rov. 10

15 DE HUIDIGE REGELING VOOR BEWIJSBESLAG rechtsvoorganger van een partij bij de rechtsbetrekking inzage verlangen. Degene die de bescheiden onder zich heeft (dus: degene jegens wie de vordering wordt ingesteld) hoeft geen partij te zijn bij de rechtsbetrekking Weigeringsgronden Ook als aan de eerder genoemde voorwaarden is voldaan, kan inzage om bepaalde redenen worden geweigerd. Die weigeringsgronden zijn de volgende Geheimhoudingsplicht Op grond van art. 843a lid 3 Rv mag degene van wie inzage wordt gevorderd weigeren, als hij door zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding wordt verplicht. Dit professionele verschoningsrecht komt hem alleen toe als hij de bescheiden uitsluitend uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking onder zich heeft. Familiaal verschoningsrecht en contractueel verschoningsrecht zijn onder het huidige recht geen weigeringsgronden Gewichtige redenen Art. 843a lid 4 Rv bepaalt dat degene die de bescheiden onder zich heeft inzage mag weigeren, als gewichtige redenen daartoe aanleiding geven. Daarvan is niet snel sprake. 34 Bovendien ligt de stelplicht en bewijslast in dit kader bij degene die zich op gewichtige redenen beroept. De beoordeling van gewichtige redenen is afhankelijk van een belangenafweging: hoe groter het belang bij de inzage, hoe hoger de lat ligt HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834, NJ 2016/50, rov en Zie Bosch- Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016) voor nadere toelichting en meer voorbeelden van de toepassing van deze voorwaarde. 34 Ekelmans, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 6.2 (online, laatst bijgewerkt op 20 september 2017); HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8421, NJ 2009/451 (De Telegraaf/Staat), rov Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016); HR 29 juni 2007, ECLI: nl: HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638, rov ; Hof s-gravenhage 20 mei 2003, ECLI: nl: ghsgr:2003:ah9818, S&S 2004, 59, rov. 29; Rb Breda 15 februari 2006, ECLI:NL:RBBRE:2006:AX0375, NJF 2006/217, rov

16 Het algemeen bewijsbeslag Behoorlijke rechtsbedeling is anderszins voldoende gewaarborgd Een andere weigeringsgrond uit lid 4 is de omstandigheid dat een goede rechtsbedeling ook voldoende is gewaarborgd, als geen inzage wordt verschaft. 36 Het huidige art. 843a Rv impliceert (althans: lijkt te impliceren) dat het inzagerecht een uiterste middel is, dat ondergeschikt is aan andere bewijsmiddelen. De wetgever lijkt het inzagerecht echter niet (langer) als ultimum remedium te beschouwen. 37 Ook in de rechtspraak wordt het inzagerecht niet altijd behandeld als ultimum remedium. 38 Het bestaan van een alternatieve mogelijkheid om de informatie te verkrijgen, zoals een getuigenverhoor, is niet altijd voldoende grond voor een weigering, zeker niet als dat alternatief erg bezwarend is. 39 Ook hier is ruimte voor een belangenafweging tussen degene die inzage verlangt en degene van wie inzage wordt gevorderd Procedure Een partij die inzage wil krijgen in stukken van haar wederpartij, kan een incidentele vordering instellen in een lopende procedure of een aparte procedure instellen, eventueel in kort geding. 41 De rechter oordeelt op basis van de bovenstaande criteria. Degene van wie inzage wordt verlangd, moet bij toewijzing van de vordering meewerken aan de inzage. Als deze persoon de bescheiden niet fysiek onder zich heeft, maar ze wel kan opvragen bij een ander, kan dat laatste van hem worden gevergd. 42 Aan (onterechte) weigering van de 36 Het bestaan van alternatieven is ook relevant voor de belangenafweging bij het beoordelen van het rechtmatig belang, aldus HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22 (Synthon/Astellas Pharma), rov Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 2: in het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel werd de formulering veranderd, zodat het inzagerecht op gelijke voet staat met andere bewijsmiddelen. 38 Asser Procesrecht/Asser /199; HR 29 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2518, RvdW 2017/1008 (Pretium/Tros), rov Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014, ECLI:NL:- GHARL: 2014:937, NJF 2015/109, rov. 4.12; Hof s-hertogenbosch 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1494, NJF 2015/282, rov Zie ook Hof s-hertogenbosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:933, rov ; tegen dit arrest is cassatie ingesteld en de uitspraak is gedeeltelijk vernietigd, maar de overwegingen van het Hof over de 843a-vordering werden niet bestreden. 40 Hof Den Haag 14 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1884, rov Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016), aant. 10; HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7774, NJ 2006/547 (Meijer/Cornelis), rov Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 12

