Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2014-2015 Het vertrouwelijk dossier: een noodzakelijk kwaad in strafzaken? Kritische analyse van het toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Luiz De Baets (Studentennummer 01000341) Promotor: prof. dr. Philip Traest Commissaris: dhr. Wim Lammens
Woord vooraf Dit werk vormt het sluitstuk van mijn rechtenopleiding aan de Universiteit Gent. Tijdens mijn studies heb ik kennis gemaakt met diverse aspecten van het recht. De voorbije twee jaren heb ik me vooral verdiept in strafrecht en strafprocesrecht. Deze rechtstakken fascineren mij al sinds het eerste bachelorjaar, omwille van de belangrijke rol die de materie vervult in de maatschappij en de sterke verbondenheid met menselijke emoties en relaties. Ik ben dan ook heel dankbaar dat ik dit werk mocht schrijven onder de auspiciën van prof. dr. Philip Traest. Niet alleen kreeg ik de kans om te werken omtrent de boeiende problematiek van de bijzondere opsporingsmethoden, als promotor heeft hij mij tijdens dit proces ook bijgestaan met de nodige goede raad en een deskundige, persoonlijke begeleiding. Daarnaast wil ik graag een woord van dank richten tot de prominente juristen die ik mocht interviewen: dhr. Miguel Ureel, eerste substituut-procureur des Konings te Mechelen, mr. Joris Van Cauter, advocaat te Gent en dhr. Joseph Van Goethem, kamervoorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent. De praktische ervaringen, bezorgdheden en kritische bemerkingen die ze met mij deelden, vormden een onschatbare bijdrage aan de conclusies van dit werk. Ook andere personen waren overigens zeer bereidwillig om mij informatie te verschaffen of zaken toe te lichten. Het gaat meer bepaald om medewerkers van de FOD Justitie, het College van de hoven en rechtbanken en de Dienst gerechtelijke operaties van de federale politie. Tenslotte ben ik veel verschuldigd aan mijn ouders, voor hun waardevolle feedback op mijn onderzoek en belangrijker om mij op het vlak van mijn studies nimmer iets te hebben ontzegd. Voor alle begrip en steun die mij al ten deel mocht vallen, in welke vorm dan ook: dank u wel. Luiz De Baets Nevele, 17 augustus 2015
Inhoudstafel Inleiding... 1 Deel I: De bijzondere opsporingsmethoden naar Belgisch recht... 5 Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de wetgeving... 5 1. Vertrouwelijke omzendbrieven... 5 2. De BOM-wet van 6 januari 2003 en haar uitvoeringsbesluiten... 7 3. Arrest nr. 202/2004 van het Arbitragehof van 21 december 2004... 11 4. Eerste BOM-reparatiewet van 27 december 2005... 13 5. Arrest nr. 105/2007 van het Grondwettelijk Hof van 19 juli 2007... 13 6. Arrest nr. 107/2007 van het Grondwettelijk Hof van 26 juli 2007... 17 7. Tweede BOM-reparatiewet van 16 januari 2009... 18 8. Arresten van het Grondwettelijk Hof en de Raad van State... 19 9. Wet van 21 december 2009... 20 10. Wet van 29 december 2009... 20 11. KB Informantenwerking van 6 januari 2011... 20 12. Besluit... 21 Hoofdstuk 2: Begrippen en algemene principes... 22 1. Afbakening van de bijzondere opsporingsmethoden... 22 2. Gerechtelijke finaliteit... 23 3. Enkele belangrijke gerechtelijke actoren... 24 3.1. De BOM-magistraat... 24 3.2. De onderzoeksrechter... 25 3.3. De BTS-officier... 25 3.4. De kamer van inbeschuldigingstelling... 26 Hoofdstuk 3: Algemene voorwaarden tot gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden... 27 1. Algemeen... 27 2. Subsidiariteit... 27 3. Proportionaliteit... 29 4. Verbod misdrijven te plegen... 29 4.1. Algemeen... 29 4.2. Uitzonderingen op het verbod... 30 5. Verbod van provocatie... 36 5.1. Algemeen... 36 5.2. Definiëring... 37 i
5.3. Bewijslast... 39 5.4. Rechtsgevolg... 40 6. Tenuitvoerlegging door de procureur des Konings in een gerechtelijk onderzoek... 41 Hoofdstuk 4: Observatie... 43 1. Begripsomschrijving... 43 2. Toepassingsvoorwaarden... 47 2.1. Subsidiariteit... 47 2.2. Proportionaliteit... 47 3. De machtiging tot observatie... 49 4. Het vertrouwelijk dossier... 51 5. Het strafdossier... 54 6. Cijfergegevens... 56 Hoofdstuk 5: Infiltratie... 57 1. Begripsomschrijving... 57 2. Toepassingsvoorwaarden... 58 2.1. Subsidiariteit... 58 2.2. Proportionaliteit... 59 3. Politionele onderzoekstechnieken... 60 3.1. Algemeen... 60 3.2. Pseudo-koop, vertrouwenskoop en testkoop... 61 3.3. Pseudo-verkoop en vertrouwensverkoop... 62 3.4. Gecontroleerde aflevering en doorlevering... 62 3.5. Frontstore... 63 3.6. Akkoord van de federale procureur... 64 4. Bijzondere maatregelen... 64 5. De machtiging tot infiltratie... 65 6. Het vertrouwelijk dossier... 67 7. Het strafdossier... 68 8. Cijfergegevens... 69 Hoofdstuk 6: Informantenwerking... 70 1. Begripsomschrijving... 70 2. De organisatie van informantenwerking in een notendop... 72 2.1. Algemeen... 72 2.2. De nationale informantenbeheerder... 73 ii
2.3. De lokale informantenbeheerder... 73 2.4. De contactambtenaar... 74 2.5. Enkele belangrijke principes... 74 3. Het afzonderlijk dossier... 76 4. Cijfergegevens... 79 Hoofdstuk 7: De controle op de bijzondere opsporingsmethoden... 81 1. Algemeen... 81 2. Controle door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI)... 81 2.1. De BOM-controle en de rechten van de verdediging... 81 2.2. De verplichte controle... 86 2.3. De facultatieve controle... 94 3. Controle door de rechter ten gronde... 96 4. Cijfergegevens... 99 Deel II: Bijzondere opsporingsmethoden in Engeland en Wales... 101 Hoofdstuk 1: Verantwoording en werkwijze... 101 Hoofdstuk 2: Algemene principes omtrent het vooronderzoek en het strafproces... 101 Hoofdstuk 3: Observatie... 103 Hoofdstuk 4: Infiltratie en informantenwerking... 105 Hoofdstuk 5: Toezicht op de observatie, infiltratie en informantenwerking... 107 1. Geen volledige rechterlijke toetsing... 107 2. Disclosure en public interest immunity... 107 Hoofdstuk 6: Besluit... 112 Deel III: Interviews... 115 Inleiding... 115 Miguel Ureel, BOM-magistraat van het parket... 116 Joris Van Cauter, advocaat... 120 Joseph Van Goethem, kamervoorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling... 123 Besluit... 126 Deel IV: Problemen, bemerkingen en persoonlijke aanbevelingen... 129 Hoofdstuk 1: Algemeen... 129 Hoofdstuk 2: Subsidiariteit en proportionaliteit... 129 Hoofdstuk 3: Wantrouwen ten opzichte van infiltranten?... 129 Hoofdstuk 4: Toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI)... 131 1. Enkele aandachtspunten... 131 iii
