ECLI:NL:CBB:2009:BH5223 Instantie College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum uitspraak 27-01-2009 Datum publicatie 09-03-2009 Zaaknummer AWB 07/595 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2007:BA9562, Overig Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Tabakswet Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2009, 776 AB 2010, 134 met annotatie door O.J.D.M.L. Jansen Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 07/595 27 januari 2009 11100 Tabakswet Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V., te B (hierna: A), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 6 juli 2007, met kenmerk BC 06/3261 HAM1, in het geding tussen A en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Gemachtigden van A: mr. A.R.A.L. Norenburg en mr. J.A.W. Suijver, advocaten te Alphen aan den Rijn. Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
1. Het procesverloop in hoger beroep Op 10 augustus 2007 heeft het College van A een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 14 september 2007 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend. Bij brief van 2 december 2008 heeft A aanvullende gronden en nadere stukken ingediend. Op 16 december 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. A is bij gemachtigde verschenen. Van de zijde van A is tevens verschenen haar directeur C. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. 2. De grondslag van het geschil in hoger beroep 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voorzover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (<www.rechtspraak.nl>, LJN BA9562). Het College volstaat met het volgende. 2.2 Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces verbaal, gedagtekend 9 augustus 2005, heeft een controleambtenaar van de VWA op 14 juni 2005, omstreeks 14:30 uur, een inspectie uitgevoerd op het vestigingsadres van A, D te B. Het proces verbaal vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende: Ik was hier naar aanleiding van eerder opgemaakte boeterapporten op 2 juli 2004 en 1 februari 2005. Deze boeterapporten zijn destijds opgemaakt naar aanleiding van bij de Voedsel en Waren Autoriteit ingediende klachten door het personeel van A B.V. Uit deze klachten was op te maken dat de directeur, de heer C, ondanks eerdere controles en opgemaakte boeterapporten van de Voedsel en Waren Autoriteit nog steeds rookt in zijn directiekamer, wat hinder en overlast veroorzaakt in de aangrenzende ruimten. ( ) Mevrouw [directiesecretaresse] ging mij vervolgens voor naar de 1e verdieping, alwaar aan het einde van de gang de directiekamer gevestigd was. Ik zag dat aan deze gang de toegangen van meerdere kantoorruimtes grensden. Eenmaal aangekomen bij de directiekamer rook ik, voordat de deur geopend was al een duidelijke tabaksgeur. Nadat mevrouw ( ) de deur naar de directiekamer geopend had zag ik, verbalisant, dat er in deze kamer een bureau stond met hierop een asbak. Ik zag dat in deze asbak meerdere sigarettenpeuken lagen. Tevens zag ik dat er in de directiekamer een soort vergadertafel stond. Aan deze tafel zaten 4 personen. Ik zag dat er op deze vergadertafel een asbak stond met daarin sigarettenpeuken. Ik, verbalisant, rook in deze directiekamer een zeer duidelijke tabaksgeur. Vervolgens verontschuldigde ik mij bij de heren aan de vergadertafel voor de onderbreking, waarop een van deze heren zich voorstelde als de heer C, directeur van A B.V.. Hierop vroeg ik de heer C of de heren aan de vergadertafel medewerkers van het bedrijf A B.V. waren, waarop hij mij in eerste instantie antwoordde dat een van deze heren een externe klant was. Vervolgens vroeg ik de heer C of de andere heren dan wel medewerkers van het bedrijf waren, waarop hij mij antwoordde dat mij dat niets aan ging. Hierop verzocht ik de heer C mij antwoord te geven op mijn vragen, aangezien het hier onderzoeksvragen betroffen. Een van de heren aan de vergadertafel, verklaarde mij vervolgens dat hij medewerker was van het bedrijf A B.V. en dat hij tijdens een vorige inspectie van de Voedsel en Waren Autoriteit een van mijn collega s begeleid had tijdens zijn inspectie. Tijdens dit gesprek zag ik, verbalisant, dat mevrouw ( ) naast mij was gaan staan in de directiekamer. Hieruit bleek mij dat de directiekamer niet valt onder de uitzondering die de minister stelt in Het besluit Uitzonderingen Rookvrije Werkplek, behorende tot de Tabakswet in artikel 2 onder h, waarin staat beschreven dat de verplichting, bedoelt in artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet niet geldt in afgesloten,
