Mr. P.C.M. Kemp* De werking van het nemo-plusbeginsel bij vestiging van erfpacht/ opstal op een appartementsrecht Over de beperkingen bij toepassing van artikel 5:118a BW In de onderhavige bijdrage staat artikel 5:118a lid 1 BW centraal. Dit artikel luidt als volgt: Een appartementseigenaar kan, ( ), een recht van erfpacht en, behoudens voor zover het betreft in de splitsing betrokken gebouwen, werken en beplantingen, een recht van opstal vestigen ( ). Wanneer een appartementsgerechtigde slechts een recht heeft verkregen uit een gesplitst erfpachtrecht en op grond van artikel 5:118a lid 1 BW een opstalrecht vestigt, ontstaat naar mijn mening een met het nemo-plusbeginsel strijdige constructie. Het tussenschuiven van een appartementsrecht maakt het immers mogelijk om de in Boek 5 opgenomen beperkte rechten kruislings te vestigen. Deze constructie staat haaks op het uit titel 7 volgende indirecte verbod van kruislingse vestiging van een opstalrecht op de onroerende zaak door de erfpachter en het in mijn optiek daaraan ten grond liggende beginsel dat men niet meer rechten kan verlenen dan dat men zelf heeft. 1 1. Inleiding Het indirecte verbod van kruislingse vestiging van een opstalrecht op de onroerende zaak door de erfpachter volgt uit een door de wetgever aangebrachte beperking van de bevoegdheden van de erfpachter. Artikel 5:93 lid 1 BW verleent de erfpachter immers enkel de bevoegdheid om op de onroerende zaak een recht van ondererfpacht te vestigen (Beekhuis-constructie). 2 Een erfpachter heeft derhalve niet de bevoegdheid om op de onroerende zaak een opstalrecht te vestigen. Indien men een appartementsrecht tussenschuift is het voor een appartementsgerechtigde wel mogelijk om middels het vestigen van een opstalrecht aan een derde het recht te verschaffen om in, op of boven een onroerende zaak gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben. In deze bijdrage wil ik graag aantonen dat de huidige wetssystematiek en legalistische benadering van het eigendomsbegrip, bij toepassing van voorgaande constructie, leiden tot een met het nemo-plusbeginsel strijdige situatie. De eerste stap van de in de eerste alinea besproken constructie begint met het splitsen van een recht van erfpacht in appartementsrechten op grond van artikel 5:106 lid 1 BW. De uit deze splitsing voortvloeiende appartementsrechten kwalificeren als zakelijke genotsrechten en zijn met nadruk geen beperkte rechten. Voorgaande kwalificatie volgt uit het gegeven dat bij splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten de appartementsrechten geen belasting van het gesplitste erfpachtrecht vormen, maar de gezamenlijke appartementsrechten vormen te zamen het gesplitste erfpachtrecht. 3 Bij appartementsrechten kan dan ook geen vermenging optreden. Vermenging ziet per slot van rekening op de situatie dat een beperkt recht en moederrecht in één hand komen. Overigens ontstaan bij splitsing van een recht van erfpacht in appartementsrechten afzonderlijke appartementsrechten die twee onlosmakelijk aan elkaar verbonden rechten bevatten. Het eerste recht betreft het aandeel in de erfpacht en het tweede recht betreft een exclusief zakelijk gebruiksrecht van bepaalde gedeelten van gebouw en grond. In navolging van Pleysier heb ik er bewust voor gekozen om in het hiernavolgende bij een in appartementsrechten gesplitste erfpacht niet te spreken van een appartementseigenaar, maar van een mede-bloot-erfpachter. Een van de bezwaren bij het gebruik van de term appartementseigenaar is dat het verwarrend is om, in het geval van gesplitste erfpacht of opstal, van eigenaar te spreken. 4 Voorts gaat het in deze bijdrage specifiek om het in appartementsrechten gesplitste erfpacht. Ook om die reden heb ik ervoor gekozen om te spreken van een medebloot-erfpachter en niet van een appartementseigenaar of appartementsgerechtigde. De tweede stap bij de in de eerste alinea besproken constructie ziet op de mogelijkheid om op grond van artikel 5:118a lid 1 BW een opstalrecht, afhankelijk van een recht van erfpacht, op gebouwen, werken en beplantingen te * 1. 2. 3. 4. Mr. P.C.M. Kemp is advocaat bij Banning Advocaten. Het Romeinsrechtelijke beginsel: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet. Evenzeer als men bij onderhuur aanneemt dat de onderhuurder een recht heeft op de oorspronkelijke verhuurde zaak en niet op het recht van de hoofdhuurder, zou men ondererfpacht kunnen beschouwen als een recht, rechtstreeks rustend op de in erfpacht uitgegeven grond. G.E. van Maanen, Het eigen-aardige van het appartementsrecht, WPNR 1994-6128, p. 197-198. A.J.H. Pleysier, Gestapelde rechten in het nieuwe burgerlijk wetboek, WPNR 1983-5651, p. 299, voetnoot 18. 136
