Nieuwsbrief Ondernemingsrecht 4 Met deze nieuwsbrief willen wij u als cliënt regelmatig informeren over actuele juridische ontwikkelingen. Zoals de praktijkgroep vanuit verschillende disciplines en vestigingen werkzaam is, zal de nieuwsbrief ook verschillende invalshoeken kennen. Bij de inhoud ligt de nadruk op kort, bondig en informatief. Voor uitgebreid advies weet u ons te vinden. Wilt u meer weten over onze praktijkgroep ondernemingsrecht, dan verwijzen wij u naar onze internetsite: www.kienhuishoving.nl., zie onder 'Diensten' en 'Ondernemingsrecht'. U treft daar ook onze eerder verschenen nieuwsbrieven aan. Heeft u vragen, opmerkingen of suggesties over de inhoud van deze nieuwsbrief, neemt u dan contact op met onderstaande auteurs of met Adriaan de Buck (advocaat), a.de.buck@kienhuishoving.nl) of Matthijs van Rozen, (kandidaat-notaris), m.w.l.van.rozen@kienhuishoving.nl. De valkuil van artikel 1:88 BW voor DGA s de toestemming van de echtgenoot Voor sommige rechtshandelingen behoeft de ene echtgenoot (c.q. geregistreerde partner) de toestemming van de andere echtgenoot. Verleent de partner deze toestemming niet, is de rechtshandeling door de andere echtgenoot vernietigbaar. Het toestemmingsvereiste is met name van belang in het kader van borgtochtovereenkomsten, pand- en hypotheekovereenkomsten en het zich verbinden als hoofdelijke medeschuldenaar. Ontbreekt de vereiste toestemming, is de handelende echtgenoot na vernietiging niet gebonden. Ook voor bestuurders van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid is artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek (BW) van belang. Toestemming van de andere echtgenoot is namelijk niet vereist indien de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een N.V. of B.V. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Onder normale bedrijfsuitoefening wordt bijvoorbeeld het aangaan van een borgtochtovereenkomst verstaan indien het verstrekken van borgtochten tot de normale bedrijfsuitoefening van de borg zelf behoort. De achtergrond van deze uitzondering op het toestemmingsvereiste is dat het rechtsverkeer niet wordt belemmerd. Maar hoe zit het met bestuurders die in plaats van aandeelhouders slechts certificaathouders zijn? De wettekst zwijgt hierover. De Hoge Raad heeft zich onlangs over deze vraag gebogen en op 8 oktober 2010 een interessant arrest gewezen. In de zaak die aan het arrest ten grondslag lag, had een bestuurder van een vennootschap zich in privé als hoofdelijk medeschuldenaar naast de vennootschap verbonden voor de terugbetaling van een bancaire lening. Hij had zijn echtgenote niet om toestemming gevraagd. Aangesproken door de bank heeft zijn echtgenote de rechtshandeling
vernietigd. Immers, de bestuurder was niet tevens aandeelhouder, maar certificaathouder van de vennootschap. Hij had dus toestemming van zijn echtgenoot moeten vragen om zich in privé te kunnen verbinden voor schulden van de vennootschap. Terecht? Helaas voor de bestuurder was de Hoge Raad het met deze uitleg van de wettekst niet eens. De Hoge Raad motiveerde zijn arrest aldus dat de bestuurder niet alleen de enige bestuurder van de vennootschap, maar ook de enige bestuurder van de stichting was die de certificaten had uitgegeven. Feitelijk was de bestuurder ondanks de stichtingstructuur zo nauw met de vennootschap verbonden dat hij als ondernemer kon worden aangemerkt. Hij had zeggenschap over de vennootschap en een financieel