De Rentex franchise -formule: what s in a name?

De Rentex franchise -formule: what s in a name? De Rentex franchise -formule: what s in a name? MR. M.J. van Joolingen en MR. D.T.a. noordeloos op 8 december 2011 heeft de nma een boete van in totaal ruim 18 miljoen opgelegd aan vier wasserijen voor het maken van verboden horizontale afspraken, meer in het bijzonder een marktverdeling in verschillende regio s. 1 Deze marktverdeling was onderdeel van een bredere samenwerking tussen de wasserijen die zij zelf als soft franchise bestempelden. De nma is echter van mening dat de samenwerking tussen de wasserijen een verkapt kartel is. De gemaakte afspraken werden daarom niet als verticale afspraken, maar als horizontale afspraken beoordeeld. in dit artikel analyseren we enkele punten van het Besluit van de nma en staan we met name stil bij een tweetal aspecten: (i) de definitie van de nma van franchise in deze zaak in vergelijking met eerdere jurisprudentie en wetgeving en (ii) de structuur van de Rentex-formule in vergelijking met de structuur van een coöperatie. Het Besluit De betrokken ondernemingen In de jaren zeventig zijn meer dan twintig wasserijen actief op het gebied van textielverzorging voor de gezondheidszorg gaan samenwerken onder de naam Rentex. Elk van de wasserijen nam de naam Rentex op in de eigen bedrijfsnaam. Voorts hebben de wasserijen gezamenlijk een dochtervennootschap opgericht met de naam Rentex Nederland B.V. Alle wasserijen hielden een gelijk aantal aandelen in deze dochtervennootschap en sloten franchiseovereenkomsten met deze onderneming. Door een consolidatie in de wasserijsector is het aantal Rentex-wasserijen in de loop der jaren sterk afgenomen. De NMa heeft in het Besluit de drie wasserijen die tegen het einde van de overtreding nog activiteiten als wasserij ontplooiden beboet, zijnde: Rentex Floron, Rentex Awé en CleanLeaseFortex ( CLF ). 2 Daarnaast heeft de NMa Rentex Dieben beboet. Deze onderneming heeft haar wasserijactiviteiten op 8 april 2008 verkocht, maar de vennootschap is blijven bestaan. 1 Besluit NMa, 8 december 2011, zaak 6855/Wasserijen ( Besluit ). 2 Deze drie wasserijen ontplooiden hun activiteiten vanuit verschillende vennootschappen. In het kader van deze bijdrage zal echter steeds worden verwezen naar de overkoepelende naam zoals in het Besluit aangehouden, tenzij het noodzakelijk is om naar een van de separate vennootschappen te verwijzen. De verschillende vennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk gesteld door de NMa. De structuur Zoals hiervoor omschreven hielden alle Rentex-wasserijen aandelen in Rentex Nederland B.V. Deze vennootschap kon volgens de NMa geen eigen beleid onafhankelijk van de wasserijen uitvoeren. 3 Ten eerste vloeide dit voort uit de zeggenschapsverhoudingen. Naast de Rentex-wasserijen hielden een linnenleverancier en een schoonmaakbedrijf aandelen in Rentex Nederland B.V. De aandelen werden door alle aandeelhouders in gelijke delen gehouden. De aandeelhouders oefenden volgens de NMa gezamenlijk de volledige zeggenschap uit over Rentex Nederland B.V. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst de NMa onder meer op de statuten waarin is geregeld dat de aandeelhouders, de bestuurders en commissarissen van Rentex Nederland B.V. benoemen en met een meerderheid van stemmen in de ava konden ontslaan. 4 Daarnaast oefenden de aandeelhouders volgens de NMa volledige zeggenschap uit over Rentex Nederland B.V. door de financiële middelen die zij aan Rentex Nederland B.V. ter beschikking stelden. De begroting van Rentex Nederland B.V. werd niet alleen door de aandeelhouders goed- of afgekeurd, maar de financiële middelen zelf werden feitelijk ook verschaft door de aandeelhouders. De kring van franchisenemers viel namelijk gedurende het gehele bestaan van Rentex Nederland B.V., op één franchisenemer na, volledig samen met de kring van aandeelhouders. 3 Besluit randnummer 67. 4 Mits driekwart van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigd was. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 45

De NMa benadrukt in het Besluit dat de invloed van de aandeelhouders verder ging dan de gebruikelijke benoeming van bestuurders en commissarissen en het verschaffen van financiële middelen. Volgens de NMa konden nieuwe franchisenemers slechts tot de Rentex-formule toetreden na toestemming van de aandeelhouders van Rentex Nederland B.V. De NMa stelt dat er weliswaar besloten was dat potentiële franchisenemers altijd konden toetreden als aan bepaalde voorwaarden was voldaan, maar dat deze voorwaarden nooit zijn opgesteld. 5 Daardoor bleef de noodzaak van de instemming van de aandeelhouders bestaan. De tekst van (vernieuwde) franchiseovereenkomsten werd vastgesteld door de vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen van Rentex Nederland B.V. Wat betreft de structuur van de franchisesamenwerking en de invloed daarop van de aandeelhouders wijst de NMa ten slotte op de franchiseovereenkomst zelf. Hierin is opgenomen dat besluiten van de vergadering van aandeelhouders van toepassing zijn op de verhouding tussen franchisegever en franchisenemers en franchisenemers onderling. 6 De NMa gebruikt deze feiten om aan te tonen dat er een geheel aan afspraken bestond waarbij de franchisenemers via de aandeelhoudersbesluiten en/of franchiseovereenkomsten afspraken met elkaar maakten. De franchisecontracten die Rentex Nederland B.V. aanbood werden volgens de NMa de facto door de aandeelhouders aangeboden. 