vestigen. 5 Om vast te stellen dat voormelde toepassing van artikel 5:118a lid 1 BW leidt tot een met het nemoplusbeginsel strijdige constructie, wordt in de volgende paragraaf de vraag beantwoord of het erfpachtrecht wordt afgesplitst van het eigen recht of dat het erfpachtrecht wordt gevestigd op de (on)roerende zaak. Vervolgens is in de derde paragraaf uiteengezet dat het object van vestiging losstaat van de vraag uit welk recht de gerechtigde zijn bevoegdheden toebedeeld krijgt. Derhalve komt in de vierde paragraaf de doorbreking van de natrekkingsregel aan de orde. In de laatste paragraaf heb ik uitvoerig uiteengezet dat de strijdigheid met het nemo-plusbeginsel naar mijn mening het gevolg is van een stringente benadering van het eigendomsbegrip. 2. Object van vestiging Teneinde te bepalen wat het object van vestiging is van een Boek 5-gebruiksrecht in het algemeen en de erfpacht in het bijzonder, is als eerste artikel 3:1 BW van belang. Uit dit artikel volgt dat het begrip goed de overkoepelende aanduiding is voor zowel zaken als voor vermogensrechten. Uit artikel 3:8 BW kan vervolgens worden afgeleid dat een beperkt recht een van het moederrecht afgesplitst recht is dat met het desbetreffende beperkte recht is bezwaard. 6 In afwijking van voormelde algemene bepalingen geldt bij een recht van erfpacht en voor het opstalrecht dat het object van vestiging bij deze Boek 5- gebruiksrechten daarentegen de onroerende zaak is. Deze afwijking is opgenomen vanuit de gedachte dat er geen behoefte is aan het vestigen van een recht van erfpacht op vermogensrechten. 7 Deze gedachte is echter ingehaald door de toenemende behoefte uit de praktijk om een ondererfpachtrecht te kunnen vestigen. 8 Teneinde de systematiek van de Boek 5-gebruiksrechten niet te doorbreken heeft de wetgever ervoor gekozen om aan de erfpachter de bevoegdheid toe te kennen om op de onroerende zaak een ondererfpachtrecht te vestigen. De constructie dat het erfpachtrecht direct op de onroerende zaak wordt gevestigd, is door de wetgever consequent doorgevoerd in artikel 5:118a lid 1 BW. Uit deze bepaling volgt dat een appartementsgerechtigde een recht van erfpacht kan vestigen op het gedeelte van de gebouwen, werken en beplantingen dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt. 9 Deze constructie komt volgens de toelichting op artikel 5:118a lid 1 BW neer op een recht van ondererfpacht (vgl. artikel 5:93 lid 1 BW) dat op het gebouw met de daarbij behorende grond zelf rust. 10 Hieruit volgt dat de mede-blooterfpachter de bevoegdheid heeft om op de zaak een recht van erfpacht te vestigen. Toepassing van deze constructie leidt niet tot doorbreking van het nemo-plusbeginsel. De mede-bloot-erfpachter verleent immers niet meer rechten aan de erfpachter dan dat hij zelf heeft. Zoals in de inleiding is aangegeven, kan een mede-blooterfpachter ook een opstalrecht vestigen op het gedeelte van de gebouwen, werken en beplantingen dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt. Een opstalrecht vertegenwoordigt echter een eigendomsrecht dat op grond van artikel 5:1 BW het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Een recht van erfpacht behelst slechts de bevoegdheid om een zaak te houden en te gebruiken. Derhalve ben ik van mening dat de vraag dient te worden beantwoord of de erfpachter de bevoegdheden van de opstaller uit de zaak afsplitst of uit het recht van erfpacht. Deze vraag staat in mijn optiek los van de vraag naar het object van vestiging. Overigens zij opgemerkt dat bij deze constructie wel sprake is van een doorbreking van de in artikel 5:85 lid 1 BW neergelegde regel dat een recht van erfpacht op een onroerende zaak wordt gevestigd. Een mede-bloot-erfpachter kan immers een opstalrecht vestigen op zowel roerende als onroerende zaken, te weten gebouwen, werken en beplantingen. 