beschikking RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Kanton Tilburg zaaknummers: 5542617 AZVERZ 16-163 (verzoek [X]) 5545628 AZ VERZ 16-164 (tegenverzoek [Y B.V.]) Beschikking van 8 maart 2017 In de zaak van [X], wonende te [ ], verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek, verder te noemen: [X], gemachtigde: mr. H.A. Groeneveld, werkzaam bij ARAG SE te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap [Y B.V.], statutair gevestigd te [ ] en zaakdoende te [ ], verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek, verder te noemen: [Y B.V.], gemachtigde: mr. A.W. van Dalen. 1. Het verloop van de procedure in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 1.1 Het verzoekschrift van [X] is op 28 november 2016 ter griffie ontvangen. [Y B.V.] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [X] heeft zijn primaire verzoek, onder meer strekkende tot vernietiging van de opzegging van 27 oktober 2016, bij fax-brief van 20 januari 2017 ingetrokken, onder handhaving van zijn subsidiaire verzoek. Subsidiair heeft [X] verzocht [Y B.V.] te veroordelen tot betaling van (1) een billijke vergoeding, (2) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en (3) een transitievergoeding. 1.2 Op 25 januari 2017 heeft een zitting in beide zaken plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [X] en [Y B.V.] bij (fax)brieven van 19 januari 2017 en 20 januari 2017 nog stukken toegezonden.
Zaaknummers: 5542617 AZ VERZ 16-163,5545628 AZ VERZ 16-164 blad 2 2. De feiten in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek - [X] is op 17 december 2013 in dienst getreden bij [Y B.V.]. De laatste functie die [X] vervulde, is die van weekendchauffeur. - Tot en met oktober 2015 heeft [X] regelmatig werkzaamheden voor [Y B.V.] verricht. - Eind oktober 2015 hebben [X] en [Y B.V.] met elkaar gesproken. [X] kon zich niet vinden in de bedragen die hij aan loon ontving en [Y B.V.] was van mening dat [X] teveel schades reed. - Bij brief van zijn gemachtigde van 22 maart 2016 heeft [X] aanspraak gemaakt op achterstallig loon. - Omdat betaling uitbleef heeft [X] [Y B.V.] in rechte betrokken. In de bodemprocedure is [Y B.V.] bij verstekvonnis van 21 september 2016 van de Rechtbank Zeeland-West- Brabant, Team Kanton, locatie Tilburg (productie 5 bij dagvaarding) veroordeeld. - Op zaterdag 22 oktober 2016 om 00.20 uur heeft [Y B.V.] [X] per e-mail opgeroepen voor het verrichten van arbeid op dezelfde dag om 14.41 uur. - Op 22 oktober 2016 om 13.40 uur heeft [X] [Y B.V.] per email medegedeeld dat hij gehoor zou geven aan de oproep. - Dit was voor [Y B.V.] echter te laat; zij had al een vervanger opgeroepen. [Y B.V.] heeft [X] vervolgens gevraagd om een kopie van zijn rijbewijs. - Op 27 oktober 2016 heeft [Y B.V.] [X] gebeld met een vraag over het ontbreken van code 95 op zijn rijbewijs. - Op 27 oktober 20 l 6 heeft [Y B.V.] [X] het volgende per e-mail medegedeeld: " (...) Als je geen code 95 hebt, kan ikje niet laten werken. Je bent aangenomen als beroepschauffeur maar ik heb nu geen werk meer voor je. Dat is niet mijn schuld, dat is jouw schuld. Dit alles levert juridisch gezien een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Je bent daarom hierbij op staande voet ontslagen.(...) Je ontvangt nog een brief van mijn advocaat waarin dit ontslag wordt bevestigd. (...) ". - In zijn e-mail van 28 oktober 20 l 6 heeft [X] [Y B.V.] medegedeeld dat hij zich niet zal neerleggen bij het ontslag op staande voet. - Bij brief van 28 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [Y B.V.] [X] het volgende medegedeeld: "(...) Namens [Y B.V.] BV te Tilburg bevestig ik hierbij dat u gisteren (donderdag 27 oktober 2016) op staande voet bent ontslagen. De reden is dat u geen code 95 op uw rijbewijs heeft staan, terwijl dat voor beroepschaiif.feurs wettelijk wel verplicht is. Bovendien wilde u op zaterdag 22 oktober 2016 ook al gaan rijden terwijl u wist dat op uw rijbewijs geen code 