speciaal voor het roken van tabaksproducten, aangewezen ruimten. Aan deze ruimten zijn speciale voorwaarden gesteld, onder andere dat deze ruimten speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen zijn en afgesloten dienen te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze ruimten tot een minimum beperkt blijft. De heer C nam vervolgens het woord en zei het volgende: Ik rook hier, want het is mijn kamer. Ik maak zelf wel uit of ik hier rook of niet. Je kan hier elke dag van de week binnenkomen want ik rook hier toch altijd. De volgende keer hoef je hier ook niet meer binnen te komen, want daar heb ik geen tijd voor. Maak maar gewoon weer een prent op. Tevens verzocht de heer C mij zijn kantoor te verlaten aangezien hij in een vergadering zat. Het is mij, verbalisant, bekend dat blootstelling aan tabaksrook schadelijk is voor de gezondheid (zie hiervoor de conclusies van het Gezondheidsraadadvies van 18 november 2003 over de schadelijkheid van blootstelling aan omgevingstabaksrook ( passief roken ). Ten aanzien van de andere medewerkers die de directiekamer van de heer C of de aangrenzende gang betreden is er sprake van hinder en overlast van roken door anderen als bedoeld in artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet. Uit bovenstaande bevindingen bleek mij dat de werkgever niet zodanige maatregelen had getroffen dat werknemers in staat werden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken van anderen te ondervinden, hetgeen een overtreding is van artikel 11a, eerste lid van de Tabakswet. 2.3 Bij besluit van 18 november 2005 heeft de minister aan A wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet een boete van 300, opgelegd. Volgens de minister zijn door de werkgever onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. 2.4 Bij besluit van 5 juli 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het tegen het boetebesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van A ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. Allereerst is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (hierna: Besluit), bezien in het licht van de wetsgeschiedenis, met zich brengt dat de A s directiekamer niet kan worden aangemerkt als een afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte. Deze kamer is anders dan de ook aanwezige ten behoeve van het overige personeel ingerichte rookruimte een werkplek, bedoeld om in te werken, en is niet door de werkgever speciaal aangewezen en ingericht als rookruimte. De omstandigheid dat bedoelde directiekamer is voorzien van een separate, niet op het algemene ventilatiesysteem van het gebouw, aangesloten afzuiging, maakt dit volgens de rechtbank niet anders. Aangezien de directiekamer niet kan worden aangemerkt als een rookruimte in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit geldt de verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet derhalve onverkort voor A. Verder is de rechtbank van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat onder hinder en overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen. Dat het meeroken een aanzienlijk risico op lichamelijke klachten met zich brengt is inmiddels een feit van algemene bekendheid. Anders dan A heeft betoogd, is voor het aantonen van blootstelling van tabaksrook
niet vereist dat werknemers zelf aangeven hinder of overlast te ondervinden. Lichamelijke klachten die het gevolg zijn van meeroken, treden immers op onafhankelijk van eventuele klachten van de betrokken persoon, aldus de rechtbank. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A, gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, in ieder geval de strekking van de norm kunnen begrijpen, te meer nu zij reeds schriftelijk was gewaarschuwd naar aanleiding van de bevindingen van de eerdere inspecties. Van strijd met het bepaalbaarheidsgebod is derhalve geen sprake. Tevens is de rechtbank van oordeel dat een ambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is de mogelijkheid van hinder en overlast gegeven. Volgens de rechtbank kan uit het proces verbaal worden afgeleid dat de ambtenaar met behulp van organoleptisch onderzoek in zowel de gang, die is aan te merken als een werkplek in de zin van de wet, waaraan onder meer de directiekamer was gelegen, als in de directiekamer zelf een duidelijke geur van tabaksrook heeft waargenomen. Verder heeft de ambtenaar waargenomen dat er in de directiekamer een asbak stond waarin meerdere sigarettenpeuken lagen, alsmede dat de directiekamer tijdens de inspectie tevens de werkplek van (andere) werknemers van A was omdat er werd vergaderd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gelet hierop, terecht vastgesteld dat A heeft nagelaten zodanige maatregelen te treffen dat haar werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft A aldus het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden. Gelet op artikel 11b, eerste lid, Tabakswet in verbinding met de daarbij behorende bijlage komt de minister daarom de bevoegdheid toe A een boete op te leggen. Mede gelet op de twee eerdere waarschuwingen acht de rechtbank gebruikmaking door de minister van deze bevoegdheid niet in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht of zijn gedragslijn terzake. De omstandigheid dat de minister de op die waarschuwingen gevolgde boetebesluiten om formele redenen heeft ingetrokken, doet hieraan niet af. De bij het bestreden besluit en in overeenstemming met de vigerende regelgeving in dit geval vastgestelde boete van 300, voor een soort gedraging als hier aan de orde, acht de rechtbank niet onevenredig hoog. Van dermate zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden dat verweerder gehouden was de boete te matigen, is de rechtbank niet gebleken. 4. Het standpunt van A in hoger beroep A heeft, samengevat, gesteld dat uit het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet duidelijk wordt welke maatregelen voldoende zijn om aan het daarin neergelegde gebod te voldoen. Dat uit deze bepaling, die met een punitieve sanctie wordt bedreigd, niet duidelijk, en voorzienbaar, is waaraan de justitiabele zich heeft te houden, leidt er volgens A toe dat van strijd met het in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde lex certa beginsel dient te worden gesproken. Naar de mening van A blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet gestelde norm slechts ten doel heeft de niet rokende werknemer te beschermen tegen ongewild meeroken. Deze norm beoogt niet de werkgever te verplichten rokende werknemers te beschermen (niet tegen hun eigen tabaksrook, noch tegen die van anderen) en evenmin beoogt het de werkgever te verplichten vrijwillig meerokende werknemers te beschermen (tegen tabaksrook van anderen). Volgens A kan de hier aan de orde zijnde norm niet ten aanzien van rokende werknemers gelden, aangezien zij geen hinder of overlast van roken door anderen kunnen ondervinden. Bij de woorden hinder of overlast van roken door anderen heeft de wetgever enkel hinder of overlast bij niet rokers op het oog gehad. Het gebod heeft dan ook enkel betrekking op niet rokende werknemers. Verder impliceert het gebod tot bescherming tegen ongewild meeroken door niet rokers, aldus A, dat ook sprake kan zijn van vrijwillig meeroken door nietrokers. Er bestaat een keuzevrijheid bij niet rokers. In de visie van A houdt de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet gestelde norm dan ook in dat zij als werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat nietrokende werknemers de vrijheid hebben om ervoor te kiezen vrijwillig mee te roken, en, indien zij niet
willen meeroken, voor hen de gelegenheid bestaat hun werkzaamheden in een rookvrije ruimte te verrichten (hetgeen tot uitdrukking komt in de woorden in staat worden gesteld ). A meent te hebben voldaan aan de verplichting om haar werknemers in staat te stellen om rookvrij te werken. Haar werknemers kunnen zelf beslissen of zij tijdens hun werk aan tabaksrook blootgesteld willen worden. Degenen die niet aan de gevolgen van het roken op de directiekamer blootgesteld willen worden, kunnen dit te allen tijde aangeven. In dat geval wordt naar een rookvrije ruimte uitgeweken. Volgens A is tijdens de inspectie niet geconstateerd dat een niet rokende werknemer onvrijwillig aan tabaksrook van anderen werd blootgesteld. Het feit dat de minister en de rechtbank de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet gestelde norm anders lezen, betekent volgens A dat de tekst en de wetsgeschiedenis kennelijk zodanig onduidelijk zijn, dan wel zodanige ruimte laten, dat meerdere interpretaties mogelijk zijn van de reikwijdte van deze bepaling, zodat deze norm niet voldoet aan de eisen van artikel 7 EVRM. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Ter beoordeling van het College staat of de rechtbank het bestreden besluit van 5 juli 2006, waarbij de aan A wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet opgelegde boete is gehandhaafd, terecht in stand heeft gelaten. 5.2 Artikel 11a, eerste lid, Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Naar het College in zijn uitspraak van 9 december 2008 (AWB 07/621, <www.rechtspraak.nl>, LJN BG8912) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals het College in voornoemde uitspraak eveneens heeft overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. 5.3 Ten aanzien van de door A gestelde strijd van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet geformuleerde norm met het in artikel 7, eerste lid, EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod overweegt het College als volgt. 