3. Bevoegdheidstoedeling Voor de beantwoording van voormelde vraag zijn de algemene artikelen 3:8 en 3:81 lid 1 BW van belang. In de toelichting op deze artikelen staat vermeld dat het vestigen van een beperkt recht in de kern ziet op het afstaan van een deel van de bevoegdheden van de gerechtigde van het meeromvattende recht. 11 Deze systematiek vindt navolging in artikel 5:93 lid 1 BW inzake de vestiging van een ondererfpachtrecht. Uit artikel 5:93 lid 1 tweede zin BW volgt dat bij de vestiging van een ondererfpachtrecht de bevoegdheden van een erfpachter worden ingeperkt. Het recht van ondererfpacht beslaat namelijk (een deel van) de bevoegdheden van de erfpachter. 12 De opvatting dat bij vestiging van een ondererfpachtrecht een gedeelte van de bevoegdheden van het hoofderfpachtrecht wordt afgesplitst, wordt tevens onderbouwd door het tweede lid. Uit deze bepaling volgt dat het ondererfpachtrecht tenietgaat bij het einde van de erfpacht. De wetgever ziet derhalve het erfpachtrecht als moederrecht. Uit voorgaande overwegingen volgt dat het object van vestiging weliswaar de onroerende zaak is, maar dat de erfpachter een gedeelte van zijn bevoegdheden afsplitst en toedeelt aan de ondererfpachter. 13 In mijn optiek zal bij de vestiging van een recht van erfpacht of opstalrecht door een mede- 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Kamerstukken II 2002/03, 28 614, nr. 3, p. 4. Ten aanzien van de in Boek 3 opgenomen beperkte zekerheidsrechten wordt artikel 3:8 BW aangevuld. Deze beperkte rechten kunnen op zowel de zaak als het vermogensrecht worden gevestigd. T.M., Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 300. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2010/227: Bijvoorbeeld wanneer een overheidsorgaan een stuk grond in erfpacht heeft uitgegeven aan een projectontwikkelaar en deze de grond wil verkavelen en bebouwen met bungalows. Een erfpachter is op grond van artikel 5:106 lid 7 BW slechts bevoegd tot splitsing in appartementsrechten na verkregen toestemming van de grondeigenaar. MvA II, Parl. Gesch. InvW 5, p. 1055. Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 92 en Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 309. A. Slaski, Stapeling van beperkte rechten op onroerende zaken, WPNR 2009-6789. Vgl. de faillissementssituatie: A. Slaski, Stapeling van beperkte rechten op onroerende zaken, WPNR 2009-6789, p. 202. 137
bloot-erfpachter tevens sprake zijn van een bevoegdheidsafsplitsing van het recht van de mede-bloot-erfpachter en niet van de zaak zelf. Indien men van mening is dat de bevoegdheid van de erfpachter om een ondererfpachtrecht op de zaak te vestigen tevens de bevoegdheid omvat om bevoegdheden ten aanzien van de zaak (toekomende aan de eigenaar) aan de ondererfpachter toe te delen, zou men het nemoplusbeginsel negeren. Daarbij zij opgemerkt dat een eigenaar op grond van zijn eigendomsrecht in voormeld geval zou kunnen optreden tegen de ondererfpachter. Het nemo-plusbeginsel is overigens bij het Boek 5-gebruiksrecht erfdienstbaarheid ook geen heilig huisje. In artikel 5:84 lid 1 BW is immers bepaald dat een erfpachter zijn dat wil zeggen: de in erfpacht uitgegeven zaak zelf met een erfdienstbaarheid kan belasten, alsof er geen nemo-plusbeginsel bestaat. 