95 staat. Deze feiten vormen elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden voor dit ontslag op staande voet. Van [Y B.V.] BV kan redelijkerwijze niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De opzegging is onverwijld gedaan onder onvenvijlde mededeling van de dringende reden. Code 95 is een aanduiding op het rijbewijs, die achter een voertuigcategorie is geplaatst. Deze code is verplicht voor het beroepsmatig besturen van een voertuig. Dit is geregeld in de Richtlijn vakbekwaamheid. De Richtlijn verplicht iedereen die in het bezit is van een chazif.feursdiploma nascholing te volgen. Als niet voldaan wordt aan deze verplichting, is het chaiif.feursdiploma ongeldig en mag de chauffeur geen beroepsvervoer meer verrichten.
Zaak.nummers: 5542617 AZVERZ 16-163,5545628 AZVERZ 16-164 blad 3 Maandagavond 24 oktober 2016 heeft uw werkgever de heer Pijnenburg per mail een scan van uw rijbewijs ontvangen. Toen zag hij dat daarop geen code 95 staat. U had moeten melden dat u er geen code 95 op uw rijbewijs staat maat dat heeft u verzwegen, nu moest Pijnenburg daar zelf achter komen. In de dagen daarna heeft Pijnenburgjuridisch advies ingewonnen, wetende dat u zaterdag 29 oktober 2016 weer aan het werk wilde gaan. Pijnenburg heeft zijn chauffeurs de afgelopen jaren vaak geïnformeerd over de verplichtingen m.b.t. code 95. In de CAO staat dat chauffeurs aan hun werkgever een overzicht moeten geven van de nascholing die zij hebben gevolgd (art. 7 lid 8). Van u heeft Pijnenburg nooit zo'n overzicht gekregen. Dat u aan deze verplichtingen moest voldoen, kan u niet zijn ontgaan. (...) Uiteraard heeft Pijnenburg uw persoonlijke omstandigheden, zoals onder meer de gevolgen die het ontslag voor u zal hebben, cifgewogen tegen de aard en de ernst van de dringende reden. Daarbij is ook van belang dat het een betrekking voor slechts enkele uren per week betreft. Die afweging heeft tot de slotsom geleid dat een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is. (...) ". 3. Het verzoek 3.1 [X] heeft verzocht om ten laste van [Y B.V.] aan hem een billijke vergoeding toe te kennen van 12.145,32 bruto, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [X] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dit ontslag niet onverwijld is gegeven, en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. In dit verband heeft [X] - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [X] verwijt [Y B.V.] dat zij hem niet heeft ingepland voor scholing, waardoor hij niet voldoet aan de eisen voor code 95 (code Vakbekwaamheid). Bovendien levert het niet beschikken over code 95 geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Volgens [X] zou hooguit een discussie gevoerd kunnen worden over het recht op loon gedurende de periode dat [X] niet beschikbaar is voor arbeid, totdat hij weer beschikt over de code 95. Een ontslag op staande voet is volgens hem een te zware sanctie. Ook is de aanvullende ontslaggrond (hem wordt verweten dat hij voornemens was om werkzaamheden als beroepschauffeur te verrichten zonder te beschikken over code 95) hem niet onverwijld medegedee ld, maar eerst bij brief van 28 oktober 2016. [X] acht de verwijtbaarheid van de handelwijze van [Y B.V.] dermate ernstig dat een substantiële vergoeding op zijn plaats is. [X] verzoekt de kantonrechter aansluiting te zoeken bij een uitspraak van de kantonrechter te Amersfoort van 15 oktober 2015 (ECLI:NL:RB MNE:2015:7538) die in een dergelijk geval een billijke vergoeding ter grootte van bijna 18 maandsalarissen toekende. 3.2 [X] heeft daarnaast ook verzocht om [Y B.V.] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Volgens [X] is [Y B.V.] op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschu ld igd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegterm ijn, te weten 846,25 bruto. [X] stelt verder dat [Y B.V.] op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van 607,- bruto. In dit verband heeft [X] aangevoerd dat bij een regelmatige opzegging op 27 oktober 2016, zijn dienstverband zou hebben doorgelopen tot 1 december 2016. De gefixeerde schadevergoeding bedraagt dan ook 1 maandsalaris plus het loon over 5/31e maand. Inclusief