7 De NMa wijst in dit verband uitdrukkelijk op de wijze waarop de besluiten van de aandeelhouders verweven waren met de franchiseovereenkomsten. De NMa acht met name van belang dat (i) een franchiseovereenkomst in ging op de dag dat de toetredende franchisenemer houder van aandelen in Rentex Nederland B.V. werd en de koopprijs voor zijn aandelen en het vastgestelde entreegeld had voldaan, en (ii) de franchisenemers de door hen - in hun hoedanigheid van aandeelhouder - goedgekeurde kosten van Rentex Nederland B.V. betaalden. 8 Voor zover de NMa met haar definitie van franchise wil betogen dat de aandelen in een franchisegever niet door franchisenemers gezamenlijk mogen worden gehouden, lijkt ons dit onjuist Op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden komt de NMa tot de conclusie dat de franchiseovereenkomsten die formeel tussen Rentex Nederland B.V. en de betrokken wasserijen werden gesloten niet los kunnen worden gezien van de samenwerking tussen die wasserijen als aandeelhouders van hun dochteronderneming Rentex Nederland B.V. 9 5 Besluit randnummer 70. 6 Besluit randnummer 72. 7 Besluit randnummer 70. 8 Besluit randnummer 73. 9 Besluit randnummer 74. Gedragingen Voor wat betreft de reikwijdte van de samenwerking tussen de wasserijen op grond van de franchiseovereenkomsten onderscheidt de NMa de volgende vijf aspecten: (i) het recht en de plicht een gemeenschappelijke naam en bijbehorende uitingen te voeren; (ii) het recht en de plicht tot een uniforme uitstraling conform de Rentex-handboeken; (iii) het maken van bedrijfs- en prijsvergelijkingen; (iv) centrale inkoop van de wasserijen, en (v) een opsplitsing van Nederland in verschillende rayons. 10 De NMa maakt hierbij geen onderscheid tussen de horizontale en verticale aspecten van de samenwerking. Het laatstgenoemde aspect van de samenwerking, de rayonnering, staat centraal in het Besluit van de NMa. De rayonnering bestond al op het moment van inwerkingtreding van de Mededingingswet en is nadien blijven bestaan. In het kader van de rayonnering zijn volgens de NMa de volgende afspraken gemaakt. De wasserijen lieten Rentex Nederland B.V. rayons aan hen toekennen. Binnen het eigen rayon had de wasserij het exclusieve recht om aan klanten te verkopen. Het was niet toegestaan actief buiten het eigen rayon te verkopen. Voor de situatie dat een Rentex-wasserij werd benaderd door een klant van buiten zijn rayon (passieve verkoop), gold de regeling dat een dergelijke klant zou worden doorverwezen naar de wasserij in wiens rayon hij was gevestigd. Mocht de klant ondanks de verwijzing toch bij de wasserij blijven die hij uit eigen beweging had benaderd dan diende de wasserij een commissie van 2% over de bruto-omzet af te dragen aan de wasserij in wiens rayon de klant was gevestigd. Laatstgenoemde bepaling is bij een herziening van de franchiseovereenkomsten komen te vervallen. Bij een herziening van de afspraken in 2001 zijn nieuwe besluiten opgesteld en is een nieuwe franchiseovereenkomst overeengekomen. Bij deze herziening hebben de wasserijen expliciet stilgestaan bij de rayonnering. Blijkens de notulen van de ava zou deze moeten worden aangepast aan de huidige regelgeving : Rentex leden behouden een bepaald eigen bewerkingsgebied, zoals via de franchiseregelgeving is toegestaan, met ruimte voor bewerking door Rentex partners op basis van duidelijke regels. In 2002 bericht Rentex Nederland B.V. haar leden vervolgens - op advies van een advocaat - dat de franchiseovereenkomst nog op enkele punten moet worden aangepast. De aanpassing zag opnieuw op de rayonnering. Deze moest worden gewijzigd, in die zin dat passieve verkoop wel zou zijn toegestaan. 10 Besluit randnummer 75. 46 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

De Rentex franchise -formule: what s in a name? Op grond van het voorgaande concludeert de NMa in het Besluit dat vóór 2002 de rayonnering zowel op actieve als passieve verkoop zag 11 en dat na 2002 de afspraken zijn aangepast. 12 Vanaf dat moment gold er enkel nog een verbod op actieve acquisitie. De NMa oordeelt dat de afspraken met betrekking tot de rayonnering daadwerkelijk tot uitvoering zijn gebracht. 13 Ter onderbouwing van dit standpunt wijst de NMa in het Besluit op bewijsstukken waaruit zou blijken dat Rentex-leden onderling en met Rentex Nederland B.V. over de rayonnering spraken. Indien de rayonnering enkel een dode letter was, zouden dergelijke contacten zich niet hebben voorgedaan, aldus de NMa. 14 Het Besluit bevat overigens weinig concrete voorbeelden van contacten tussen de wasserijen onderling inzake de rayonnering. De NMa verklaart dit door te stellen dat met de rayonnering de gebiedsverdeling vaststond en de betrokken wasserijen in beginsel dus geen contact met elkaar hoefden te hebben. Slechts als de gebiedsverdeling niet werd gerespecteerd, zou nog contact met een ander Rentex-lid moeten worden opgenomen. 15 De NMa maakt in het Besluit geen onderscheid tussen deze contacten, die de ene keer horizontaal van aard zijn, namelijk tussen franchisenemers onderling en dan weer verticaal, namelijk tussen een franchisenemer en franchisegever Rentex Nederland B.V. Juridische beoordeling gedragingen NMa Naar het oordeel van de NMa moet de samenwerking binnen de Rentex-formule aangemerkt worden als een horizontale overeenkomst. Redengevend hiervoor acht de NMa dat de wasserijen in hun hoedanigheid van aandeelhouder van Rentex Nederland B.V. bepaalden (i) de toelating van nieuwe wasserijen tot de Rentex-formule, (ii) wat gold tussen de aandeelhouders en Rentex Nederland B.V. (en tussen Rentex Nederland B.V. en de betrokken wasserijen), (iii) wat zou gaan gelden tussen de betrokken wasserijen en Rentex Nederland B.V. De omstandigheid dat de franchiseovereenkomsten formeel tussen Rentex Nederland B.V. en de wasserijen zijn gesloten, maakt dit volgens de NMa niet anders. De franchiseovereenkomsten kunnen niet los gezien worden van de samenwerking tussen de wasserijen als aandeelhouders van hun gemeenschappelijke dochter Rentex Nederland B.V., aldus de NMa. 16 De samenwerking binnen de Rentex-formule betreft om die reden een afspraak tussen ondernemingen die alle werkzaam zijn in hetzelfde stadium van de distributieketen en niet een verticale overeenkomst in de zin van art. 1, lid 1, onder a, van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. 17 11 Besluit randnummers 95-115. 12 Besluit randnummer 116. 13 Besluit randnummer 126. 14 Besluit randnummer 127. 15 Besluit randnummers 102-107 en128. 16 Besluit randnummer 175. 17 Vo.330/2010 van de Europese Commissie van 20 april 2010, betreffende de toepassing van art. 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen ( Groepsvrijstelling ). De NMa overweegt in dit verband dat een daadwerkelijke franchiseovereenkomst wordt gesloten tussen een onderneming die een concept ontwikkeld heeft voor een bepaalde vorm van dienstverlening, de franchisegever, en andere ondernemingen die door die overeenkomst het recht krijgen van dat concept gebruik te maken, de franchisenemers. 18 Daarbij verwijst de NMa in het Besluit naar de niet meer geldende verordening inzake franchiseovereenkomsten en meer in het bijzonder naar de volgende passage uit deze verordening: Franchiseovereenkomsten in de zin van deze verordening leiden gewoonlijk tot een verbetering van de distributie van goederen en/of het verrichten van diensten, aangezien zij franchisegevers in staat stellen met beperkte investeringen een uniform net op te zetten, waarbij nieuwe concurrenten op de markt kunnen komen, met name uit het midden- en kleinbedrijf, waardoor de mededinging tussen de merken groter wordt; ook kunnen zelfstandige ondernemers hierdoor sneller verkooppunten vestigen met meer kans op succes dan wanneer zij zulks hadden moeten doen zonder enige ervaring en bijstand van de franchisegever; zij krijgen daardoor de mogelijkheid om efficiënter te concurreren met grote distributieondernemingen. 19 De NMa stelt dat het in het wasserijkartel om ondernemingen gaat die samen besloten hebben onder één merknaam te opereren, gezamenlijk de inkoop te verzorgen en gezamenlijk te innoveren. Dat de wasserijen gekozen hebben voor de constructie om dat concept en die merknaam onder te brengen bij hun eigen onderneming, Rentex Nederland B.V., en vervolgens met Rentex Nederland B.V. contracten sluiten op basis waarvan zij gebruik mogen maken van de formule, doet er niet aan af dat het gaat om een horizontale overeenkomst, aldus nog steeds de NMa. De NMa onderkent dat in de loop van de tijd de wasserijen de afspraak over de rayonnering hebben aangepast. Tot 10 april 2002 gold er een verbod op passieve en actieve acquisitie buiten het eigen rayon, na 10 april 2002 was er alleen nog sprake van een verbod op actieve acquisitie. De NMa ziet dit echter als een evolutie van één en dezelfde afspraak tussen dezelfde partijen in plaats van de totstandkoming van een nieuwe afspraak. 20 Bij de beoordeling of de gedragingen een mededingingsbeperking vormen, stelt de NMa voorop dat in deze zaak geen sprake is van een franchiseovereenkomst. De bepalingen in de Rentex-franchiseovereenkomsten zijn daarbij volgens de NMa geen bedingen die onmisbaar zijn om te verhinderen dat concurrenten gebruik maken van de door de franchisegever overgedragen know-how, 18 Besluit randnummer 177. 19 Vo.4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van art. 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten. 20 Besluit randnummer 179. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 47

noch bedingen ter regeling van het toezicht dat onmisbaar is voor het behoud van de identiteit en de reputatie van het door het handelsmerk gesymboliseerde netwerk. 21 De NMa verwijst in dat kader naar de Pronuptia-zaak. 22 Door de wasserijen is aangegeven dat de rayonnering geen noodzakelijk onderdeel vormde van de samenwerking. Behalve niet noodzakelijk is de overeenkomst volgens de NMa concreet geschikt om de mededinging te beperken gelet op de juridische en economische context. 23 De rayonnering strekte er volgens de NMa toe de concurrentie op de markt te beperken. 24 Het feit dat zorginstellingen vanaf april 2002 - na het laten vervallen van het verbod op passieve verkoop - de mogelijkheid hadden via aanbestedingen of anderszins een Rentex-lid te contracteren, doet volgens de NMa niet af aan de geschiktheid van de rayonnering om de mededinging te beperken. Ter onderbouwing wijst de NMa op de omstandigheid dat een substantieel gedeelte van de zorginstellingen geen offertes opvraagt bij verschillende aanbieders. Verder acht de NMa relevant dat 70% van de zorginstellingen desgevraagd heeft aangegeven niet actief te worden benaderd door de wasserijen. Terzijde merkt de NMa nog op dat het feit dat de afspraak inzake de rayonnering ertoe strekt de mededinging te beperken, niet betekent dat alle afspraken in het kader van de Rentexformule op deze wijze moeten worden gekwalificeerd. De NMa stelt dat vanwege het marktaandeel van partijen geen groepsvrijstelling toepasbaar is, maar dat de bepaalde onderdelen van de samenwerking zoals gezamenlijke inkoop mogelijk tot efficiëntievoordelen leiden en niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten. De NMa heeft hier echter geen onderzoek naar gedaan. 