2. Positieve aspecten... 132 3. Optioneel toezicht op observaties... 133 Hoofdstuk 5: Alternatieven voor de BOM-controle... 133 1. Inzagerecht voor advocaten?... 133 2. Disclosure-procedure?... 135 Hoofdstuk 6: Toezicht op informantenwerking... 137 Hoofdstuk 7: Besluit... 138 Algemeen besluit... 139 Bibliografie... 141 iv
Inleiding 1. Sinds de zogenaamde BOM-wet 1 kunnen het parket en de onderzoeksrechter bij de bestrijding van zware en georganiseerde criminaliteit gebruik maken van bijzondere opsporingsmethoden. Hieronder vallen de observatie, de infiltratie en de informantenwerking. Telkens wanneer observaties of infiltraties die een vergaande inmenging in het privéleven tot gevolg hebben worden gehanteerd, moet er een vertrouwelijk dossier worden aangelegd. Daarin bewaart de procureur des Konings onder meer de machtiging tot het gebruik van de bijzondere opsporingsmethode en de verslagen over het verloop ervan. Bij informantenwerking wordt een afzonderlijk dossier aangelegd, dat eveneens een vertrouwelijk karakter heeft. De toegang tot beide soorten dossiers wordt niet alleen ontzegd aan de betrokken partijen (verdachte, beklaagde of beschuldigde en eventuele burgerlijke partijen), maar ook aan de rechter ten gronde. De motieven hiervoor zijn tweeërlei. Ten eerste dient de identiteit van de uitvoerende politieambtenaren en betrokken burgers geheim te blijven, om eventuele represailles van het criminele milieu te vermijden. Ten tweede mag de werkwijze van de politiediensten niet steeds openlijk worden bekendgemaakt, omdat daardoor de effectiviteit van de aangewende technieken en strategieën in de toekomst in het gedrang komt. Het open strafdossier bevat wel processen-verbaal over de toegepaste observaties of infiltraties, maar daarin zijn alle vertrouwelijke elementen weggelaten. Het afzonderlijk dossier inzake informantenwerking wordt zelfs volledig geheim gehouden. Daardoor blijft de verdachte of beklaagde steeds verstoken van bepaalde informatie die van belang kan zijn voor zijn verdediging. Het bestaan van een vertrouwelijk en een afzonderlijk dossier staat dan ook op gespannen voet met de rechten van de verdediging. 2. De problematiek draait dus in hoofdzaak om een afweging tussen twee belangen die lijnrecht tegenover elkaar lijken te staan, namelijk openbare veiligheid enerzijds en rechtsbescherming anderzijds. Idealiter zou er een evenwicht tussen de twee moeten bestaan, maar dit blijkt geen sinecure. De evolutie van de wetgeving vormt hiervan het bewijs. 3. Oorspronkelijk had de wetgever niet voorzien in een adequate (lees: rechterlijke en dus onafhankelijke en onpartijdige) controle op het vertrouwelijk dossier. Naast de betrokken partijen konden zelfs de vonnisrechter en de onderzoeksgerechten de betreffende stukken niet inkijken. 1 Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 1
Hierdoor werden de rechten van de verdediging ontegensprekelijk aangetast. Zo is het denkbaar dat de uitvoerende politieambtenaren tijdens hun opdracht bepaalde strafbare feiten hebben uitgelokt. Bij gebrek aan afdoend toezicht op het gebruik van de observatie en infiltratie kunnen dergelijke fouten niet steeds worden ontdekt. Toch was er een arrest van het Grondwettelijk Hof nodig om de wetgever tot actie aan te zetten 2. Het Hof stelde een schending vast van artikel 6 EVRM en van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Een aanpassing van de wetgeving was dus onvermijdelijk. 4. Iets meer dan een jaar na de uitspraak van het Grondwettelijk Hof werd de BOM-reparatiewet 3 afgekondigd. Deze belastte de kamer van inbeschuldigingstelling met de controle op het vertrouwelijk dossier. Het toezicht bestaat uit een verplichte en een facultatieve controle (respectievelijk artikel 235ter en artikel 235quater Sv.) 4. 5. Op de informantenwerking is tot op heden nog steeds niet in een onafhankelijke rechterlijke controle voorzien. 6. Het is de ambitie van dit werk om na te gaan hoe de bijzondere opsporingsmethoden zijn geregeld en of deze regeling voldoende garanties biedt in het licht van de rechten van de verdediging. Het onafhankelijk rechterlijk toezicht (of het gebrek daaraan in geval van informantenwerking) verdient daarbij ruime aandacht. Daarom worden zowel de zogenaamde BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling als de alternatieve toezichtsmodellen aan een nader onderzoek onderworpen (Deel I, hoofdstuk 7). Eerst dient echter de nodige aandacht te worden besteed aan de evolutie van de wetgeving (Deel I, hoofdstuk 1), aan enkele belangrijke begrippen en principes (Deel I, hoofdstuk 2) en aan de wettelijke regeling van de observatie, de infiltratie en de informantenwerking (Deel I, hoofdstukken 3 tot en met 6). In de rechtsleer is al veel inkt gevloeid over het toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden, maar dit bleef tot nu toe vaak beperkt tot het becommentariëren van (aspecten van) de huidige 2 Grondwettelijk Hof nr. 202/2004, 21 december 2004, BS 6 januari 2004 en RW 2004-05, 1290, noot S. VANDROMME en C. DE ROY. 3 Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 4 H. BERKMOES, Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking) in Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., (B216/01) B216/44-B216/52.1. 2