belang in de bedrijfsresultaten. Door de certificering van de aandelen kwam de bestuurder niet in een wezenlijk andere positie terecht dan vóór de certificering. De bestuurder had daarom de toestemming van zijn echtgenote niet nodig en hij had zich rechtsgeldig als hoofdelijk medeschuldenaar jegens de bank verbonden. Wilt u problemen zoals deze voorkomen of heeft u vragen over deze problematiek, wellicht ook in internationale gevallen? Neemt u dan gerust contact op met ondergetekende. Kristina C. Adam, advocaat k.c.adam@kienhuishoving.nl Risico van niet volgestorte aandelen in faillissement Vaak spreken oprichters van een BV af dat zij hun aandelen zullen volstorten in geld. Volstorting in natura is echter ook mogelijk. Als de aandelen worden volgestort in geld wordt aan de oprichtingsakte een bankverklaring gehecht waaruit blijkt dat op de bankrekening van de BV een saldo staat gelijk aan of groter dan het op de aandelen te storten bedrag (bij een BV 18.000). Dit saldo is, zo verklaren de oprichters dan, ontstaan ten titel van volstorting van de aandelen. Vaak is het ontstaan van dit saldo niet (goed) te herleiden. Soms is het saldo bijvoorbeeld ontstaan door de exploitatie van de onderneming van de vennootschap in oprichting. Ook komt het voor dat wel ten titel van volstorting een bepaald bedrag is gestort door de oprichters maar wordt dit bedrag daags na oprichting weer teruggeboekt. Volgens vaste jurisprudentie moet bij volstorting in geld daadwerkelijk kapitaal ter beschikking worden gesteld aan de vennootschap. In de hiervoor genoemde voorbeelden is daarvan geen sprake. Zolang de onderneming van de vennootschap goed draait, zal een niet-rechtsgeldige volstorting niet snel voor problemen zorgen. In geval van faillissement kan een niet-rechtsgeldige volstorting echter vergaande consequenties hebben voor oprichters en bestuurders! In geval van faillissement is de curator van een vennootschap bevoegd alle nog niet gedane stortingen op aandelen te innen. Op grond van de oprichtingsakte en bankafschriften uit de periode van oprichting kan de curator eenvoudig vaststellen of de oprichters hebben voldaan aan hun volstortingsplicht. Belangrijk is te vermelden dat na overdracht van een niet volgestort aandeel de vorige aandeelhouder naast de nieuwe aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk is voor het nog te storten bedrag. De curator kan dus bij beide aankloppen. Ook voor bestuurders kan het gevolgen hebben indien aandelen nog niet zijn volgestort. Bestuurders van een vennootschap zijn namelijk (collectief) naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling van de vennootschap tot het moment dat minimaal het bij oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Crediteuren van de vennootschap kunnen dan dus de bestuurders van een failliete vennootschap aanspreken. Vaak gaat het in dit geval om een veel groter bedrag dan het bedrag dat op de aandelen moest worden gestort. Of de curator van een failliete vennootschap een beroep kan doen op deze regel staat ter discussie. Er zijn auteurs die dit bepleiten en curators die dit uitproberen. In de lagere rechtspraak hebben curatoren tot nu toe bot gevangen. Het is dus wachten op een principiële uitspraak van de Hoge Raad op dit gebied. Tot die tijd dienen bestuurders zich wel bewust te zijn van het risico dat zij lopen als de aandelen van de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn niet zijn volgestort.