Zaaknummers: 5542617 AZ VERZ 16-163,5545628 AZ VERZ 16-164 blad 4 8% vakantietoeslag komt die vergoeding uit op 846,25. Bij een beëindiging van zijn dienstverband per 27 oktober 2016, bedraagt zijn transitievergoeding 607,- bruto. 4. Het verweer en het tegenverzoek 4.1 [Y B.V.] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij voert aan - kort samengevat - dat [X] geen billijke vergoeding, transitievergoeding of andere vergoeding toekomt vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [X]. [Y B.V.] acht met name het feit dat [X] zich wel beschikbaar stelde voor arbeid, maar niet beschikte over de code 95 ernstig verwijtbaar. Volgens [Y B.V.] is [X] zelf verantwoordelijk voor het volgen van de verplichte nascholing. 4.2 In de zaak van het tegenverzoek wordt door [Y B.V.] verzocht de arbeidsovereenkomst met [X] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671 b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, een g BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [X] op staande voet gegeven ontslag. 5. De beoordeling in de zaak van het verzoek 5.1 [X] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 5.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding van 12.145,32 moet worden toegekend. Daarnaast is aan de orde de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding van 846,25 bruto wegens onregelmatige opzegging en een bedrag van 607,- bruto aan transitievergoeding. 5.3 Allereerst dient te worden beoordeeld of het ontslag op staande voet van 27 oktober 2016 voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW. Als dit namelijk niet het geval is, dan is daarmee gegeven dat de opzegging op 27 oktober 2016 is gedaan tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt (artikel 7:672 lid 2 BW) en dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW. Een ontslag op staande voet is geldig, indien aan de volgende eisen is voldaan: - er is sprake van een dringende reden; - het ontslag op staande voet is onverwij Id gegeven; - en de dringende reden is gelijktijdig met het ontslag op staande voet aan de werknemer meegedeeld. 5.4 Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 worden - op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW - beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou
Zaaknummers: 5542617 AZ VERZ 16-163,5545628 AZ VERZ 16-164 blad 5 hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 126). 5.5 Voor de beoordeling van de vraag of het door [Y B.V.] op 27 oktober 2016 aan [X] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [X] opgegeven redenen zoals vermeld in de op 28 oktober 2016 gedateerde brief maatgevend (zie ook 5.6) en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Zoals uit deze brief volgt en de daarop tijdens de zitting door [Y B.V.] gegeven toelichting, is de kern van het verwijt dat [X] vooral wordt gemaakt dat hij geen code Vakbekwaamheid (code 95) op zijn rijbewijs heeft staan, terwijl dat voor beroepschauffeurs wettelijk verplicht is. Bovendien wilde [X] op zaterdag 22 oktober 2016 wel gaan rijden als beroepschauffeur terwijl hij wist dat op zijn rijbewijs geen code 95 staat vermeld. En ten slotte is [X] zelf verantwoordelijk voor het volgen van de benodigde nascholing. 5.6 [Y B.V.] heeft de brief van 28 oktober 2016 één dag na het ontslag op staande voet toegezonden aan [X]. Daarmee is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een onverwijlde mededeling. Bovendien had [Y B.V.] [X] ook al per e-mail van 27 oktober 2016 uitvoerig bericht omtrent het ontslag op staande voet en het ontbreken van code 95. 