wetgeving, zonder algemene en concreet uitgewerkte voorstellen te doen tot verbetering ervan 5. Ook het praktisch belang voor de partijen in een strafgeding van een onafhankelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier is naar mijn aanvoelen nog te weinig belicht geweest. Dit werk tracht aan die leemtes tegemoet te komen. Er wordt namelijk inspiratie gehaald uit het recht in Engeland en Wales (Deel II) en uit gesprekken met rechtspractici (Deel III). Vertrekkend vanuit de inzichten die zijn verworven via de studie van de wetgeving, het rechtsvergelijkend onderzoek en de interviews met professionele juristen, worden vervolgens de voornaamste pijnpunten opgesomd die mijn inziens aanwezig zijn in de huidige Belgische regelgeving. Ook worden mogelijke verbeteringen of alternatieven onderzocht (Deel IV). Tenslotte overloop ik de belangrijkste conclusies die mijn inziens kunnen worden getrokken uit onderhavige studie (Algemeen besluit). 7. Dit werk kan zeker niet worden beschouwd als een exhaustieve commentaar van de bijzondere opsporingsmethoden. Daarvoor kunnen andere werken worden geconsulteerd, zoals het uitstekende boek van H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 1128 p. Wel worden sterke accenten gelegd op de relatie tussen de bijzondere opsporingsmethoden en de rechten van de verdediging, door de wetgeving met een kritische blik te analyseren. Daarnaast wordt getracht een originele bijdrage te leveren aan de reeds bestaande rechtsleer door een bespreking van relevante statistieken, een rechtsvergelijkende studie, interviews met vooraanstaande juristen en de ontwikkeling van eigen voorstellen om de Belgische regelgeving te optimaliseren. 5 Een uitzondering hierop vormt het voorstel van VANDROMME en DE ROY om de figuur van disclosure-rechter in te voeren in het Belgisch strafprocesrecht: zie S. VANDROMME en C. DE ROY, Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit? (noot onder Grondwettelijk Hof nr. 202/2004, 21 december 2004), RW 2004-05, 1295-1298 en S. VANDROMME, Non-disclosure van gevoelige informatie in een strafprocedure: hoe de handicap voor de verdediging compenseren?, TvMR 2005, afl. 1, (11) 13-14. 3
4
Deel I: De bijzondere opsporingsmethoden naar Belgisch recht Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de wetgeving 1. Vertrouwelijke omzendbrieven 6 8. Vóór de totstandkoming van de BOM-wet pasten de politiediensten ook al bijzondere opsporingsmethoden toe. Daar er geen wettelijk kader bestond, opereerden zij in een soort juridische schemerzone waarbinnen de grenzen niet duidelijk waren afgelijnd, met rechtsonzekerheid tot gevolg. 9. Enkele omzendbrieven trachtten hieraan tegemoet te komen. Eerst was er de Ministeriële Omzendbrief van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingstechnieken om de zware of georganiseerde criminaliteit te bestrijden 7. Deze werd gevolgd door de Ministeriële Omzendbrief van 6 oktober 1995 8, die op zijn beurt werd vervangen door de Ministeriële Omzendbrief van 1 december 2002 betreffende de aanwending van de fondsen ter beschikking gesteld van de politiediensten door de federale overheidsdienst Justitie 9. Ook gingen er enkele omzendbrieven uit van individuele procureurs-generaal 10 en van het college van procureurs-generaal 11. Deze circulaires boden een referentiekader: algemene begrippen, beginselen, voorwaarden tot gebruik en finaliteit van de bijzondere opsporingsmethoden. In de genoemde Ministeriële Omzendbrieven zijn bijvoorbeeld proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarden opgenomen, die gelijken op deze in de latere BOMwet 12. 10. De genoemde circulaires zijn echter vertrouwelijk, zodat ze nooit officieel gepubliceerd zijn geweest. De inhoud ervan is wel overgenomen en becommentarieerd in bepaalde bronnen van 6 H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 17-34. 7 Ministeriële Omzendbrief van 24 april 1990, nr. 7/SDP/690/MN/NIX/RRB6/6, onuitg., gewijzigd bij Ministeriële Omzendbrief van 5 maart 1992, onuitg. 8 Ministeriële Omzendbrief van 6 oktober 1995, nr. 6/4322/MN3, onuitg. 9 Ministeriële Omzendbrief van 1 december 2002, onuitg. 10 Bv. Omzendbrief R. nr. 37/91 van 28 juni 1991 betreffende Getuige getuigenis in strafzaken bijzondere opsporingstechnieken anonieme verklaringen, onuitg., aangevuld door Omzendbrief R. nr. 66/91 van 2 december 1991, onuitg., uitgaande van de procureur-generaal te Gent. 11 Bv. Richtlijn COL 1/98 van 16 februari 1998 betreffende proactieve recherche eenvormig rapporteringsformulier en logboek. 12 Ph. TRAEST en J. MEESE, België in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-64. 5
rechtsleer 13. Dit vertrouwelijk karakter leidde tot dualiteit in de rechtspraak. Bepaalde rechters meenden dat ze van de inhoud van de omzendbrieven geen kennis mochten nemen 14, andere leidden dan weer uit bepaalde overtredingen ervan een onregelmatigheid af 15. Volgens ONSEA belette niets dat rechters rekening zouden houden met de inhoud van de circulaires 16, maar de onzekerheid in de rechtspraak hield aan. 11. De regeling in circulaires deed daarnaast problemen rijzen in verband met het recht op bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Overeenkomstig art. 8.1. EVRM heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. Inbreuken op dit recht zijn slechts toegestaan indien ze zijn voorzien bij wet, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en een (in artikel 8.2. vermeld) legitiem doel nastreven. Volgens BERKMOES en DELMULLE vormen art. 8 Sv. en de artikelen 15 en 44/1 Wet Politieambt een voldoende wettelijke basis om niet-ingrijpende vormen van observatie te legitimeren onder art. 8.2. EVRM, omdat dit valt onder de algemene taakstelling van de politiediensten. Voor sommige vormen van observatie en infiltratie is echter een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist 17. De vertrouwelijke ministeriële omzendbrieven voldoen niet aan die legaliteitseis van art. 8.2. EVRM 18. Het begrip wet in art. 8.2. EVRM dient in zijn materiële betekenis te worden opgevat waardoor ook infralegale besluiten en verordeningen in aanmerking komen maar de rechtsgrond moet daarnaast ook toegankelijk en voorzienbaar zijn, wat bij geheime omzendbrieven niet het geval is 19. Art. 6 EVRM garandeert dan weer het recht op een eerlijk proces. Dit omvat onder meer het recht op een eerlijke bewijsvoering (art. 6.3.(a)) en het recht op confrontatie met getuigen (art. 6.3.(d)). Laatstgenoemde rechten zijn moeilijk te verzoenen met de anonimiteit van tipgevers, informanten en politieambtenaren bij de aanwending van bijzondere opsporingsmethoden. De anonimiteit van 13 Zie bv. Ph. TRAEST en J. MEESE, België in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-31. 14 KI Brussel 17 december 1999, Vigiles 2000, afl. 1, 17. 15 Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot C. DE VALKENEER. 16 I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 197. 17 H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 23-24, nr. 10. 18 R. VERSTRAETEN, Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk, DD 1995, (605) 643. 19 A. PIPERS en P. DE HERT, Handboek privacy. Persoonsgegevens in België, Brussel, Politeia, 1997, losbl., 184. 6
