VERSCHONINGSRECHT COHEN-ADVOCAAT MR. M.M. (MAÏTE) OTTES, 28 MAART 2013 INHOUD Algemene beginselen Uitspraken HvJ EG, Akzo Nobel/Commissie, C-550/07 P Rechtbank Groningen, LJN: BV7149 Hoge Raad, LJN: BY6101 Toepassing in de mededingingspraktijk Academie voor de Rechtspraktijk 1
JURIDISCH KADER BEROEPSGEHEIM Artikel 272 Sr: Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie Gedragsregels 1992, regel 6, sub 1: De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen RATIO BEROEPSGEHEIM Individueel belang Recht op privacy Collectief belang garanderen toegankelijkheid rechtshulp Academie voor de Rechtspraktijk 2
JURIDISCH KADER VERSCHONINGSRECHT Strafrecht, artikel 218 Sv Burgerlijk recht, artikel 165, lid 2, sub b Rv Bestuursrecht, artikel 5:20, lid 1 Awb Mededingingsrecht, artikel 51 Mw OBJECT VAN VERSCHONINGSRECHT Informatie die aan de beroepsuitoefenaar in hoedanigheid als advocaat is toevertrouwd Dus niet: informatie die een advocaat in privé heeft verkregen onderhandelingen die hebben geleid tot rechtens afdwingbare overeenkomst geschil met derde partij nadat een transactie tot stand is gebracht Academie voor de Rechtspraktijk 3
AFGELEID VERSCHONINGSRECHT Gedragsregels 1992, regel 6, sub 3: advocaat moet voor medewerkers en personeel een geheimhoudingsplicht laten vastleggen in een overeenkomst Personen die diensten verrichten aan een advocaat en uit hoofde van hun functie informatie verkrijgen Afgeleid verschoningsgerechtigde mag ter zake een eigen afweging maken MARGINALE TOETS DOOR RECHTER Verschoningsgerechtigde bepaalt in beginsel zelf wat onder verschoningsrecht valt Rechter toetst marginaal in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een advocaat geen beroep doen op zijn verschoningsrecht Academie voor de Rechtspraktijk 4
TUCHTRECHT Artikel 46 Advocatenwet In beginsel geen verschoningsrecht tegenover de deken Tuchtrechter oordeelt zeer kritisch over schending beroepsgeheim ADVOCAAT / BEDRIJFSJURIST Advocatenwet: geen onderscheid tussen advocaat volgens klassiek model en advocaat in dienst bij een (commerciële) werkgever Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking: strikte voorwaarden opgelegd voor werkgever professioneel statuut, verklaring van werkgever waarin hij toezegt onafhankelijkheid in beroepsuitoefenaar te respecteren, de advocaat in staat te stellen zijn verplichtingen binnen de NOvA na te komen, en de beroeps- en gedragsregels na te leven Academie voor de Rechtspraktijk 5
ARREST AKZO/COMMISSIE, C-550/07 P Feiten Onderzoek door Commissie, bijgestaan door OFT, in de kantoren van Akzo in Manchester (VK) Kopieën gemaakt van onder meer e-mails tussen de general manager van Akcros en coördinator mededingingsrecht van Akzo, de heer S. S. is een in Nederland ingeschreven advocaat, in vaste dienst van Akzo ARREST AKZO/COMMISSIE, C-550/07 P Oordeel HvJ Advocaat in dienstbetrekking is vanwege economische afhankelijkheid; en nauwe banden met werkgever niet even onafhankelijk als een externe advocaat Academie voor de Rechtspraktijk 6
RECHTBANK GRONINGEN, LJN: BV7149 Feiten Onderhandelingen over overname dochtermaatschappij Delta H9 Invest en Sunoil zijn van mening dat wilsoverseenstemming is bereikt Voorlopig getuigenverhoor Getuige werd gevraagd wat Delta s advocaat in dienstbetrekking tijdens een bijeenkomst met andere werknemers van Delta heeft gezegd Getuige doet beroep op afgeleid verschoningsrecht RECHTBANK GRONINGEN, LJN: BV7149 Oordeel rechtbank Beroep op afgeleid verschoningsrecht afgewezen, onder verwijzing naar Akzo-arrest, omdat advocaat in dienstbetrekking niet even onafhankelijk is als een externe advocaat Academie voor de Rechtspraktijk 7
HOGE RAAD, LJN: BY6101 Oordeel Hoge Raad Eisers worden niet-ontvankelijk verklaard Verdere overwegingen: Uit het Akzo-arrest volgt dat het mededingingsrecht van de EU en nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland bestaan omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking is er geen grond om aan een advocaat op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is, het verschoningsrecht te ontzeggen MEDEDINGINGSRECHT NL Artikel 5:20, lid 1 Awb: medewerkingsplicht Artikel 5:20, lid 2 Awb: verschoningsrecht Artikel 5:17 Awb: bevoegdheid tot vorderen inzage in stukken Artikel 51 Mw: uitzondering voor stukken gewisseld tussen een onderneming en een advocaat die is toegelaten tot de balie Academie voor de Rechtspraktijk 8
WAT BETEKENT DIT IN DE PRAKTIJK? NMa past nationale bevoegdheden toe: verschoningsrecht NMa handelt als plaatselijk agent van Europese Commissie: geen verschoningsrecht NOvA: Ook bij een dergelijk onderzoek dient u als advocaat in dienstbetrekking inzage en het toepassen van andere bevoegdheden te weigeren op grond van het verschoningsrecht. Het is echter mogelijk dat uw beroep op het verschoningsrecht (in rechte) geen stand houdt, gelet op het Akzo-arrest WERKWIJZE NMA BIJ INVAL Werkwijze analoog en digitaal rechercheren Geen kopieën van geprivilegieerde documenten Juistheid claim kan door NMa worden beoordeeld door documenten vluchtig in te zien Zo nodig worden documenten meegenomen in verzegelde envelop en voorgelegd aan functionaris verschoningsrecht Academie voor de Rechtspraktijk 9
WELKE DOCUMENTEN? Niet: pre-existing documents Wel: interne documenten die zijn opgesteld met doel om juridisch advies te vragen Wel: advies van de advocaat Wel: interne verslaglegging en samenvatting van het advies van een advocaat Niet: geparafraseerde delen uit advies van de advocaat PRAKTISCHE TIPS Vooraf Op documenten duidelijk aangeven dat deze geprivilegieerd zijn Geprivilegieerde documenten separaat opslaan Tijdens onderzoek NMa onderzoek verricht is het van belang te weten of zij dit verricht namens de Europese Commissie Ook bij onderzoek door Europese Commissie beroep doen op verschoningsrecht doen Actieve rol bij meenemen bestanden door de NMa Academie voor de Rechtspraktijk 10
CONTACT Maïte Ottes t 020 6789 493 m 06 11 388 543 e ottes@vandoorne.com Academie voor de Rechtspraktijk 11