14 4. De natrekkingsregel ex artikel 5:20 BW In artikel 5:20 lid 1 BW is, kort gezegd, bepaald dat de eigendom van de grond omvat gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd en de met de grond verenigde beplantingen. In deze bepaling ligt de zogenoemde natrekkingsregel besloten. Het opstalrecht is het geëigende instrument om te voorkomen dat door natrekking de eigenaar van de grond tevens de eigenaar wordt van de gebouwen, werken en beplantingen. Uit de wettelijke regeling inzake de erfpacht en het opstalrecht volgt dat enkel de eigenaar van de grond en de hoofdopstaller een opstalrecht kunnen vestigen. In mijn optiek is het dan ook bijzonder dat een mede-bloot-erfpachter middels artikel 5:118a lid 1 BW niet alleen in strijd met het nemoplusbeginsel een opstalrecht kan vestigen, doch tevens kan voorkomen dat gebouwen, werken en beplantingen door de ondergrond worden nagetrokken in de zin van artikel 5:20 lid 1 BW. Deze strijdigheid vloeit mijns inziens voort uit de algemene opvatting dat het opstalrecht een eigendomsrecht vertegenwoordigt dat het meestomvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Indien men deze premisse loslaat en kijkt naar het werkelijke effect van het opstalrecht en de daarin verdisconteerde eigenaarsbevoegdheden, is het mogelijk om te concluderen dat het vestigen van een opstalrecht door een medebloot-erfpachter niet in strijd is met zowel het nemoplusbeginsel als de natrekkingsregel. Hierbij ga ik ervan uit dat het opstalrecht niet altijd het volledige eigendom in de zin van artikel 5:1 lid 1 BW hoeft te verschaffen. 5. Eigendom Artikel 5:118a BW doorbreekt enerzijds niet de systematiek van artikel 5:85 lid 1 BW en artikel 5:93 lid 1 BW door te bepalen dat een mede-bloot-erfpachter enkel een beperkt recht op de zaak kan vestigen en niet op het vermogensrecht. Anderzijds kan een mede-bloot-erfpachter op grond van artikel 5:118a BW, in strijd met het nemoplusbeginsel, een recht van opstal vestigen op een onroerende zaak. De strijdigheid van voormelde constructie met het nemo-plusbeginsel volgt, kort gezegd, uit het gegeven dat het opstalrecht een eigendomsrecht vertegenwoordigt en een recht van erfpacht slechts een bevoegdheid om een onroerende zaak van een ander te houden en te gebruiken. Ten aanzien van de blote eigendom van de in erfpacht uitgegeven zaak is de erfpachter detentor oftewel houder, dat wil zeggen houder voor een ander als bedoeld in artikel 3:108 BW. 15 Voorts volgt uit artikel 5:90 lid 1 BW dat houden tevens de bevoegdheid omvat om de vruchten te plukken. Artikel 5:89 lid 1 BW geeft het begrip gebruiken weer. In dit artikel is bepaald dat een erfpachter in beginsel hetzelfde genot heeft als de eigenaar. Het genieten van hetzelfde genot omvat in mijn visie niet de bevoegdheid om eigenaarsbevoegdheden van de zaak af te splitsen. Dit geldt mijns inziens evenmin voor het begrip houden. Gelet op het gegeven dat de praktijk behoefte lijkt te hebben aan een flexibel instrumentarium alsmede het gegeven dat de wetgever strikt genomen de vestiging van een opstalrecht door de medebloot-erfpachter niet onmogelijk heeft gemaakt, 16 is op dit punt in mijn optiek een discussie gewenst. Allereerst is het van belang om op te merken dat de algemene opvatting is dat het recht van opstal ex artikel 5:101 lid 1 BW een onbeperkt en volledig eigendomsrecht van de opstallen inhoudt. 17 Uit de toelichting op dit artikel volgt echter dat het recht van opstal en het eigendomsrecht op de opstallen onverbrekelijk met elkaar verbonden zijn. Dit brengt volgens de toelichting enerzijds met zich mee dat wanneer het opstalrecht door overdracht of op andere wijze op een ander overgaat, de nieuwe gerechtigde van rechtswege de eigendom van de opstallen verwerft en anderzijds dat de opstaller geen beschikkingen kan treffen over het eigendomsrecht op de opstallen van het opstalrecht. 18 Men kan betogen dat deze toelichting tot gevolg heeft dat de eigendom van de opstaller als een van het opstalrecht afhankelijk recht moet worden gezien in de zin van artikel 3:7 BW. Het opstalrecht is in deze visie het moederrecht en kan derhalve wegens de systematiek van de Boek 5-gebruiksrechten niet worden bezwaard met een beperkt recht. Het opstalrecht is per slot van rekening geen onroerende zaak. Gelet op het gegeven dat de eigendom van de opstallen een van het opstalrecht afhankelijk recht is, kan de eigendom ook niet worden bezwaard. 19 Hieruit volgt mijns inziens dat een opstaller geen onbeperkt en volledig eigendomsrecht heeft van de opstallen. Heyman is daarbij van mening dat de wetgever het recht van de opstaller evenals als de erfpacht als een beperkt recht ziet en niet als de eigendom van een onroerende zaak. Dit leidt Heyman af uit de door de wetgever opgenomen uitzonderingsconstructie voor het vestigen 14. F.J. Vonck, Groene Serie Zakelijke rechten, Bezwaren bij: Burgerlijk Wetboek 5, Titel 7 Erfpacht, nr. 2.14. 15. F.J. Vonck, Groene Serie Zakelijke rechten, Inzicht bij: Burgerlijk Wetboek 5, artikel 5:85 BW, nr. 2.12. 16. H.W. Heyman, Kan een opstalrecht worden gevestigd door een erfpachter of een appartementseigenaar?, WPNR 1999-6342, p. 53, r.k. 17. H.W. Heyman, Kan een opstalrecht worden gevestigd door een erfpachter of een appartementseigenaar?, WPNR 1999-6342, p. 53 en 54. 18. T.M., Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 355 en 366. 19. H.W. Heyman, Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller, in: W.G. Huijgen e.a., 2000 jaar eigendom en beperkte rechten (Ars Notariatus 129), Deventer: Kluwer 2005, p. 21. 138
van een ondererfpacht- en onderopstalrecht op de onroerende zaak. 20 De opvatting dat de eigendom van een opstaller niet kan worden gekwalificeerd als het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben, wordt ondersteund door de toelichting op de mogelijkheid van een opstaller om een erfdienstbaarheid op de zaak te vestigen: Aangezien de opstalgerechtigde met betrekking tot de grond slechts beperkte bevoegdheden heeft, welke in beginsel niet uitsluiten dat ook de eigenaar gebruiksrechten ten aanzien van die grond kan uitoefenen, moet hier de beperking gelden, dat de opstaller de grond slechts met een erfdienstbaarheid kan belasten, voor zover de erfdienstbaarheid verplicht tot niet-uitoefenen van bevoegdheden die de opstaller toekomen. 21 Indien men het opstalrecht wel als een eigendomsrecht kwalificeert, zou dat ertoe leiden dat na de vestiging van een opstalrecht er geen bevoegdheden meer overblijven voor de eigenaar. Heyman onderbouwt deze gevolgtrekking met een verwijzing naar artikel 3:8 BW waarin is bepaald dat een beperkt recht wordt afgeleid uit een meeromvattend recht. Aangezien artikel 5:1 BW eigendom omschrijft als het meest omvattende recht, blijft na vestiging van een opstalrecht niets meer over aan bevoegdheden in het geval men ervan uitgaat dat opstal gelijk is aan eigendom. 22 In artikel 5:89 lid 1 BW is bepaald welk genot van de zaak aan de erfpachter toekomt. Deze bepaling laat partijen vrij om te bepalen tot welk gebruik van de zaak een erfpachter bevoegd zal zijn. Het meest beperkte en het meest uitgebreide genot kunnen dus beide de inhoud van het erfpachtrecht zijn. 23 In dezelfde lijn betoogt Struycken dat de omvang van het eigendomsrecht van een opstaller afhankelijk is van de omvang van het beperkte recht waaruit het opstalrecht is afgesplitst. Het opstalrecht omvat in die zin nooit meer dan het moederrecht. 24 Pleysier betoogt dan ook dat een erfpachter wel een opstalrecht kan vestigen, maar dat deze opstaller niet meer verkrijgt dan het erfpachtrecht. 25 Voorts is Heyman van mening dat het nemo-plusprobleem kan worden uitgeschakeld als men aanvaardt dat een opstalrecht, verkregen van een mede-bloot-erfpachter of erfpachter, alleen die eigenaarsbevoegdheden omvat die in de erfpacht besloten liggen en dat het opstalrecht in zijn (voort)bestaan daarvan afhankelijk blijft. 26 Daarenboven heeft een erfpachter met een eeuwigdurend recht van erfpacht en vaste canon de facto de eigendom. Volgens Pleysier is de eigendom bij eeuwigdurend erfpacht met een vaste canon dan ook praktisch een lege huls. 27 Struycken legt daarbij meer de nadruk op de functie van het opstalrecht dan op het beweerdelijke rechtsgevolg dat aan de opstaller de eigendom van de opstal wordt verschaft. In de visie van Struycken is de functie van het opstalrecht het voorkomen van natrekking ten gunste van de moedergerechtigde. Indien de erfpachter over de bevoegdheid zou beschikken om een onderopstalrecht te vestigen, wordt voorkomen dat het opstalrecht natrekking bewerkstelligt ten gunste van de erfpachter die anders jegens de erfverpachter aanspraak zou kunnen maken op de vergoedingswaarde. Deze aanspraak komt toe aan de opstaller en daarmee is ook het belang van de opstaller gegeven. Struycken geeft daarbij aan dat naar zijn mening de opstaller in dergelijke gevallen een rechtstreekse aanspraak op de erfverpachter heeft. 28 6. Conclusie Op grond van artikel 5:118a lid 1 BW is het voor een mede-bloot-erfpachter mogelijk om een opstalrecht te vestigen op de in erfpachtrecht uitgegeven gebouwen, werken en beplantingen. Deze constructie doorbreekt het indirecte verbod van kruislingse vestiging van beperkte rechten en het daarmee samenhangende nemo-plusbeginsel. Hetgeen tot gevolg heeft dat een erfpachter met een tussengeschoven appartementsrecht een opstalrecht kan vestigen. Het object van vestiging is bij het ondererfpachtrecht en bij de vestiging van een recht van erfpacht door een medebloot-erfpachter de zaak en niet het beperkte recht zelf. In het geval een mede-bloot-erfpachter een opstalrecht wil vestigen dan kan hij dat enkel doen op gebouwen, werken en beplantingen. Een ondererfpachter en een mede-bloot-erfpachter kunnen mitsdien een beperkt recht vestigen op de (on)roerende zaak van een derde. Derhalve rijst de vraag of de mede-bloot-erfpachter gerechtigd is bevoegdheden uit de zaak zelf af te splitsen of enkel bevoegdheden van zijn eigen recht kan afsplitsen. Uit zowel de parlementaire geschiedenis als de literatuur volgt dat bij het ondererfpachtrecht sprake is van een afsplitsing van de bevoegdheden van de ondererfpachter. Ik acht het dan ook goed verdedigbaar dat door enkel het tussenschuiven van een appartementsrecht op grond van artikel 5:118a lid 1 BW daar niets aan verandert bij de vestiging van een opstalrecht door een mede-bloot-erfpachter. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre een mede-bloot-erfpachter voldoende bevoegdheden heeft om eigenaarsbevoegdheden aan een opstaller 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. H.W. Heyman, Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller, in: W.G. Huijgen e.a., 2000 jaar eigendom en beperkte rechten (Ars Notariatus 129), Deventer: Kluwer 2005, p. 21. T.M., Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 290. H.W. Heyman, Het mysterie van het eigendomsrecht van de opstaller, in: W.G. Huijgen e.a., 2000 jaar eigendom en beperkte rechten (Ars Notariatus 129), Deventer: Kluwer 2005, p. 24. Parl. Gesch. Boek 5, Zakelijke rechten, p. 308. T.H. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (Serie onderneming en recht, deel 37), Deventer: Kluwer 2007, p. 381. A.J.H. Pleysier, Een geheimzinnige eigendomsvorm bij het opstalrecht, De Notarisklerk 1991, 1283, p. 131 en 133. W.M. Kleijn, JBN 1997, nr. 91. A.J.H. Pleysier, Waardedaling van de canon geen onvoorziene omstandigheid, JBN 2011-4, nr. 21. T.H. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (Serie onderneming en recht, deel 37), Deventer: Kluwer 2007, p. 382. 139
toe te delen. Bij een legalistische benadering van het eigendomsbegrip is sprake van een spanning met dan wel doorbreking van het nemo-plusbeginsel. Een mede-blooterfpachter heeft immers enkel de bevoegdheid om de onroerende zaak van een ander te gebruiken en te behouden en niet het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. De wetgever heeft het ondanks deze spanning met het nemo-plusbeginsel nodig geacht om het mogelijk te maken dat een appartementseigenaar met enkel een aandeel in een recht van erfpacht, een opstalrecht kan vestigen. Voorts heeft de vestiging van een mede-bloot-erfpachter van een opstalrecht op grond van artikel 5:118a lid 1 BW tot gevolg dat de werking van de natrekkingsregel ex artikel 5:20 lid 1 BW wordt beperkt indien men ervan uitgaat dat het opstalrecht het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Indien men echter aanvaardt dat de essentie van het opstalrecht niet per definitie is de verkrijging van de volle eigendom van de opstallen, maar ervan uitgaat dat een mede-bloot-erfpachter of een erfpachter over voldoende eigenaarsbevoegdheden kan beschikken om een opstalrecht te vestigen op een (gedeelte van de) onroerende zaak, blijft het nemo-plusbeginsel bij toepassing van artikel 5:118a BW intact. 140