deze bronnen is nochtans vaak nodig, zowel om hun veiligheid te garanderen als om hun inzetbaarheid in de toekomst te verzekeren 20. 2. De BOM-wet van 6 januari 2003 en haar uitvoeringsbesluiten 21 12. Vanuit het werkveld (parketmagistraten, onderzoeksrechters en politie) kwam de vraag naar meer rechtszekerheid en rechtsbescherming bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden 22. Ook uit de verslagen van enkele parlementaire onderzoekscommissies bleek de noodzaak van een wettelijke regeling 23. 13. Op 12 maart 2002 werd op initiatief van de Minister van Justitie een wetsontwerp ingediend betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Bij het opstellen van de tekst is rekening gehouden met twee parameters: - enerzijds, de omschrijving van de bijzondere methoden in het licht van de permanente ontwikkeling van nieuwe actie- en reactiemiddelen door de criminele organisaties: de wet moet de politiediensten de mogelijkheid bieden om op een innoverende wijze te reageren op de contrastrategieën die criminele organisaties kunnen voeren wegens hun kennis van de politiemethoden; - anderzijds, het verschaffen van een algemeen juridisch raamwerk dat deze methoden, ondanks hun wijzigend karakter, inpast in een politieonderzoek dat beantwoordt aan de grondbeginselen van de strafvordering 24. Met die principes in het achterhoofd, heeft de wetgever de definitie van elk van de bijzondere opsporingsmethoden zodanig opgesteld dat de georganiseerde criminaliteit op een evenwaardige en eigentijdse manier kan worden gevoerd, zonder de wet telkens te moeten aanpassen en zonder 20 M. DE RUE, Les droits de l homme et les méthodes modernes d enquête policière, JT 2000, (321) 326. 21 Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 22 Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Guy HOVE en Geert BOURGEOIS, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/013, 119. 23 Zie onder meer: Verslag namens de Parlementaire Commissie van onderzoek naar de noodzakelijke aanpassingen van de organisatie en de werking van het politie- en justitiewezen op basis van de moeilijkheden die gerezen zijn bij het onderzoek naar de Bende van Nijvel, uitgebracht door de heren Renaat LANDUYT en Jean-Jacques VISEUR, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 573/7, 66 en Tweede tussentijds verslag namens de Parlementaire Commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België De impact van de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, onder meer door het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden, op de organisatie van de politiediensten en het Openbaar Ministerie uitgebracht door de heren COVELIERS en DESMEDT, Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-326/8, 6. 24 Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 67. 7
daarbij de individuele rechten en vrijheden en de fundamentele beginselen van de strafrechtspleging uit het oog te verliezen 25. 14. De BOM-wet regelt naast de bijzondere opsporingsmethoden ook enkele andere onderzoeksmethoden, namelijk het onderscheppen en openen van post, de inkijkoperatie, het direct afluisteren, de uitgestelde tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties. 15. Wat de controle op de bijzondere opsporingsmethoden betreft, werd niet in een specifieke procedure voorzien. De raadkamer en de kamer van inbeschuldigingstelling dienden hun controle- en toezichtstaak uit te oefenen wanneer zij waren gevat in het kader van de bevoegdheden die vervat liggen in, respectievelijk, de artikelen 127-131 en de artikelen 135, 136, 136bis, 235 en 235bis Sv. 26 De wetgever oordeelde dat eventuele problemen bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden moesten worden opgelost via de procedure tot zuivering van de nietigheden. De raadkamer kan die bevoegdheid uitoefenen bij de regeling van de rechtspleging ter afsluiting van het gerechtelijk onderzoek (art. 127 Sv.). De kamer van inbeschuldigingstelling kan dan weer tot zuivering overgaan in het kader van: - hoger beroep tegen een beschikking van de raadkamer (naar aanleiding van de regeling der rechtspleging of de voorlopige hechtenis (art. 135, 1 en 2 Sv. en relevante bepalingen van de Voorlopige Hechteniswet)) of tegen een beschikking van de onderzoeksrechter (inzake een strijdig bevel of inzake de artikelen 61ter, 61quater en 61quinquies Sv.); - een verzoekschrift van een inverdenkinggestelde of een burgerlijke partij of een vordering van de procureur-generaal betreffende een gerechtelijk onderzoek dat na één jaar nog niet is afgesloten (respectievelijk de artikelen 136 en 136bis Sv.); - de evocatie van de zaak tijdens een gerechtelijk onderzoek op grond van art. 235 Sv. 27 16. Om de zuivering van nietigheden ook mogelijk te maken na afloop van een opsporingsonderzoek dat niet in een gerechtelijk onderzoek uitmondt, werd art. 47undecies, eerste lid Sv. (oud) ingevoerd. Die bepaling luidde als volgt: De procureur des Konings die in zijn opsporingsonderzoek toepassing heeft gemaakt van observatie of infiltratie, en tot vervolging wenst over te gaan, vordert in alle gevallen de onderzoeksrechter. De onderzoeksrechter doet, naar aanleiding van deze procedure, verslag 25 Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 67-68. 26 Ibid., 48. 27 Ibid., 48-49. 8
aan de raadkamer, zonder dat hij gerechtigd is ambtshalve enige daad van onderzoek te stellen. Er wordt gehandeld overeenkomstig artikel 127. Hierdoor diende de procureur des Konings, op het einde van zijn opsporingsonderzoek en alvorens tot dagvaarding over te gaan, de onderzoeksrechter te vatten zodat ook dan langs de onderzoeksgerechten wordt gepasseerd 28. 17. Het is nuttig hier reeds even stil te staan bij enkele bezwaren van de Raad van State bij het voorontwerp van de BOM-wet. De Raad van State had het vooral moeilijk met het ontbreken van inzagerecht in het vertrouwelijk dossier voor de onderzoeksrechter, de raadkamer en de kamer van inbeschuldigingstelling: (...) in de ontworpen wet wordt niet bepaald dat de raadkamer kennis kan nemen van het «vertrouwelijke dossier» waarin de neerslag te vinden is van de operaties die in het kader van de bijzondere opsporingsmethoden zijn verricht, noch dat ze de met de leiding van die operaties belaste officieren van gerechtelijke politie kan horen, zoals in het ontworpen artikel 235bis voor de kamer van inbeschuldigingstelling wordt bepaald. Bijgevolg kan men zich afvragen hoe de raadkamer zich overeenkomstig artikel 131 van het Wetboek van Strafvordering ervan kan vergewissen dat het opsporingsonderzoek verricht door de procureur des Konings niet wordt aangetast door onregelmatigheden of nietigheidsgronden betreffende een handeling die in het kader van dat opsporingsonderzoek is gesteld of betreffende de manier waarop de bewijzen voor het strafbare feit zijn verzameld. 29 Wat de controle door de kamer van inbeschuldigingstelling betreft, maakte de Raad van State een gelijkaardig voorbehoud. Op deze bezwaren antwoordde de Regering: Dat de raadkamer, en ook de kamer van inbeschuldigingstelling, geen inzage hebben in het vertrouwelijk dossier is een bewuste keuze. Alle informatie ingewonnen door de bijzondere opsporingsmethoden is terug te vinden in het open dossier, en het vertrouwelijk dossier betreft enkel de afscherming van de gebruikte technieken, evenals de afscherming van de identiteit van de politieambtenaren en/of informanten (...). Bovendien is het delicaat om de raadkamer inzage te geven in het vertrouwelijk dossier, terwijl de verdediging dit niet zou hebben: in dat 28 Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 52. 29 Adv.RvS 32.673/2 bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 153. 9
geval zou dan de raadkamer moeten oordelen, terwijl zij over meer informatie zou beschikken dan een van de procespartijen. 30 18. Veel auteurs protesteerden dat deze argumentatie de keuzes van de wetgever niet kon rechtvaardigen 31. VANDROMME en DE ROY noemden de rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier een lege doos 32. Ze voerden terecht aan dat de rechters, zonder inzage in de vertrouwelijke stukken, niet in staat zijn zich uit te spreken over de regelmatigheid van de aangewende bijzondere opsporingsmethoden. Volledig in de lijn met voornoemd advies van de Raad van State, raadden zij aan de onderzoeksgerechten inzage te geven in het vertrouwelijk dossier. Alleen zo, aldus de auteurs, kon een veroordeling door het Europees Mensenrechtenhof wegens schending van art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) worden vermeden 33. 19. De BOM-wet werd aangevuld met twee Koninklijke Besluiten: het KB van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken 34 en het KB van 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren 35. Wat het eerstgenoemde KB betreft, vernietigde de Raad van State bij arrest van 19 november 2009 36 een zinsnede in artikel 2 die betrekking had op de samenwerking met buitenlandse ambtenaren. De wetgever heeft dit rechtgezet door deze bepaling op te nemen in art. 47octies, 2, tweede lid in fine Sv. 37 Het Koninklijk Besluit van 26 maart 2003 werd dan weer in zijn totaliteit door de Raad van State vernietigd op 19 november 2009 38 en daarop vervangen door het KB van 6 januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren 39. 30 Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 108. 31 DE NAUW en SCHUERMANS noemden de hele procedure op verslag een bijzonder ongelukkige vondst en een onding : A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, RW 2003-04, afl. 24, (921) 936. 32 S. VANDROMME en C. DE ROY, De dark side van de bijzondere opsporingsmethoden: over de onmogelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier, TvMR 2004, afl. 1, (12) 14-15. 33 Ibid., (12) 15. 34 BS 12 mei 2003. 35 BS 12 mei 2003. 36 RvS 19 november 2009, nr. 198.039. 37 Wet van 29 december 2010 houdende wijziging van artikel 47octies van het Wetboek van strafvordering betreffende de samenwerking met buitenlandse infiltranten, BS 20 januari 2011. 38 RvS 19 november 2009, nr. 198.040. 39 BS 18 januari 2011. 10
3. Arrest nr. 202/2004 van het Arbitragehof van 21 december 2004 40 20. Het Arbitragehof besloot bij zijn omstandig gemotiveerd arrest van 21 december 2004 tot gedeeltelijke vernietiging van de BOM-wet 41. 21. Het negende en tiende middel van het arrest handelen over de aangevoerde schending van art. 6 EVRM, in samenhang gelezen met art. 10 en 11 GW, door het gebrek aan afdoende controle op het vertrouwelijk dossier. Het Hof erkent vooreerst de noodzaak om in sommige gevallen bepaalde bewijselementen geheim te houden voor de beklaagde, teneinde de fundamentele rechten van andere personen of een behartenswaardig algemeen belang te vrijwaren (overweging B.27.6., tweede alinea). Dergelijke inmenging in de rechten van de verdediging kan echter enkel worden verantwoord indien zij strikt evenredig is met het belang van de te bereiken doelstellingen en indien zij wordt gecompenseerd door een procedure die een onafhankelijke en onpartijdige rechter in staat stelt de wettigheid van de procedure te onderzoeken (overweging B.27.6., derde alinea). Het Hof vermeldt hierbij de arresten in de zaak Edwards and Lewis v. the United Kingdom van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 22 juli 2003 en 27 oktober 2004 (Grote Kamer). 22. Het Hof stelt vast dat noch de onderzoeksrechter, noch de raadkamer of de kamer van inbeschuldigingstelling inzage hebben in het vertrouwelijk dossier. Vervolgens argumenteert het Hof: Het vertrouwelijk dossier kan evenwel stukken bevatten die noodzakelijk zijn om de wettigheid te toetsen van de aanwending van de observatie of de infiltratie, waardoor het onder meer mogelijk is na te gaan of er niet een niet gemachtigd strafbaar feit is gepleegd en of de betrokkene niet het voorwerp heeft uitgemaakt van een provocatie door de politie. De processen-verbaal die bij het strafdossier worden gevoegd dienen enkel «verwijzingen naar» en «vermeldingen» in verband met bepaalde stukken die zich in het vertrouwelijk dossier bevinden te bevatten, wat niet waarborgt dat de inhoud van het strafdossier zal volstaan opdat de onderzoeksgerechten een daadwerkelijke controle kunnen uitoefenen op de wettigheid van de bijzondere opsporingsmethoden. 40 BS 6 januari 2005, 378-389. 41 F. GOOSSENS, De B.O.M.-Wet deels vernietigd, TvW 2005, afl. 4, (121) 121-122. 11