17 DE HUIDIGE REGELING VOOR BEWIJSBESLAG medewerking kan de rechter de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht. 43 De rechter kan ook een dwangsom opleggen. 44 Een dwangsom ligt meer voor de hand als degene die over de bescheiden beschikt een derde is. Art. 843a lid 2 Rv regelt dat de rechter zo nodig bepaalt hoe de inzage zal plaatsvinden, bijvoorbeeld door te bevelen dat de stukken ter griffie worden gedeponeerd. Deze bepaling kan functioneren als een waarborg: de rechter kan bijvoorbeeld oordelen dat een derde inzage krijgt in de bescheiden en daarvan een uittreksel maakt voor de eiser of verzoeker, zodat die laatste niet meer informatie krijgt dan hij nodig heeft. De rechter kan ook een geheimhoudingsplicht opleggen aan de eiser of verzoeker De combinatie: hoe werkt het? Bewijsbeslag is een conserverende maatregel, gericht op afgifte van het beslagen bewijsmateriaal na een vervolgprocedure. 46 Omdat art. 730 Rv conservatoir beslag tot afgifte regelt en art. 843a Rv de mogelijkheid creëert tot het vorderen van inzage in bescheiden, kan bewijsbeslag op deze twee bepalingen worden gestoeld. De Hoge Raad schaart bewijsbeslag onder de gevallen waarin de verzoeker recht heeft op afgifte van een roerende zaak of levering van een goed of die zodanig recht door een rechterlijke uitspraak tot vernietiging of ontbinding kan verkrijgen. Het begrip afgifte is daarbij behoorlijk opgerekt Beperkingen vanwege de artikelen 730 en 843a Rv Het gevolg van de keuze voor deze wettelijke grondslag is dat een bewijsbeslag alleen kan worden gelegd, als aan de voorwaarden van de bovenstaande twee artikelen is voldaan. Wat betreft art. 730 Rv betekent dit met name dat de regels voor het beslagrekest van toepassing zijn. 48 Art. 7 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016). Dit geldt vanwege het proportionaliteitsvereiste slechts tot op zekere hoogte. 43 Rb Amsterdam 19 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6969, NJF 2014/50, rov en 2.11; art. 22 lid 4 Rv. 44 Zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3264, NJ 2013/ Bosch-Boesjes/Bosch, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering 2016, art. 843a Rv, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 28 december 2016). 46 Beslagsyllabus november 2017, p. 52; Adviesrapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht, punt Van Nispen, BIE 2015, p De algemene regels voor het beslagrekest zijn te vinden in art. 700 e.v. Rv. Deze zijn van toepassing op het conservatoir afgiftebeslag en dus op het bewijsbeslag. De 13

18 Het algemeen bewijsbeslag 843a Rv heeft een meer beperkende werking, omdat daaraan aanzienlijk meer en strengere voorwaarden verbonden zijn. Dat de voorwaarden van art. 843a Rv van toepassing zijn op het bewijsbeslag is mijns inziens logisch. Het risico van fishing expeditions bestaat immers ook bij bewijsbeslag. 49 De consequenties van een lichtvaardig bewijsbeslag zijn procestechnisch weliswaar minder ingrijpend dan die van een onterechte inzage, omdat de beslaglegger nog geen toegang heeft tot de inhoud van de bescheiden. Inzage is lastiger terug te draaien dan conservatoir beslag. In de praktijk is het bewijsbeslag echter ook enorm ingrijpend. 50 Een beslagverlof kan immers betekenen dat de woning van de beslagene wordt betreden en dat (vertrouwelijke) informatie wordt gekopieerd of meegenomen. Dit is een inbreuk op iemands privacy. Een dergelijke inbreuk moet alleen worden toegestaan als daarvoor voldoende reden is. De voorwaarden van art. 843a Rv bieden reeds in de beslagfase waarborgen voor de beslagene. Hierbij moet worden opgemerkt dat een voorzieningenrechter slechts summierlijk onderzoek doet. 51 De verzoeker moet daarom in het beslagrekest slechts aannemelijk maken dat aan de voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Dat neemt niet weg dat de voorwaarden van art. 843a Rv een belangrijke rol spelen bij de toe- of afwijzing van het verzoek. Als de beslaglegger bijvoorbeeld op een enorme hoeveelheid onbepaalde bescheiden beslag wil leggen, zal zijn verzoek stuiten op de bepaaldheidseis, ook al is hij niet van plan uiteindelijk inzage van alle beslagen bescheiden te vorderen. 52 Beslagsyllabus (november 2017) geeft aanvullende, meer specifieke regels voor het bewijsbeslag. 49 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek Invest/ Begeer), rov en De Hoge Raad erkent dit in HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9958, NJ 2014/455 (Molenbeek Invest/Begeer), rov Zie ook rov Van den Heuvel, in: GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 700 Rv, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 15 mei 2014). 52 Zie bijvoorbeeld Rb Overijssel 14 april 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2321, JIN 2014/132, rov. 2.4 en 2.5. De beslaglegger wilde eerst beslag leggen op een grote hoeveelheid documenten, om vervolgens met behulp van een zoekmachine de relevante documenten eruit te filteren en daarvan inzage te vragen. De bescheiden waren niet voldoende bepaald en daarom werd het verzoek om beslagverlof afgewezen. 14