5.4 Waar in het eerste lid van artikel 11a Tabakswet de norm is gesteld dat de werkgever is gehouden het resultaat te bereiken dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, heeft de wetgever in het vijfde lid van dit artikel voorzien in de bevoegdheid bij algemene maatregel van bestuur beperkingen op die verplichting aan te brengen. In dit kader heeft de wetgever, voor zover hier van belang, bepaald dat die beperking kan inhouden dat de in het eerste lid bedoelde verplichting niet geldt voor bij die maatregel aangewezen ruimten in gebouwen. Die aanwijzing heeft plaatsgevonden in het ten tijde in geding geldende artikel 2, aanhef en onder h, Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. De verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet, geldt op grond daarvan niet in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten. Naar het oordeel van het College blijkt uit deze ruimtelijke beperking van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet bedoelde verplichting onmiskenbaar dat de norm dat de werkgever zodanige maatregelen dient te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, geldt in alle ruimten waar werknemers hun werkzaamheden verrichten, behalve in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten. 5.5 Anders dan A veronderstelt, heeft het begrip werknemers in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet niet slechts betrekking op niet rokende werknemers, doch op elk persoon die als werknemer van de desbetreffende werkgever kan worden aangemerkt, ongeacht of die werknemer zichzelf beschouwt als roker, niet roker, gestopte roker, anti roker, gelegenheidsroker, vrijwillige meeroker of wat dies meer zij. Het gaat hier dan ook om een algemene aanduiding van het subject van het recht op een rookvrije werkplek, te weten diegene(n) binnen het bedrijf van de werkgever op wie de kwalificatie werknemer van toepassing is. Gelet hierop heeft de rechtbank dan ook met juistheid overwogen dat de vraag of sprake is
van hinder of overlast en daarmee de vraag of sprake is van een beboetbare overtreding niet afhankelijk is van de subjectieve waarneming (of de instemming dan wel de wil) van de werknemer, maar dat het in het kader van de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting gaat om meer objectief vast te stellen hinder of overlast. 5.6 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt in welk geval sprake is van een beboetbare overtreding en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat A, gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, in ieder geval de strekking van de norm heeft kunnen begrijpen, te meer nu zij reeds schriftelijk is gewaarschuwd naar aanleiding van de bevindingen van de eerdere inspecties. Van gestelde strijd met het bepaalbaarheidsgebod van artikel 7, eerste lid, EVRM is derhalve geen sprake. 5.7 Het College stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat de hier aan de orde zijnde directiekamer een ruimte is waar werknemers, in de eerste plaats de directeur, hun werkzaamheden verrichten. Deze kamer is derhalve geen afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Dit brengt met zich dat werknemers aldaar geen hinder of overlast van roken door anderen mogen ondervinden. Op grond van de in het proces verbaal opgenomen beschrijving van hetgeen in de directiekamer (en overigens ook in de aangrenzende gang) werd waargenomen, staat naar het oordeel van het College voldoende vast dat in bedoelde ruimte werd gerookt. In het kader van de onderhavige procedure, alsook ter zitting van het College, heeft A dit bovendien bij herhaling bevestigd. Op grond hiervan staat derhalve voor het College vast dat in de directiekamer (niet zijnde een afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte) werknemers hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden. Dat in artikel 2, aanhef en onder b, van het op 1 juli 2008 in werking getreden Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten is bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten in plaats van in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten doet er niet aan af, dat de directiekamer, voorzover in dit geding is gebleken, een ruimte is waar werknemers hun werkzaamheden verrichten en daarom niet valt onder de beperking op de verplichting van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet. 5.8 Gezien het bovenstaande is het College met de rechtbank van oordeel dat A niet aan de op haar rustende verplichting heeft voldaan. A heeft niet zodanige maatregelen getroffen dat haar werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Derhalve heeft zij artikel 11a, eerste lid, Tabakswet overtreden en was de minister bevoegd haar een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan A opgelegde boete niet in rechte stand kan houden. 5.9 Het vorenoverwogene leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank het bestreden besluit van 5 juli 2006 terecht in stand heeft gelaten. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking. 5.10 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 6. De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en dr. B. Hessel in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 januari 2009. w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede