Instelling Tiberghien Advocaten www.tiberghien.be Onderwerp Welke interesten en dividenden komen in aanmerking voor voordelen arrest Dijkman? Datum 3 december 2010 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2010 M&D SEMINARS Eikelstraat 38 9840 De Pinte T 09 224 31 46 F 09 225 32 17 info@mdseminars.be www.mdseminars.be
"Welke interesten en dividenden komen in aanmerking voor voordelen arrest Dijkman?" Karen Moser 03/12/2010 roerende inkomsten Welke interesten en dividenden komen in aanmerking voor voordelen arrest Dijkman? Fiscale actualiteit nr. 41, pag. 5-8, 25.11.2010 De circulaire waarin de fiscus zich neerlegt bij het Dijkman-arrest van het Hof van Justitie, kondigt aan dat er geen aanvullende gemeentebelasting meer toegepast zal worden op dividenden uit beleggingen in een ander EER-land. Maar wat is dan het lot van dividenden van buiten de EER die ontvangen worden via een tussenpersoon binnen de EER? O.i. schendt de fiscus met zijn interpretatie opnieuw de Europese regels, door de vrije keuze van een financiële tussenpersoon binnen de EU te beperken. De circulaire van 19 oktober 2010 bespreekt de gevolgen van het arrest Dijkman (HvJ 1 juli 2010, C-233/09) voor de toepassing van de aanvullende gemeentebelasting en de aanvullende agglomeratiebelasting. Die zullen niet meer aangerekend worden op dividenden en interesten uit beleggingen in een andere EER-lidstaat die niet via een in België gevestigde tussenpersoon zijn betaald (circ. AOIF nr. 63/2010, 19 oktober 2010, Fisc. Act. 2010, 30/9 en 2010, 37/10). De circulaire laat m.a.w. uitschijnen dat het doorslaggevende criterium zou zijn dat de dividenden en interesten voortvloeien uit beleggingen of investeringen «in» een andere lidstaat van de EER. De plaats waar de buitenlandse financiële tussenpersoon gevestigd is, zou met andere woorden niet relevant worden geacht. Dat zou dus betekenen dat geen aanvullende gemeentebelasting toegepast mag worden op dividenden van Nederlandse aandelen die ontvangen zijn via een Canadese bank (circulaire, randnr. 7), maar het wel mag op interesten van Canadese obligaties die ontvangen zijn via een Nederlandse bank (circ., randnr. 8, 8e streepje). Schematisch kan de circulaire als volgt worden samengevat : Beleggingen en investeringen in => België (woonstaat) Ontvangen In EER buiten België Buiten EER rechtstreeks RV geen PB/gem* PB/gem** via tussenpersoon in België RV RV RV via tussenpersoon in EER RV geen PB/gem* PB/gem** via tussenpersoon buiten EER RV geen PB/gem* PB/gem** * circ., randnr. 7; ** circ., randnr. 8, voorlaatste streepje Belegging of investering in andere EER-lidstaat De circulaire beperkt de versoepeling inzake de gemeentebelasting «tot dividenden en interesten in de zin van de art. 18, 19, 19bis en 19ter, WIB 92, die voortvloeien uit beleggingen of investeringen in een andere Lidstaat van
de EER en in het buitenland zijn verkregen en die, mochten zij in België zijn verkregen, op grond van art. 313, WIB 92, van de aangifteverplichting zouden zijn vrijgesteld» (randnr. 7). Andere roerende inkomsten en diverse inkomsten van roerende aard worden uitdrukkelijk uitgesloten van het voordeel van het arrest Dijkman (randnr. 8). Zo o.m. roerende inkomsten die de belastingplichtige ondanks de inhouding van de bevrijdende roerende voorheffing vrijwillig aangeeft in zijn aangifte in de PB. Het is in het bijzonder de uitsluiting van «roerende inkomsten uit beleggingen of investeringen buiten de EER» (randnr. 