Daaruit volgt dat mogelijke onwettigheden waardoor de aanwending van de observatie of de infiltratie zijn aangetast en die uitsluitend zouden blijken uit de stukken vervat in het vertrouwelijk dossier, niet het voorwerp kunnen uitmaken van een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter, en dat a fortiori die onwettigheden niet kunnen worden afgekeurd. (overweging B.27.9., tweede tot en met vierde alinea) 23. Het Arbitragehof besluit dan ook dat de controle op de wettigheid van de aanwending van bepaalde bijzondere opsporingsmethoden ontoereikend is om na te gaan of de erdoor veroorzaakte inmenging in de grondrechten verantwoord is, en of niet op onevenredige wijze afbreuk wordt gedaan aan de vereisten van een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. (overweging B.28.) De volgende artikelen van het Wetboek van Strafvordering waren derhalve met ongrondwettigheid behept en werden vernietigd: - art. 47septies, 1, tweede lid en 2 (procedure van de observatie); - art. 47novies, 1, tweede lid en 2 (procedure van de infiltratie); - art. 47sexies, 4 en 7, tweede lid (machtiging om een misdrijf te plegen in het kader van de observatie); - art. 47octies, 4 en 7, tweede lid (machtiging om een misdrijf te plegen in het kader van de infiltratie); - art. 47undecies (optreden van de onderzoeksrechter en van de raadkamer in geval van vervolging). Daarnaast, om redenen vreemd aan de rechterlijke controle van het vertrouwelijk dossier, werden de volgende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering vernietigd: - art. 28septies, derde lid; - art. 47quater (omtrent het verbod van provocatie); - art. 47septies, 1, tweede lid en 2; - art. 56bis, tweede lid, in zoverre het kon worden toegepast in samenhang met art. 28septies; - art. 89ter, in zoverre het kon worden toegepast in samenhang met art. 28septies. Om de buitensporige gevolgen te vermijden die de terugwerkende kracht van het vernietigingsarrest zou hebben, werden de gevolgen van de vernietigde bepalingen evenwel nog enige tijd gehandhaafd (overwegingen B.30.1. tot B.30.3.). 12
4. Eerste BOM-reparatiewet van 27 december 2005 42 24. De eerste BOM-reparatiewet trachtte tegemoet te komen aan de bezwaren die het Arbitragehof formuleerde in zijn arrest van 21 december 2004. Daarnaast introduceerde de wet een aantal nieuwe bepalingen en voerde het technische aanpassingen door. Een nieuwe bepaling was bijvoorbeeld art. 47decies, 7 Sv., die informanten onder strenge voorwaarden toeliet misdrijven te plegen om hun informatiepositie te behouden. Twee voorbeelden van toevoegingen zijn art. 47ter, 1, derde lid Sv., dat het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden toeliet in het kader van de strafuitvoering, en art. 47sexies, 1, vierde lid en 56bis, tweede lid Sv. omtrent het aanwenden van fotoapparatuur bij observaties. 25. Om te remediëren aan de vernietiging door het Arbitragehof van enkele artikelen van het Wetboek van Strafvordering, werd onder meer een nieuw artikel 30 ingeschreven in de Voorafgaande Titel van dit wetboek (ter vervanging van oud art. 47quater Sv.). Dit artikel herdefinieerde het begrip provocatie waardoor het toepassingsgebied ervan werd vergroot 43. Ook werden de nieuwe artikelen 189ter, 235ter, 235quater en 335bis (oud) Sv. in het leven geroepen, waardoor de kamer van inbeschuldigingstelling werd belast met een specifieke controle op het vertrouwelijk dossier. 5. Arrest nr. 105/2007 van het Grondwettelijk Hof van 19 juli 2007 44 26. Het Grondwettelijk Hof diende zich meermaals uit te preken over voormelde eerste BOMreparatiewet. In het kader van dit werk is het gepast om enkel die arresten te bespreken die handelen over het rechterlijk toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden. 27. Bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 vernietigde het Hof de mogelijkheid om de bijzondere opsporingsmethoden aan te wenden in het kader van de strafuitvoering. Art. 47ter, 1, derde lid Sv. liet namelijk toe dat op de observatie, infiltratie en informantenwerking beroep werd gedaan wanneer een persoon zich onttrok aan de uitvoering van zijn straf of vrijheidsberovende maatregel, maar in die omstandigheden kan de kamer van inbeschuldigingstelling haar wettigheidstoezicht van art. 235ter Sv. niet uitoefenen (overwegingen B.7.1. tot en met B.7.8.). 42 Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 43 M. BEERNAERT, La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide, JT 2006, afl. 6218, (193) 194. 44 BS 13 augustus 2007. 13
Bij hetzelfde arrest werd ook art. 235ter, 6 Sv. vernietigd, volgens hetwelk geen beroepsmogelijkheid openstond tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling inzake de BOM-controle (overwegingen B.16.1. tot en met B.16.11.). 28. De overige aangevoerde schendingen van de Grondwet werden verworpen. Toch is het interessant ook bij die motivering even stil te staan. 29. Zo argumenteerden de verzoekers dat het feit dat de inverdenkinggestelde noch de burgerlijke partij inzage werd verleend in het vertrouwelijk dossier, in strijd was met de artikelen 10 en 11 GW, al dan niet in samenhang gelezen met art. 6 EVRM en met art. 14 IVBPR. Het Grondwettelijk Hof bracht volgende redenering naar voor: B.12.2. De gegevens die niet voor de partijen ter inzage zijn, werden door de wetgever strikt en beperkend omschreven. De wet zou niet kunnen worden omzeild door in het vertrouwelijk dossier stukken op te nemen die zich in het strafdossier moeten bevinden (Parl. St., Kamer, 2005-2006, DOC 51-2055/005, pp. 32, 36 en 66). De gegevens van het vertrouwelijk dossier kunnen niet als bewijs worden gebruikt ten nadele van de inverdenkinggestelde (ibid., pp. 66-67). B.12.3. Enkel de inlichtingen die van dien aard zijn dat zij de bescherming van de uitvoerders en de aanwending zelf van de opsporingsmethoden in het gedrang kunnen brengen, worden aan inzage door de verdediging onttrokken. Hieronder moet worden begrepen de informatie betreffende de misdrijven die de politiediensten en de personen bedoeld in artikel 47quinquies 2, derde lid, van het Wetboek van strafvordering gemachtigd zijn te plegen in het kader van de observatie (artikel 47sexies, 4 en 7) of de infiltratie (artikel 47octies, 4 en 7), daar die informatie van dien aard is dat zij de identiteit en de veiligheid van de betrokken personen en de aanwending zelf van de opsporingsmethode in het gedrang kan brengen. Alle andere informatie over de aanwending en de uitvoering van die opsporingsmethoden moet worden opgenomen in het strafdossier, dat bij de rechtspleging van artikel 235ter van het Wetboek van strafvordering voor de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde ter inzage ligt. Dat dossier bevat inlichtingen over de aanwending en de aard van de gebruikte opsporingsmethoden, de redenen die dat gebruik verantwoorden en de verschillende fasen van de uitvoering ervan. De partijen hebben kennis van de volledige uitvoering van de gemachtigde bijzondere opsporingstechnieken van observatie en infiltratie en, in tegenstelling met wat sommige verzoekende partijen beweren, zal de inverdenkinggestelde het verbod om provocatie 14
aan te wenden, voorgeschreven bij artikel 30 van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering, kunnen aanvoeren. B.12.4. De wil van de wetgever om de zware criminaliteit doeltreffend te bestrijden en de noodzaak om daartoe bepaalde gevoelige gegevens geheim te houden, zouden in het gedrang worden gebracht indien, bij dat soort van criminaliteit, de inverdenkinggestelden, bij de controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling, toegang zouden kunnen hebben tot dat dossier. Het is niet onredelijk een rechtspleging te organiseren die verschilt van die waarvoor de geheimhouding niet noodzakelijk is en waarin de partijen inzage kunnen hebben in alle stukken van het strafdossier. (eigen onderstreping) Het valt enigszins te betreuren dat het Grondwettelijk Hof de piste niet heeft onderzocht waarbij enkel aan de advocaten van de inverdenkinggestelde en de burgerlijke partij een inzagerecht zou worden toegekend, zoals door sommigen wordt voorgesteld (zie infra Deel IV, hoofdstuk 5, vanaf p. 133). 30. Vervolgens bekritiseerden de verzoekers de toekenning van de controle op het vertrouwelijk dossier aan de kamer van inbeschuldigingstelling, terwijl dit onderzoeksgerecht in een latere fase, en mogelijk in dezelfde samenstelling, zal moeten oordelen over de regeling van de rechtspleging, waarbij het zal beslissen met kennis van het vertrouwelijk dossier en dus met kennis van elementen waarover de partijen niet beschikken en waarover geen tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden 45. Dit bezwaar wordt door het Hof afgewezen om volgende redenen: De gegevens die aan inzage door de verdediging worden onttrokken, zijn door de wetgever strikt en beperkend omschreven. (...) Het feit dat de verdediging gegevens uit het vertrouwelijk dossier waarvan de kamer van inbeschuldigingstelling kennis heeft genomen niet kan raadplegen, kan niet leiden tot gewettigde twijfel omtrent de onpartijdigheid van dat rechtscollege bij de regeling van de rechtspleging. (...) De controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling wordt uitgeoefend in de voorbereidende procesfase, voordat de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de vonnisgerechten, die zelf geen inzage krijgen in het vertrouwelijk dossier en dus op dat gebied niet anders worden behandeld dan de partijen. Die rechtscolleges zullen dus niet oordelen op grond van gegevens 45 Deze bezorgdheid werd reeds vóór de totstandkoming van de BOM-reparatiewet gedeeld door VANDROMME en DE ROY: zie S. VANDROMME en C. DE ROY, Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit? (noot onder GwH 21 december 2004), RW 2004-05, afl. 33, (1295) 1297. 15
waarvan zij wel en de partijen geen kennis hebben, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de vereisten van het eerlijk proces. (overwegingen B.13.3. en B.13.4.; eigen onderstreping) 31. De verzoekende partijen waren ook van oordeel dat art. 235ter Sv. de rechten van de verdediging aantast doordat het bepaalt dat de kamer van inbeschuldigingstelling bij de BOM-controle de partijen afzonderlijk hoort. Het Hof kon zich daar niet in vinden: Hoewel het debat voor de kamer van inbeschuldigingstelling niet contradictoir is, biedt de wet de waarborg dat alle betrokken partijen worden gehoord zodat het onderzoeksgerecht zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd alvorens te beslissen. Aangezien de partijen de mogelijkheid hebben om vooraf inzage te hebben in het strafdossier, dat met uitzondering van de gevoelige gegevens alle informatie over de aangewende opsporingsmethoden bevat, kunnen zij een nuttig verweer voeren (vgl. EHRM, 16 februari 2000, Jasper t. Verenigd Koninkrijk, 55 en 56). (overweging B.14.4., tweede alinea) 32. Daarnaast hadden de verzoekers het moeilijk met de korte termijn van 48 uur waarover de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde beschikken om het strafdossier in te kijken, alvorens de kamer van inbeschuldigingstelling zitting houdt inzake de BOM-controle (art. 235ter, 2, derde lid Sv.). Hier beslaat het antwoord van het Grondwettelijk Hof slechts één alinea: Vergeleken met de termijnen die van toepassing zijn bij andere verschijningen voor de onderzoeksgerechten, blijkt niet dat de termijn van achtenveertig uur voorgeschreven in artikel 235ter, 2, derde lid, van het Wetboek van strafvordering, waarover de partijen beschikken om het strafdossier in te zien, als onevenredig kort kan worden beschouwd. (overweging B.14.6.) 33. Tenslotte werd de schending aangevoerd van artt. 10, 11, 15 en 22 GW, al dan niet in samenhang gelezen met artt. 6 en 8 EVRM en met artt. 14 en 17 IVBPR, doordat de wet niet voorziet in een controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter wanneer het Openbaar Ministerie, na aanwending van bijzondere opsporingsmethoden, beslist de zaak te seponeren. Het Hof stelt eerst dat, zolang het Openbaar Ministerie niet terugkomt op haar beslissing tot sepot, er geen sprake is van strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Het Hof erkent wel dat het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden ten aanzien van personen die uiteindelijk niet worden vervolgd, een inmenging kan betekenen in het recht op eerbiediging van hun privéleven, van hun woning of van hun briefgeheim of op een andere wijze aan die personen schade kan toebrengen. Evenwel, nog aldus het Hof, kan worden aanvaard dat het vertrouwelijk dossier enkel het voorwerp 16
dient uit te maken van de controle door de procureur-generaal en door het college van procureursgeneraal (voorzien in art. 47undecies Sv.) zolang de elementen die worden verzameld dankzij de opsporingstechnieken geen enkel gevolg hebben voor de situatie van de personen ten aanzien van wie zij zijn aangewend (overwegingen B.17.5. tot B.17.7.). 6. Arrest nr. 107/2007 van het Grondwettelijk Hof van 26 juli 2007 46 34. In zijn arrest van 26 juli 2007 deed het Grondwettelijk Hof een tweede keer uitspraak over enkele vermeende schendingen die reeds in het arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 werden behandeld. De argumentatie is telkens identiek, zodat kan worden verwezen naar de bespreking onder titel 5 (supra). 35. Nieuw is echter de aangevoerde ongrondwettigheid van art. 235quater Sv. Dit artikel regelt de facultatieve BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI) tijdens het gerechtelijk onderzoek. Bij deze vorm van controle kan de KI niet de zuivering van nietigheden doorvoeren overeenkomstig art. 235bis, 5 en 6 Sv., terwijl zij dit wel kan bij de verplichte BOM-controle van art. 235ter Sv. Het Hof ziet hierin geen schending van het gelijkheidsbeginsel, aangezien een eventuele facultatieve controle steeds wordt gevolgd door een verplichte controle, waarbij de zuivering alsnog kan plaatsvinden (overweging B.11.5.). 36. Ook diende het Hof zich uit te spreken over de afwezigheid van toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling op het afzonderlijk dossier inzake informantenwerking. In zijn arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 had het Hof hierin nog een ongrondwettigheid gezien. Paragraaf 7 van art. 47decies, ingevoegd door de BOM-reparatiewet, bepaalde immers dat naast observerende en infiltrerende politieambtenaren ook informanten onder bepaalde voorwaarden strafbare feiten mochten plegen. In die omstandigheden achtte het Grondwettelijk Hof een onafhankelijke rechterlijke toetsing van het afzonderlijk dossier noodzakelijk. Het Hof vernietigde bij voormeld arrest art. 47decies, 7, en legde de wetgever enkele voorwaarden op, onder dewelke hij het plegen van misdrijven door informanten opnieuw kon invoeren. Gezien de wetgever ten tijde van het daarop volgende arrest van het Hof (d.d. 26 juli 2007, zijnde zeven dagen later) nog geen herziene bepaling had ingeschreven in het Wetboek van Strafvordering, viel ook de noodzaak weg om een rechterlijke controle op het afzonderlijk dossier in te bouwen. Het Hof stelde immers dat [h]et vertrouwelijk dossier in verband met de informanten niet dezelfde draagwijdte, noch dezelfde inhoud 46 BS 14 september 2007. 17
[heeft] als het vertrouwelijk dossier in verband met de aanwending van een observatie of een infiltratie. Het bevat in principe geen bewijsstukken die zullen worden aangewend in een later proces. Die moeten immers het voorwerp uitmaken van het proces-verbaal bedoeld in artikel 47decies, 6, vierde lid. Daarentegen is het vertrouwelijk dossier van essentieel belang om de anonimiteit en dus de veiligheid van de informanten te vrijwaren (overwegingen B.13.1. tot en met B.13.5. van het arrest nr. 107/2007 van 26 juli 2007). 7. Tweede BOM-reparatiewet van 16 januari 2009 47 37. De tweede BOM-reparatiewet is een zeer korte wet, die in zeven haasten door het parlement werd gejaagd en die op de dag van haar afkondiging al in het Staatsblad werd gepubliceerd én in werking trad. Het Hof van Beroep te Gent had immers bij een reeks arresten van 6 januari 2009 nauwelijks tien dagen voordien ophefmakende beslissingen geveld waarbij enkele zware criminelen werden vrijgelaten. De Gentse kamer van inbeschuldigingstelling had bij haar controle op de bijzondere opsporingsmethoden die in het gerechtelijk onderzoek waren toegepast (overeenkomstig art. 235ter Sv.) de inverdenkinggestelden gehoord in afwezigheid van het Openbaar Ministerie 48. In dergelijk geval, aldus het Hof van Cassatie, is de volledige rechtspleging voor de kamer van inbeschuldigingstelling door nietigheid aangetast 49. Het Hof van Beroep te Gent sprak daarom de onontvankelijkheid van de strafvordering uit 50. De wetgever wilde dergelijke procedurefouten in de toekomst koste wat het kost vermijden en stemde in allerijl een tweede BOM-reparatiewet. Deze voerde een vierde lid toe aan art. 189ter Sv., waardoor de feitenrechter of het Hof van Cassatie bij wettigheidsincidenten met betrekking tot de controle op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, de zaak aan het Openbaar Ministerie kan overzenden teneinde deze bij de bevoegde kamer van inbeschuldigingstelling aan te brengen voor de BOM-controle van artikel 235ter Sv. Ook nam ze alle twijfel weg omtrent de verplichte aanwezigheid van de procureur-generaal tijdens de zitting van de kamer van inbeschuldigingstelling, door art. 235ter, 2, derde lid Sv. aan te passen. Tenslotte werd via de invoering van een nieuw zesde lid in art. 235ter Sv. de mogelijkheid ingevoerd om onmiddellijk 47 Wet van 16 januari 2009 tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van strafvordering, BS 16 januari 2009. 48 Volgens VAN CAUTER was deze interpretatie niet onlogisch en bovendien taalkundig correct, zie J. VAN CAUTER, De BOM-controle na de tweede reparatie, T.Strafr. 2009, afl. 3, (143) 145. 49 Cass. 28 oktober 2008, AR P.08.0690.N, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2 en AR. P.08.0706.N, NC 2009, afl. 3, 198, Pas. 2008, afl. 10, 2378 en TBP 2009, afl. 8, 492-493 (weergave F. MEERSSCHAUT). 50 V. ROELANTS, Nieuwe BOM-Reparatiewet, RABG 2009, afl. 4, (309) 309-310. 18