5.7 Artikel 7:678 lid 2 sub b bepaalt dat dringende redenen onder andere aanwezig geacht kunnen worden wanneer de werknemer in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden. [X] beschikte op het moment dat hij zich aanbood voor werk en op het moment dat hij daartoe door [Y B.V.] werd opgeroepen niet over de bekwaamheid om beroepschauffeurswerkzaamheden uit te oefenen. Hij beschikte immers niet over de wettelijk verplichte code Vakbekwaamheid. Ter zitting heeft [X] verklaard dat hij van dat feit op de hoogte was, maar dat hij het niet aan [Y B.V.] heeft gemeld omdat men hem daar niet naar had gevraagd. De kantonrechter vindt dit gedrag laakbaar. Het getuigt niet van verantwoordelijkheidsgevoel. [X] is er zelf verantwoordelijk voor dat hij zijn vakbekwaamheid behoudt; hij wordt dan ook zelf geacht zijn nascholing te organiseren. [X] was derhalve door zijn eigen nalatigheid niet (meer) bekwaam om voor [Y B.V.] beroepschauffeurswerkzaamheden uit te voeren. Zijn vakbekwaamheid was verlopen en [X] mocht niet meer beroepsmatig rijden. Het feit dat [X] niet tijdig aan [Y B.V.] heeft medegedeeld dat hij niet beschikte over een code 95 rekent de kantonrechter hem zwaar aan. De betreffende informatie was voor [Y B.V.] noodzakelij k. Niet alleen om te kunnen beslissen over de inzetbaarheid van [X], maar ook om mogelijke problemen met de verzekering in geval van schade te voorkomen. Alle omstandigheden in aanmerking nemende, oordeelt de kantonrechter dat de handelwijze van [X], zoals hiervoor weergegeven, in casu een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Daarbij heeft de kantonrechter ook meegewogen dat het hier gaat om een betrekking voor slechts enkele uren per week, terw ijl [X] daarnaast nog een volledige
Zaaknummers: 5542617 AZ VERZ 16-163,5545628 AZ VERZ 16-164 blad 6 dienstbetrekking heeft op de administratie van een andere organisatie/bedrijf. 5.8 [X] heeft verzocht om [Y B.V.] te veroordelen een transitievergoeding te betalen van 607,-. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [Y B.V.] heeft met een beroep op dit artikel betaling van de transitievergoeding geweigerd. In de memorie van toelichting op de WWZ zijn de volgende voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is: - "de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; - de situatie waarin de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk; - de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat; - de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken; - de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd." (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40). De wetgever heeft dus voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [X] dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. [X] is het vertrouwen van [Y B.V.] onwaardig geworden. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [X] zal worden afgewezen. 5.9 Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgevef heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [X] om toekenning van die billijke vergoeding worden afgewezen.
Zaaknummers: 5542617 AZ VERZ 16-163,5545628 AZ VERZ 16-164 blad 7 5.10 Omdat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, zal ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging worden afgewezen. 5.11 De proceskosten komen voor rekening van [X], omdat hij ongelijk krijgt. in de zaak van het tegen verzoek 5.12 Op het zelfstandig tegenverzoek van [Y B.V.] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst behoeft niet te worden beslist nu aan de gestelde voorwaarde niet is voldaan. 6. De beslissing De kantonrechter: in de zaak van het verzoek 6.1 wijst het verzoek af; 6.2 veroordeelt [X] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [Y B.V.] tot en met vandaag vaststelt op 400,- aan salaris gemachtigde; in de zaak van het tegenverzoek 6.3 verstaat dat op het tegenverzoek niet behoeft te worden beslist; in de zaak van het verzoek 6.4 verklaart de veroordeling onder 6.2 u it voerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeve n door mr. P.L. Kerkhofs en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.