25 De NMa komt wat betreft de rayonnering tot de conclusie dat de betrokken wasserijen niet een dermate zwakke positie innamen dat zij slechts een zeer geringe invloed zouden kunnen uitoefenen op de mededinging, zodat sprake is van een merkbare beperking. De rayonnering wordt door de NMa vervolgens wel getoetst aan de criteria van art. 6, lid 3, Mw. De NMa stelt voorop dat de afspraak noodzakelijk Welke invloed kunnen franchisenemers uitoefenen op hun eigen franchiseformule in het licht van het mededingingsrecht? moet zijn om efficiëntieverbeteringen in het leven te roepen. De wasserijen hebben dit volgens de NMa op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Door de wasserijen is wel aangevoerd dat de gehele Rentex-samenwerking efficiëntieverbeteringen met zich bracht die een rechtvaardiging vormen 21 Besluit randnummer 186. 22 Hof van Justitie 28 januari 1986, zaak 161/84 (Pronuptia). 23 Besluit randnummer 187. 24 Besluit randnummer 188-189. 25 Besluit randnummer 193. voor de rayonnering. De NMa is echter van mening dat de efficiëntieverbeteringen slechts beperkt waren, terwijl de mededingingsbeperking die aan die samenwerking werd gekoppeld niet noodzakelijk was om de gestelde efficiëntieverbeteringen te bereiken. Er is in deze volgens de NMa dan ook geen sprake van een uitzondering op het kartelverbod. Commentaar: Definitie NMa van franchise De NMa komt in het Besluit, zoals hiervoor toegelicht, tot de conclusie dat de structuur van de Rentex-formule niet als stelsel van verticale overeenkomsten tussen franchisegever en franchisenemers, maar als horizontale overeenkomst tussen de wasserijen (als aandeelhouders van franchisegever) dient te worden beoordeeld. 26 Ter nadere motivering merkt de NMa op dat een daadwerkelijke franchiseovereenkomst wordt gesloten tussen een onderneming die een concept heeft ontwikkeld, de franchisegever, en andere ondernemingen het recht geeft tot gebruik van dit concept, zijnde de franchisenemers. Hiermee lijkt de NMa te suggereren dat slechts sprake kan zijn van een franchiseovereenkomst indien franchisegever en franchisenemer onafhankelijke, separate ondernemingen zijn. In het onderhavige geval hebben de wasserijen, de franchisenemers, echter zelf het concept ontwikkeld en zijn gezamenlijk eigenaar van dit concept geworden. Om die reden is volgens de NMa geen sprake van een franchiseovereenkomst. De NMa merkt in het Besluit terecht op dat bij de beoordeling de inhoud en werking van een afspraak doorslaggevend is en niet de vorm en/of titel van een overeenkomst. In dat licht bezien wekt het enige verbazing dat de NMa in het Besluit wel een eigen definitie van het begrip franchise als vertrekpunt neemt om vervolgens te concluderen dat de samenwerking tussen de wasserijen als een horizontale overeenkomst moet worden beoordeeld en niet als een (verticale) franchiseovereenkomst. Bij de door de NMa gehanteerde definitie van het begrip franchise kunnen de nodige kanttekeningen worden geplaatst. In de voormalige franchiseverordening, waarop de NMa haar definitie baseert, is niet uitgesloten dat een franchiseorganisatie niet mag zijn opgezet door franchisenemers zelf. Evenmin is uitgesloten dat franchisenemers aandelen mogen houden in de franchisegever. We zullen hierna het (wettelijk) kader en de achtergrond van franchiseovereenkomsten schetsen en dat afzetten tegen de door de NMa in het Besluit gehanteerde definitie. Een franchiseovereenkomst is een samenwerking die niet wettelijk is geregeld. Net als voor distributieovereenkomsten het geval is, zijn op franchiseovereenkomsten de algemene regels van het civiele recht van toepassing. Een in wetgeving verankerde definitie bestaat niet. Ook in de rechtspraak over franchise wordt veelal van de premisse uitgegaan dat sprake is van een franchiseovereenkomst 26 Besluit randnummer 177. 48 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

De Rentex franchise -formule: what s in a name? en wordt uitsluitend beoordeeld of de bepalingen in een dergelijke overeenkomst zijn toegestaan. 27 Een definitie is wel te vinden in de niet meer geldende verordening inzake franchiseovereenkomsten waar, als gezegd ook de NMa aansluiting bij zoekt. In deze verordening wordt onder franchise verstaan een pakket van industriële of intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, know-how of octrooien, dat wordt geëxporteerd voor de wederverkoop van goederen of de verrichting van diensten aan eindverbruikers. 28 Een franchiseovereenkomst is in de zin van deze verordening een overeenkomst krachtens welke een onderneming, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. 