8 voorlaatste streepje) die de aandacht trekt. De circulaire voegt er nog aan toe dat het daarbij zonder belang is «dat die inkomsten worden gestort door een buiten de EER gevestigde tussenpersoon of door een in een andere lidstaat van de EER dan België gevestigde tussenpersoon». De plaats van het aanhouden van een beleggingsportefeuille (buiten België) is volgens de circulaire met andere woorden zonder belang. Het enige aanknopingspunt voor het niet langer toepassen van aanvullende gemeente- of agglomeratiebelasting is de plaats van de belegging of investering in een andere lidstaat van de EER. Dat betekent dus dat interesten en dividenden uit beleggingen en investeringen van een Belgische rijksinwoner in een andere lidstaat van de EER voor de versoepeling in aanmerking worden genomen, niet alleen als ze rechtstreeks worden verricht, maar ook als ze ontvangen worden via tussenkomst van een buiten België gevestigde financiële tussenpersoon, zelfs indien die tussenpersoon buiten de EER gevestigd is. In dat laatste geval zal de belastingplichtige moeten aantonen dat de interesten en dividenden die hij in de personenbelasting aangeeft, wel degelijk afkomstig zijn van beleggingen en investeringen in een andere lidstaat van de EER (randnr. 9 : «indien de taxatieambtenaar in staat is de beoogde inkomsten af te zonderen van de inkomsten die voorkomen tegenover de codes...»). In dat verband rijst overigens de vraag hoe het begrip «belegging en investering in een andere EER-lidstaat» moet worden begrepen in de context van transparant belaste fondsen (zie o.m. de rulings inzake Franse FCPR, nr. 600.219 en 2010.193). Financiële tussenpersoon in andere EER-lidstaat In de enge interpretatie van de gevolgen van het arrest-dijkman zoals weergegeven in de circulaire, blijft daarmee o.i. een ongelijke behandeling van interesten en dividenden bestaan voor interesten en dividenden die een Belgische rijksinwoner ontvangt van een beleggingsportefeuille die hij aanhoudt bij een financiële tussenpersoon die is gevestigd in een andere lidstaat van de EER, in de mate dat die beleggingsportefeuille effecten bevat van buiten de EER (ons voorbeeld van de interesten van Canadese obligaties die worden ontvangen via een Nederlandse bank) (als het gaat om effecten van binnen de EER, is er natuurlijk geen discussie). Die inkomsten moet hij in de personenbelasting aangeven en volgens de circulaire hoeft de daarover verschuldigde PB niet van de berekeningsgrondslag van de aanvullende gemeentebelasting te worden uitgesloten. Nochtans zouden die inkomsten niet aan de aanvullende gemeentebelasting onderworpen zijn als zij via een Belgische tussenpersoon worden uitbetaald, die immers bevrijdende roerende voorheffing inhoudt (ook op inkomsten van buiten de EER). Een Belgische rijksinwoner ziet zich dus binnen de EER nog steeds beperkt in zijn vrije keuze van financiële tussenpersoon. Het Hof van Justitie heeft het in het beschikkende gedeelte van het arrest-dijkman over «interesten en dividenden uit beleggingen of investeringen in een andere lidstaat» die ontvangen worden zonder tussenkomst van een in de woonstaat gevestigde tussenpersoon. Die inkomsten worden vergeleken met «soortgelijke inkomsten die
voortvloeien uit beleggingen of investeringen in de woonstaat». Het beschikkende gedeelte gaat dus niet in op de kwestie van de keuze van de financiële tussenpersoon (gevestigd in de woonstaat dan wel in een andere lidstaat). De vergelijking van het belastingregime van inkomsten en dividenden van investeringen buiten de EER al naargelang die via een in België gevestigde tussenpersoon worden uitbetaald (bevrijdende roerende voorheffing, geen PB/gem.) dan wel door een in een andere lidstaat van de EER gevestigde tussenpersoon (aangifte in de PB met PB/gem.), komt niet meer aan bod. Dat is het gevolg van het feit dat het Hof van Justitie de ongelijke behandeling van buitenlandse roerende inkomsten versus Belgische uitsluitend heeft getoetst aan het vrij verkeer van kapitaal (art. 56 EG-verdrag). Het Hof van Justitie erkent dat de aangevochten wettelijke regeling een verschil in behandeling invoert zowel naargelang van de oorsprong van de roerende inkomsten van belastingplichtige rijksinwoners als naargelang van de dienstverrichter die hun die inkomsten uitkeert (overweging 27). Een dergelijke wettelijke regeling kan bijgevolg afbreuk doen aan de uitoefening van zowel het vrije verkeer van kapitaal als het vrij verrichten van diensten (overweging 30). De prejudiciële vraag was geformuleerd om te peilen naar de verenigbaarheid van de wettelijke regeling met het vrije kapitaalverkeer (art. 56 EG-verdrag, nu art. 63 VWEU), terwijl de Belgische regering van mening was dat de zaak onderzocht moest worden in het licht van het vrije dienstenverkeer (art. 49 EG-verdrag, nu art. 56 VWEU), aangezien het stelsel van de bevrijdende roerende voorheffing niet afhangt van de plaats waar de investering of belegging gebeurt, maar wel van de plaats waar een Belgisch ingezetene zijn roerende inkomsten ontvangt (overweging 21). Als een nationale regeling kan worden getoetst aan twee verschillende verdragsvrijheden, in casu vrij kapitaalverkeer en vrij dienstenverkeer, hoeft het Hof van Justitie slechts één van de twee mogelijke verdragsvrijheden te onderzoeken, indien uit de omstandigheden van het geding blijkt dat één van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en ermee kan worden verbonden (overweging 33). Dat is in overeenstemming met de eerdere rechtspraak van het Hof (HvJ 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, punt 34). Het hof heeft in casu geoordeeld dat het hoofdgeding betrekking heeft op de heffing van aanvullende gemeentebelasting op inkomsten uit beleggingen en investeringen in een andere lidstaat en dus op de gevolgen die voor een ingezeten belastingplichtige voortvloeien uit de uitoefening van het vrije verkeer van kapitaal (overweging 34). De uitoefening van die vrijheid maakt het voor de ingezeten belastingplichtige noodzakelijk om een tussenpersoon te kiezen voor het uitkeren van die inkomsten. De keuze van die tussenpersoon, en, bijgevolg, de aspecten die verband houden met het vrij verrichten van diensten, acht het hof in dergelijke context bijkomstig aan de aspecten die verband houden met het vrije verkeer van kapitaal (overweging 35). Het vrije kapitaalverkeer kan worden uitgebreid naar derde landen (buiten EER) (art. 56 lid 1 EG-verdrag, nu art. 63 lid 1 VWEU). Maar wegens de zogenaamde grootvaderclausule van artikel 64, lid 1 van het VWEU (voorheen art. 57 1 EG-verdrag) geldt die uitbreiding in casu niet omdat het Belgische regime van de bevrijdende roerende voorheffing reeds bestond op 31 december 1993. Bijgevolg houdt het toepassen van aanvullende gemeentebelasting op beleggingen en investeringen in landen buiten de EER geen schending van het vrij kapitaalverkeer in. In de afweging aan welke verdragsvrijheid er moet worden getoetst, erkent het Hof van Justitie dat de nationale regeling wel degelijk een belemmering inhoudt voor de ingezeten belastingplichtige in zijn keuze van de financiële tussenpersoon, wat ressorteert onder de vrijheid van dienstverrichting (overweging 27, 30 en 32). Maar wegens de samenhang en verbondenheid met de belemmering van vrij kapitaalverkeer, wordt enkel vrij kapitaalverkeer verder onderzocht. Dat volstond om te antwoorden op de prejudiciële vraag. Het is echter niet omdat het Hof van
Justitie het vrije dienstenverkeer niet heeft getoetst dat het arrest een vrijbrief geeft om in de keuze van de tussenpersoon bij de uitbetaling van de buitenlandse roerende inkomsten een schending van het EG-verdrag te laten bestaan. Precies omdat het hof die keuze als samenhangend met het vrije kapitaalverkeer beschouwt, mag die keuze evenmin worden belemmerd door een verschillend belastingregime. De hoger omschreven enge interpretatie van het arrest in de circulaire laat de ongelijke belasting van buitenlandse roerende inkomsten ten gevolge van de keuze van de financiële tussenpersoon in België versus in een andere lidstaat van de EER bestaan en staat daarom op gespannen voet met het vrij verkeer van diensten. Samengevat kan de problematiek van buitenlandse interesten en dividenden schematisch als volgt worden voorgesteld : Beleggingen en investeringen in => België In EER buiten Ontvangen (woonstaat) België Buiten EER rechtstreeks RV geen PB/gem* PB/gem** via tussenpersoon in België RV RV RV via tussenpersoon in EER RV geen PB/gem* PB/gem*** via tussenpersoon buiten EER RV geen PB/gem* PB/gem** * arrest Dijkman (expliciet of impliciet); ** art. 57.1 EG, art. 64.1 VWEU; *** volgens circulaire, maar o.i. schending art. 49 EG, art. 56 VWEU Conclusie In het licht van de circulaire verdient het aanbeveling voor Belgische belastingplichtigen die een beleggingsportefeuille aanhouden bij een buitenlandse financiële instelling - ook als die buiten de EER is gevestigd (bv. in Zwitserland) - om na te gaan of zij inkomsten hebben ontvangen die afkomstig zijn van beleggingen en investeringen in een andere lidstaat van de EER. In de mate dat de fiscus nog wel gemeentebelasting toepast op interesten en dividenden van buiten de EER die geïnd zijn via tussenkomst van een in de EER gevestigde financiële tussenpersoon, is dat in strijd met het vrije dienstenverkeer en kan de belastingplichtige overwegen om een bezwaar in te dienen tegen de aanslag in de personenbelasting. Geen uitspraak over regularisatieheffing Tot slot : de circulaire gaat niet in op de gevolgen van het arrest Dijkman voor de regularisatieheffing op «overige inkomsten». Volgens het zeer betwistbare standpunt van het Contactpunt Regularisaties blijft de regularisatieheffing de aanvullende gemeentebelasting omvatten op de geregulariseerde buitenlandse roerende inkomsten, ongeacht de oorsprong (zie uitgebreid G. D. Goyvaerts, Fisc. Act. 2010, 31/1). N.v.d.r. : Ondertussen heeft de Europese Commissie België officieel verzocht (in een met redenen omkleed advies, de tweede fase van een inbreukprocedure, na een ingebrekestelling) om de belastingregeling aan te passen die voorziet in aanvullende belastingen op roerende inkomsten (dividenden en interesten) die zijn uitgekeerd door buitenlandse tussenpersonen aan inwoners van België die in het buitenland beleggen (IP/10/1563, 24 november 2010). De Commissie ziet een inbreuk op artikel 63 van het VWEU (vrij verkeer van kapitaal) en artikel 40 van de EER-Overeenkomst. De Belgische wetgeving biedt de inwoners van België ook de mogelijkheid om aan de extra belasting te ontsnappen door een beroep te doen op uitsluitend Belgische
tussenpersonen, voegt de persmededeling eraan toe. Dat is in strijd met het beginsel van het vrij verrichten van diensten (art. 56 VWEU - zie hierboven). De wetswijziging is al in voorbereiding en zou voor zeer binnenkort zijn. Karen Moser Tiberghien Advocaten