Wilt u meer weten over dit onderwerp of wilt u advies over de vraag of uw volstorting faillissementsproof is, dan kunt u contact opnemen met ondergetekende. Freerk Bleker, advocaat f.j.bleker@kienhuishoving.nl Initiatiefnota: een centraal aandeelhoudersregister vennootschappen. Eind januari is door de Tweede Kamerleden (Partij van de Arbeid) Groot en Recourt een initiatiefnota ingediend bij de Tweede Kamer waarin, kort gezegd, de volgende voorstellen worden gedaan: - instellen van een centraal aandeelhoudersregister; - verplichten van een notariële akte bij de overdracht van certificaten van aandelen; - afschaffen van aandelen aan toonder bij niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Het doel van de voorstellen is misbruik van vennootschappen te voorkomen. In de initiatiefnota valt te lezen dat bij misbruik in dit verband gedacht moet worden aan schimmige constructies met vennootschappen die gebruikt worden voor dubieuze zaken, zoals BTW-fraude, vormen van ontslagzwendel, faillissementsfraude, duistere fiscale constructies en het opkopen van slechtlopende vennootschappen teneinde deze te misbruiken voor allerlei vormen van zwendel. In deze bijdrage zal aandacht worden besteed aan het voorstel tot het instellen van een centraal aandeelhoudersregister. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zal als uitgangspunt dienen. Het voorstel heeft overigens tevens betrekking op (niet beursgenoteerde) naamloze vennootschappen. De wet verplicht het bestuur van een vennootschap thans een aandeelhoudersregister bij te houden waarin de namen en adressen van alle aandeelhouders (van aandelen op naam) opgenomen dienen te zijn. Hierbij dient onder andere vermeld te worden wanneer de betreffende aandelen zijn verkregen, ofwel, de aankomsttitel. Ondanks het bestaan van deze wettelijke plicht wordt hieraan in de praktijk niet altijd navolging gegeven. Registers blijken veelal in het ongerede te geraken, dikwijls ook zijn registers niet volledig en juist bijgewerkt. Het ontbreken van het register of van de juiste gegevens in het register komt veelal aan het licht bij een (voorgenomen) aandelenoverdracht in het kapitaal van de vennootschap. De overdracht van aandelen in het kapitaal van een besloten vennootschap dient, sinds 1993 verplicht, te geschieden bij notariële akte. Ter voorbereiding van de aandelenoverdracht zal door het ingeschakelde notariskantoor een onderzoek worden gestart waarbij ondermeer aan de orde komt: - Is de verkoper bevoegd om over de aandelen te beschikken? - Zijn de aandelen vrij van pandrechten en andere beperkte rechten of beslag? - Is ter zake van de aandelen geen sprake van een certificering? Ter beantwoording van bovenstaande vragen is inzicht in een correct bijgehouden aandeelhoudersregister onontbeerlijk. Indien het (originele) register ontbreek kan soms door de notaris een vervangend exemplaar worden opgesteld met behulp van oude aankomsttitels, dit is echter een onwenselijke situatie, vooral in het geval aandelen (wellicht naar achteraf blijkt) zijn verpand of zijn bezwaard met een beperkt recht, bijvoorbeeld vruchtgebruik. Onzekerheid in de samenstelling van de aandelenverhouding leidt tot rechtsonzekerheid. Daarnaast speelt het aandeelhoudersregister ook een belangrijke rol in tal van andere situaties, als statutenwijziging, fusie, certificering van aandelen, vestigen van pandrecht / beperkte rechten op aandelen.
Het handelsregister van de Kamer van Koophandel biedt voor de notaris in de problematiek van het achterhalen van de aandeelhouders thans slechts een beperkte strohalm. Indien de vennootschap een enig aandeelhouder kent blijkt hiervan uit het handelsregister. Indien de vennootschap meerdere aandeelhouders heeft, blijkt van hun gegevens niet uit het handelsregister. De notaris is in dat geval aangewezen op het aandeelhoudersregister van de vennootschap en de aankomsttitel van de aandelen, en, bij het ontbreken daarvan, op de verklaringen daaromtrent van de verkoper van de aandelen. Aan de kwaliteit en integriteit van de notaris en aan de rol van de notaris als beschermer van het rechtsverkeer worden hoge eisen gesteld vanuit de samenleving en de politiek, zo stelt de initiatiefnota duidelijk. Om aan deze verwachting te kunnen voldoen dient de notaris over middelen te beschikken om gedegen onderzoek te kunnen verrichten. De voorstellen in de initiatiefnota worden gedaan om het instrumentarium van de notaris te vergroten, met als doel het vergroten van transparantie in het rechtsverkeer en daarmee het voorkomen van strafbare feiten rondom vennootschappen. De notaris heeft een grote rol in het tegengaan van misbruik van rechtspersonen. Ongebruikelijke transacties dienen door de notaris worden gemeld en bij het vermoeden van fraude of witwassen dient hij zijn dienst te weigeren. Verder dient de notaris cliëntonderzoek te verrichten, hierbij dient de identiteit van partijen bij een transactie vastgesteld te worden en onderzocht dient te worden wie de uiteindelijk belanghebbende natuurlijk persoon is. De Kamerleden stellen in de initiatiefnota voor het centraal aandeelhoudersregister te integreren in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Voorgesteld wordt dat hier feiten worden geregistreerd die voor de rechtstoestand van aandelen van belang zijn, zoals: - gegevens van de aandeelhouders en beperkt gerechtigden (pandhouders en vruchtgebruikers) van aandelen en de wijze waarop zij hun rechten hebben verkregen; - gegevens van certificaathouders en de rechten die aan de certificaten zijn verbonden; - beslag op de aandelen; - een aanmerkelijk belang in de vennootschap van een aandeelhouder en/of certificaathouder; - is de vennootschap een zogeheten onroerendezaaklichaam als bedoeld in artikel 4 Wet Belastingen Rechtsverkeer? - behoort de vennootschap tot een concern? De nota vermeldt dat een centraal aandeelhoudersregister zodanig moet worden vormgegeven dat daarmee de structuur van concernvennootschappen en deelnemingen in andere vennootschappen inzichtelijk wordt. Toegankelijkheid en privacy worden hier door de Kamerleden tegen elkaar afgewogen. Vanwege de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen zou de toegang tot de registers zo beperkt mogelijk dienen te blijven. Als voorbeeld voor deze beperkte kring van toegangsgerechtigden worden genoemd: de notaris, de bestuurders van de vennootschap en justitiële- en fiscale autoriteiten. Vervolgens wordt overwogen dat in veel andere openbare registers eveneens privacygevoelige gegevens zijn vastgelegd, zoals het Kadaster of het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De voorkeur voor de Kamerleden Groot en Recourt gaat uit naar het openbaar toegankelijk maken van het centraal aandeelhoudersregister. Een centraal aandeelhoudersregister zou voor de notariële beroepsgroep een uitkomst bieden bij het achterhalen van de aandelenverhouding. Op deze manier kan beter aan de onderzoeksplicht worden voldaan, waardoor misbruik met behulp van een vennootschap wordt afgeremd. Een centraal aandeelhoudersregister zal partijen bij (bijvoorbeeld) een aandelenoverdracht ten goede komen, gezien het vergroten van de rechtszekerheid en het bevorderen van de snelheid waarmee de aandelenoverdracht geëffectueerd kan worden. In verband met de privacy van betrokkenen dient het register bij voorkeur echter beperkt toegankelijk te zijn. Dit standpunt wordt dan ook ingenomen door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie. Of het centraal registreren van aandeelhouders daadwerkelijk doorgang zal vinden valt nog af te wachten. Staatssecretaris Weekers van Financiën heeft aangegeven dat de initiatiefnota aansluit bij
een belangrijk speerpunt van zijn beleid, de aanpak van de fiscale fraude. Er zijn echter ook geluiden van weerstand tegen het centraal aandeelhoudersregister uit de Tweede Kamer, met name over te verwachten administratieve lasten voor het bedrijfsleven. In de initiatiefnota is aan deze financiële aspecten aandacht besteed. Voor de inschrijving van notariële akten in het centraal aandeelhoudersregister zouden van overheidswege leges kunnen worden vastgesteld. Voor betrokken partijen brengt dit extra kosten met zich mee, zo vermeldt de initiatiefnota. Groot en Recourt hebben tot slot aangegeven met een initiatiefwet te komen indien de initiatiefnota niet door Staatssecretaris Weekers wordt gesteund. Josta Hoenink, juridisch medewerkster j.hoenink@kienhuishoving.nl