29 Naast deze definitie somt de verordening het minimum aan verplichtingen op dat moet zijn opgenomen. In de verordening wordt voorts beschreven wat volgens de Europese wetgever de achterliggende gedachte is van een franchiseovereenkomst, namelijk franchisegevers in staat stellen met beperkte investeringen een uniform net op te zetten. Daarnaast kunnen zelfstandige ondernemers door middel van een franchiseovereenkomst sneller verkooppunten vestigen met meer kans op succes dan wanneer zij dat hadden moeten doen zonder de ervaring en bijstand van de franchisegever, aldus de verordening. 30 Uit de achterliggende gedachte van franchise, zoals weergegeven in voornoemde verordening, kan ons inziens niet worden geconcludeerd dat verscheidende onafhankelijke ondernemingen niet gezamenlijk hun krachten zouden mogen bundelen via een franchiseformule om zo dezelfde voordelen te behalen. Hetzelfde geldt voor de omschrijving dat een franchiseovereenkomst inhoudt dat een franchisegever een recht verleent aan de wederpartij, zijnde de franchisenemer. Dit uitgangspunt brengt slechts met zich mee dat franchisegever en franchisenemer niet dezelfde partijen kunnen zijn. Indien een franchisegever - waarvan de aandelen worden gehouden door meerdere ondernemingen - vervolgens een franchiseovereenkomst aangaat met diezelfde ondernemingen als individuele franchisenemers, is naar onze mening nog steeds sprake van een samenwerking die voldoet aan de definitie van franchise uit de verordening. Ervan uitgaande dat de intellectuele eigendomsrechten van de franchise ook daadwerkelijk bij franchisegever liggen. In de Groepsvrijstelling worden franchiseovereenkomsten in het geheel niet genoemd. In de bijbehorende Richtsnoe- ren 31 is wel een separate paragraaf aan franchise gewijd, hierin is echter geen duidelijke definitie opgenomen. De omschrijving in de Richtsnoeren beperkt zich tot het noemen van de meest voorkomende kenmerken van een franchiseovereenkomst. De Richtsnoeren vermelden het volgende: Franchiseovereenkomsten omvatten licenties op intellectuele-eigendomsrechten met betrekking tot merken, emblemen en knowhow voor het gebruik en de distributie van goederen of de verrichting van diensten. Behalve dat hij hem licenties op intellectuele-eigendomsrechten verleent, verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand, bijvoorbeeld in verband met inkoop, opleiding, advies over vastgoed, financiële planning enz. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept. 32 En: Franchising kan de franchisegever in staat stellen om met beperkte investeringen een uniform distributienet voor zijn producten op te richten. Naast het verstrekken van een bedrijfsconcept, bevatten franchiseovereenkomsten gewoonlijk een combinatie van verschillende verticale beperkingen aangaande de producten die worden gedistribueerd [...]. 33 In tegenstelling tot de oude franchiseverordening wordt in de Richtsnoeren niet meer verwezen naar zelfstandige ondernemers. 34 Wat hetzelfde is gebleven, is dat in de Richtsnoeren, net als in de franchiseverordening, niet is opgenomen dat een franchisenemer geen aandelen in de franchisegever mag houden en/of geen eigendom kan zijn van een groep van franchisenemers. Indien de NMa met de in het Besluit gehanteerde definitie van franchise suggereert dat franchisegever en franchisenemers niet dezelfde ondernemingen kunnen zijn, kunnen we de NMa hierin volgen. Voor zover de NMa met haar definitie tevens wil betogen dat de aandelen in een franchisegever niet door franchisenemers gezamenlijk mogen worden gehouden, lijkt ons dit onjuist. Hiervoor is in de rechtspraak en wet- en regelgeving geen steun te vinden. Zowel in de voormalige franchiseverordening als in de huidige Groepsvrijstelling is hierover niets opgenomen. De Groepsvrijstelling beschrijft enkel het soort rechten dat veelal in het kader van een franchiseovereenkomst aan franchisenemers wordt toegekend en schetst kort de werking van een franchiseovereenkomst. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat geen sprake kan zijn van een echte franchiseovereenkomst indien alle aandelen worden gehouden door de franchisenemers zelf, met als gevolg dat de afspraken enkel horizontaal worden beoordeeld en niet verticaal. Deze redenatie staat bovendien op gespannen voet met de praktijk. Er zijn vele constructies aan te wijzen waarbij franchisenemers alle of een gedeelte van de aandelen van 27 Bijvoorbeeld in Pronuptia. 28 Art. 1, lid 3, sub a, Vo. 4087/88. 29 Art. 1, lid 3, sub b, Vo. 4087/88. 30 Randnummer 7 Vo.4087/88. 31 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01), 19 mei 2010. 32 Richtsnoeren randnummer 43. 33 Richtsnoeren randnummer 189. 34 Art. 1, lid 3, sub b, Vo. 4087/88. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 49

de franchisegever houden. Veel voormalige inkoopcombinaties hebben zich in Nederland bijvoorbeeld in de loop der tijd ontwikkeld tot franchiseformule. Hierbij worden de aandelen gehouden door de ondernemingen die in eerste instantie slechts gezamenlijke inkoop verrichtten, maar later de samenwerking hebben uitgebreid tot een gemeenschappelijke formule. Dergelijke formules kennen vaak ook een franchisevereniging of franchiseraad die adviseert en/of inspraak heeft in het beleid van de franchisegever. Als de redenatie van de NMa consequent zou worden doorgetrokken, zouden al deze franchiseformules niet meer kwalificeren als een daadwerkelijke franchiseovereenkomst met als consequentie dat ze mededingingsrechtelijk gezien enkel als horizontale samenwerking moeten worden beoordeeld. Van belang is de invloed die de franchisenemers als aandeelhouders kunnen uitoefenen op de dagelijkse bedrijfsvoering van de franchisegever Daar biedt de huidige wetgeving en rechtspraak, als gezegd, geen aanknopingspunten voor. De vraag die door het Besluit wordt opgeworpen, is wanneer een stelsel van overeenkomsten tussen franchisegever en franchisenemers nog als verticale overeenkomsten wordt beoordeeld en wanneer sprake is van een horizontale samenwerking. Commentaar: Beoordeling NMa van de Rentex-formule De NMa beoordeelt de Rentex-formule als een puur horizontale overeenkomst. De NMa baseert dit standpunt op het feit dat de wasserijen als aandeelhouders van Rentex Nederland B.V. bepaalden of een nieuwe wasserij werd toegelaten tot de formule en welke afspraken zouden gelden tussen Rentex Nederland B.V. en de wasserijen als franchisenemers. Het enkele feit dat de franchiseovereenkomsten formeel worden gesloten tussen Rentex Nederland B.V. en de betrokken wasserijen, doet hier volgens de NMa niet aan af. Deze overeenkomsten kunnen niet los worden gezien van de samenwerking tussen de wasserijen als aandeelhouders van hun gemeenschappelijke dochter Rentex Nederland B.V., aldus de NMa. Hier lijken de belangrijkste mededingingsrechtelijke bezwaren voor de NMa te zitten. De aandeelhouders kunnen zich te veel met het beleid van de franchisegever bemoeien waardoor zij precies kunnen bepalen wat er tussen hen als concurrerende franchisenemers onderling zal gelden. Deze redenering kunnen wij volgen. Een kanttekening daarbij is echter wel dat het ons inziens niet gaat om het feit of de franchisenemers nu wel of niet aandeelhouders zijn met als gevolg dat niet meer aan de definitie van een franchiseovereenkomst wordt voldaan, maar om de invloed die de franchisenemers als aandeelhouders kunnen uitoefenen op de dagelijkse bedrijfsvoering van de franchisegever. Mededingingsrechtelijk is uiteraard bezwaarlijk indien de aandeelhouders via de band van de franchisegever onderling afspreken tegen welke voorwaarden zij als franchisenemer op de markt opereren, bijvoorbeeld met betrekking tot prijsvorming, verdeling van markten en toetreding van nieuwe (potentieel) concurrerende franchisenemers. Daar komt in het wasserijkartel nog bij dat de NMa ook bewijs heeft van rechtstreekse contacten tussen franchisenemers onderling inzake de rayonnering en geschillen omtrent de naleving hiervan. 35 Dergelijke geschillen behoren normaliter tot het domein van franchisegever en franchisenemer en niet franchisenemers onderling. In het Besluit behandelt de NMa zowel de contacten tussen de wasserijen onderling als de afspraken tussen een wasserij en Rentex Nederland B.V. en maakt daarbij in haar analyse geen onderscheid meer tussen horizontale en verticale aspecten. Gelet op het feit dat de NMa reeds een verboden horizontale overeenkomst had geconstateerd op grond van de samenwerking tussen de wasserijen als aandeelhouders, welke samenwerking doorwerkte in de franchiseovereenkomsten met Rentex Nederland B.V., was daar in dit geval ook geen noodzaak meer toe. Voor de praktijk kan dit onderscheid echter wel van belang zijn. De vraag is namelijk of de samenwerking ook als een horizontale overeenkomst was beoordeeld indien de invloed van de wasserijen als aandeelhouders in Rentex Nederland B.V. zich had beperkt tot de normale rechten die een minderheidsaandeelhouder gewoonlijk toekomen en de bedrijfsvoering voor het overige zelfstandig werd bepaald door de directie van Rentex Nederland B.V.. In het laatste geval had de franchisegever immers met een beroep op de Groepsvrijstelling mogelijk een exclusief distributiesysteem kunnen invoeren. Op grond van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ( BW ) komen aandeelhouders verschillende rechten toe waaronder het vaststellen van de jaarrekening 36 en de benoeming, 37 schorsing en ontslag 38 van bestuurders. Deze rechten voor aandeelhouders zien in beginsel niet op het vaststellen van het dagelijkse (commerciële) beleid van de onderneming. Op grond van de statuten van een aandeelhoudersovereenkomst kunnen andere, verdergaande bevoegdheden aan de aandeelhouders zijn toegekend. 39 Indien dat het geval is, hangt het ons inziens sterk af van de soort bevoegdheden of er sprake zal zijn van een verticale of horizontale overeenkomst. Er moet in dat geval met name gekeken worden of de franchisegever nog zelfstandig, zonder vergaande inspraak van de aandeelhouders het dagelijks en commerciele beleid van de onderneming kan uitvoeren. De omstandigheden van het geval zijn zoals zo vaak doorslaggevend voor de juridische beoordeling. Indien de aandeelhouders bijvoorbeeld de prijzen en productiehoeveelheid van producten bepalen en het inkoop- en reclamebeleid vaststellen, zal het moeilijk zijn te beargumenteren dat er sprake is van een zuiver verticale relatie. De aandeelhouders kunnen in 35 Besluit randnummers 102 en verder. 36 Art. 2:101/2:210 BW. 37 Art. 2:132/2:242 BW. 38 Art. 2:134/2:244 BW. 39 Art. 2:107/2:217 BW. 50 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

De Rentex franchise -formule: what s in a name? dat geval besluiten nemen over onderwerpen die betrekking hebben op de onderlinge relatie als concurrerende franchisenemers. Zelfs indien er op basis van de statuten of aandeelhoudersovereenkomst geen vergaande bevoegdheden aan de aandeelhouders zijn toegekend, bestaat er nog steeds een risico op een horizontale overeenkomst. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn, indien de franchisenemers - in afwijking van de formele vennootschapsstructuur - de facto vergaande invloed uitoefenen op het dagelijkse en commerciële beleid van de franchisegever, bijvoorbeeld door collectief op te treden of de franchisegever slechts als stroman te gebruiken. Een horizontale franchiseovereenkomst is echter niet per definitie verboden. Het juridische toetsingskader verschuift in dat geval wel. Er wordt niet langer getoetst of sprake is van een overeenkomst die kan profiteren van de Groepsvrijstelling of van een individuele uitzondering ex lid 3 van het kartelverbod. Er zal in dat geval moeten worden beoordeeld of de samenwerking binnen het kader van de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 40 valt waardoor geen sprake is van strijd met het kartelverbod. Dit toetsingskader geeft uiteraard minder ruimte, zodat een horizontale franchiseovereenkomst eerder op mededingingsrechtelijke bezwaren zal stuiten dan een verticale franchiseovereenkomst. De in de Rentex-formule opgenomen afspraken over prijzen of rayons zullen in de meeste gevallen niet kunnen worden overeengekomen. Er zijn echter verschillende aspecten ten aanzien waarvan samenwerking wel is toegestaan. Het is ten eerste mogelijk binnen een dergelijke franchiseorganisatie dezelfde algemene voorwaarden te hanteren en gezamenlijk reclame te maken. 41 Ook is het toegestaan gezamenlijk administratief werk te verrichten zoals boekhouding en gemeenschappelijke incasso te verrichten. 42 Tevens zal gezamenlijke inkoop in beginsel tot de mogelijkheden behoren. Dit laatste afhankelijk van het gezamenlijke marktaandeel. Tot slot kan ook een horizontale franchisesamenwerking op basis van een individuele uitzondering worden vrijgesteld van het kartelverbod. Indien de samenwerking echter, zoals bij de wasserijen het geval was, voorziet in afspraken over de verdeling van rayons of het vaststellen van prijzen, zal het in veruit de meeste gevallen niet mogelijk zijn om te beargumenteren dat de voordelen van de samenwerking opwegen tegen de nadelen. 40 Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen, 22 april 2008 ( Richtsnoeren Samenwerking ). Indien de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed, zal er moeten worden gekeken naar de Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, 14 januari 2011( Richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten ). 41 Randnummer 98 en 107 Richtsnoeren Samenwerking. Slechts indien door het opstellen en de verplichte toepassing van algemene voorwaarden mededingingsbeperkende afspraken of onderling afgestemde gedragingen tot stand komen, is mogelijk sprake van een inbreuk op het kartelverbod. 42 Randnummer 101 Richtsnoeren Samenwerking. Ondanks het feit dat de NMa tot de conclusie komt dat de samenwerking als een horizontale overeenkomst dient te worden gekwalificeerd, toetst de NMa de bedingen die in de Rentex-franchiseovereenkomsten zijn opgenomen niettemin tevens aan het relevante juridische kader voor verticale overeenkomsten. 43 Mogelijk dat de NMa het zekere voor het onzekere wil nemen. Het komt de leesbaarheid van het Besluit echter niet ten goede. In het kader van de verticale toets oordeelt de NMa de afspraak inzake de rayonnering als niet onmisbaar in het kader van de exploitatie van de Rentex-formule. Hierbij verwijst de NMa naar het standaardarrest waarin franchise centraal staat, namelijk de Pronuptia-uitspraak. In deze uitspraak uit 1986 heeft het Europese Hof van Justitie zich voor het eerst uitgelaten over bepalingen in een franchiseovereenkomst. In de Pronuptia-uitspraak wordt beoordeeld welke bepalingen in een dergelijke overeenkomst zijn uitgezonderd van het kartelverbod, namelijk bedingen die noodzakelijk zijn ter bescherming van knowhow van franchisegever of behoud van de identiteit en de reputatie van de door de handelsnaam gesymboliseerde verkooporganisatie. Tevens worden in Pronuptia een aantal concrete voorbeelden van clausules genoemd die wel en niet als onmisbaar worden gekwalificeerd in het kader van de hiervoor genoemde doeleinden. Clausules die franchisenemer beschermen tegen concurrentie van franchisegever en/of andere franchisenemers met als gevolg dat er een zekere marktverdeling ontstaat, zijn niet onmisbaar en vallen in beginsel onder het kartelverbod. Het is volgens het Hof echter mogelijk dat een franchisenemer niet bereid zou zijn hoge investeringen te doen zonder een bepaalde mate van bescherming. Dergelijke afwegingen dienen onder de wettelijke uitzondering van lid 3 van het kartelverbod te worden beoordeeld, aldus het Hof. 44 De NMa komt uiteindelijk tot de conclusie dat een beroep op art. 6, lid 3, Mededingingswet niet slaagt. Aan de Groepsvrijstelling wordt niet meer expliciet getoetst. Wel wordt de algemene opmerking gemaakt door de NMa dat geen groepsvrijstelling van toepassing is vanwege het marktaandeel van partijen, maar deze opmerking lijkt te worden gemaakt in het kader van de beoordeling van de overige afspraken, zoals gezamenlijke inkoop en/of gezamenlijke ontwikkeling. 45 Commentaar: Rentex-formule en coöperaties Als gezegd, kunnen wij de NMa volgen in haar oordeel dat de Rentex-formule niet als franchise kan worden aangemerkt. Dit roept de vraag op of de Rentex-wasserijen wellicht een andere samenwerkingsvorm hadden kunnen kiezen? De Rentex-wasserijen zijn zowel aandeelhouders van franchisegever als franchisenemers. Deze constructie vertoont overeenkomsten met de structuur van een coöperatie. Een coöperatie wordt immers gevormd door de leden die tevens toeleverancier en/of afnemer zijn. Daarnaast voorzien de Rentex-wasserijen ook in de financiering van 43 Besluit randnummer 186. 44 Pronuptia, r.o. 24. 45 Besluit randnummer 193. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK nummer 2, april 2012 / SDu uitgevers 51

Rentex Nederland B.V. Dit is tevens een kenmerk van een coöperatie. De vraag is of de wasserijen mededingingsproblemen hadden kunnen voorkomen door Rentex Nederland B.V. als coöperatie vorm te geven? 46 In tegenstelling tot franchise is er wel een wettelijke regeling betreffende coöperaties. De coöperatie is geregeld in titel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Een coöperatie is een vereniging en moet in haar statuten hebben opgenomen dat zij zich ten doel stelt om in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien. Een coöperatie is een ondernemingsvorm en dus niet zoals franchise een distributiesysteem voor de verkoop van goederen en/ of diensten. De leden van een coöperatie en de coöperatie zelf zijn echter wel zelfstandige ondernemingen. Daarnaast zijn de leden van een coöperatie concurrenten. Een coöperatie en haar leden zijn dan ook niet te beschouwen als één onderneming waarop het kartelverbod niet van toepassing is, omdat sprake is van intra-concernverhoudingen. De mededingingsregels zijn onverminderd op coöperaties en haar leden van toepassing. Zowel tussen de leden als binnen de coöperatie. 47 Dat coöperaties in de praktijk ook daadwerkelijk met mededingingsrechtelijke vraagstukken te maken krijgen, blijkt uit de rechtspraak. De Rechtbank Arnhem heeft zich reeds eind jaren negentig uitgelaten over de toelaatbaarheid van een statutaire certificatenregeling van Zuivelcoöperatie Campina. 48 De structuur van een coöperatie speelde meer recentelijk ook een belangrijke rol bij de fusie tussen Friesland Foods en Campina. De Europese Commissie analyseerde bij deze fusie de prikkel voor leden om de coöperatie te verlaten of om juist lid te worden. 49 Het mededingingsrechtelijk kader voor coöperaties is derhalve niet anders dan voor andere onafhankelijke ondernemingen. Dit brengt met zich mee dat er weliswaar gelijkenissen zijn tussen de structuur van de Rentex-wasserijen en een coöperatie, maar dat de gemaakte afspraken bij keuze voor een coöperatie op dezelfde mededingingsrechtelijke bezwa- 46 De vennootschapsrechtelijke vereisten voor een coöperatie zullen hier verder buiten beschouwing worden gelaten. We zullen een korte mededingingsrechtelijke analyse verschaffen. 47 Dit is benadrukt in de Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio s over de bevordering van coöperatieve vennootschappen in Europa, 23 februari 2004. 48 Rechtbank Arnhem 3 juni 1999, LJN AG3726. 49 Europese Commissie, zaak M.5046, 17 december 2008, Friesland Foods/ Campina. Zie ook Europese Commissie, zaak M.1313, 9 maart 1999, Danish Crown/Vestjyske Slagterier, randnummer 114-120. ren zouden hebben gestuit. Anders gezegd, de rayonnering die door de NMa als marktverdeling is aangemerkt, zou inhoudelijk niet anders zijn beoordeeld indien Rentex Nederland B.V. als coöperatie zou zijn vormgegeven. Conclusie De NMa concludeert dat de samenwerking tussen een aantal wasserijen in het kader van de Rentex-formule als een verboden horizontale afspraak dient te worden gekwalificeerd. De NMa baseert zijn oordeel op de omstandigheid dat de wasserijen als aandeelhouder bepaalden wat zou gelden tussen franchisegever en de wasserijen als franchisenemers, met inbegrip van toelating van nieuwe deelnemers en/of toewijzing van rayons. Daarnaast heeft de NMa in het wasserijkartel ook diverse directe horizontale contacten tussen de wasserijen onderling aangetoond in het kader van de naleving van de toegewezen rayons. Het enkele feit dat er ook franchiseovereenkomsten zijn gesloten tussen franchisegever en de wasserijen doet hier volgens de NMa niet aan af. Wij kunnen ons vinden in deze conclusie. De door de NMa in het Besluit gehanteerde definitie van franchise blinkt echter niet uit in helderheid en roept de nodige vragen op. Hoe ver mag de invloed reiken van aandeelhouders - die tevens franchisenemer zijn - op het beleid van de franchisegever? Voor veel (bestaande) franchiseformules is het van belang om te weten waar de grens ligt. Gelet op de huidige wetgeving en rechtspraak is er ons inziens geen grond om te concluderen dat franchisenemers niet gezamenlijk eigenaar zouden mogen zijn van een franchisegever en dat in dat geval mededingingsrechtelijk gezien per definitie sprake is van een horizontale afspraak. Het is wel aan te raden in een constructie waarbij franchisenemers aandelen in franchisegever houden, een bepaalde mate van zelfstandigheid van de franchisegever te creëren. Bepaalde besluiten zoals het toetreden van nieuwe leden en de verdeling van rayons dienen zelfstandig door de franchisegever te worden genomen, zonder inmenging van de aandeelhouders. Dit beperkt het risico dat een franchiseformule onverhoopt als een verboden horizontale afspraak tussen aandeelhouders c.q. franchisenemers wordt gekwalificeerd. over de auteurs Mr. Minos van Joolingen en mr. Dorien Noordeloos zijn beiden advocaat bij BANNING N.V. te s-hertogenbosch. 52 SDu uitgevers / nummer 2, april 2012 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK