ADVIES Voor : Gemeente Utrecht, de heren P. Buisman en P. Sanders Van : mr. F.A. Mulder en mr. H.A. Bijkerk Datum : 9 oktober 2017 Dossier : 124007 Betreft : advies toetsing juridische aspecten Actieplan Middenhuur Context Het College van B&W heeft aan de gemeenteraad een voorstel voorgelegd waarin het voorstelt nadere uitgangspunten te hanteren ten aanzien van de realisering van de woningen in het middenhuursegment. De voorstellen zijn vastgelegd in het raadsvoorstel van 11 juni 2017 en uitgewerkt in het (geactualiseerde) Actieplan Middenhuur. Bij de behandeling van het raadsvoorstel zijn in de Raadscommissie vragen gesteld over de juridische haalbaarheid van het voorgenomen beleid. Deze vragen zijn beantwoord in de collegebrief Middenhuur van 19 september 2017. Naar aanleiding van deze brief heeft een expertmeeting plaatsgevonden, waarbij opnieuw vragen zijn gesteld. Deze notitie bevat puntsgewijs de beantwoording van deze vragen. Vraag 1 Acht u het waarschijnlijk dat het raadsvoorstel of een specifieke anterieure overeenkomst, indien aangevochten, stand houdt bij de rechter? a) Waarom denkt u dat? b) Zijn er specifieke onderdelen in dit raadsvoorstel die de kans dat een dergelijk beroep stand houdt kunnen vergroten dan wel juist verkleinen? Beantwoording Het raadsvoorstel op zichzelf zal niet aangevochten worden bij de civiele rechter. Een eventueel daarop te nemen raadsbesluit zou in theorie kunnen worden aangevochten bij de civiele rechter. Meer waarschijnlijk achten wij echter dat de rechter zal worden benaderd in het kader van de uitvoering van het door de Raad vast te stellen beleid, bijvoorbeeld bij een op basis van het raadsvoorstel specifiek gesloten anterieure overeenkomst. Wij beperken ons dan ook tot de vraag wat het risico is dat een anterieure overeenkomst, die overeenkomstig het raadsvoorstel wordt gesloten, aanvechtbaar is bij de civiele rechter.
Uitgangspunt is dat de gemeente en een particuliere exploitant contractsvrijheid hebben bij het aangaan van een overeenkomst over grondexploitatie. Een anterieure overeenkomst kan een breed scala aan privaatrechtelijke afspraken bevatten, waaronder in beginsel ook afspraken die niet langs publiekrechtelijke weg kunnen worden opgelegd. 1 Er zijn echter wel grenzen. Relevant is in dit geval vooral dat de privaatrechtelijke afspraken geen onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht mogen opleveren (in dit geval focussen wij vooral op de Wro, maar ook een doorkruising van de Huisvestingswet zou aan de orde kunnen zijn). Enigszins in het verlengde daarvan mag de gemeente ook geen misbruik maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheid (artikel 3:3 Awb). Ook een partij die een anterieure overeenkomst vrijwillig en bij volle verstand heeft gesloten, kan op basis van deze argumenten onder omstandigheden achteraf betogen dat de gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk nietig is. De situatie van een doorkruising of misbruik van bevoegdheid zou met name aan de orde kunnen zijn indien de gemeente haar planologische medewerking aan een door een particulier gewenste ontwikkeling afhankelijk stelt van het accepteren van een set afspraken, zoals voortvloeit uit het raadsvoorstel. De aan de gemeente toekomende bevoegdheid om medewerking aan de wijziging van een bestemmingsplan te weigeren strekt namelijk alleen tot behartiging van planologische belangen (en bijvoorbeeld niet om een door haar gewenste woonruimteverdeling te bereiken). 2 Wij hebben van u begrepen dat de gemeente in dit geval de set afspraken niet als harde voorwaarden voor planologische medewerking wil opleggen, maar juist in een open onderhandeling tot overeenstemming wil komen. Indien dan, in een geval waarin de afspraken wel zijn geaccepteerd, met recht door de gemeente kan worden volgehouden dat de planologische medewerking ook zou zijn verleend, indien de betreffende partij niet met de set afspraken akkoord zou zijn gegaan, dan bestaat geen risico voor misbruik van bevoegdheid en/of doorkruissingsproblematiek. In het onverhoopte geval dat de overeenkomst dan desondanks wordt aangevochten ligt de bewijslast dat de acceptatie van de set afspraken bij het aangaan van de overeenkomst door de gemeente niet als harde voorwaarde is gesteld, wel bij de gemeente. 3 1 Zo is het niet ongebruikelijk dat een anterieure overeenkomst ook afspraken over aan- en verkoop van grond bevat of andere zakenrechtelijke aangelegenheden. Ook kan zo n overeenkomst een realisatieplicht bevatten (mits niet strijdig met het aanbestedingsrecht). Zoals bekend kan een realisatieplicht niet worden afgedwongen via de publiekrechtelijke regeling van bestemmingsplan zelf. Zie recentelijk ook Rb Noord-Holland 30-8-2017;ECLI:NL:RBNHO:2017:7279 2 HR 3 april 1998,NJ 1998, m.nt.bloembergen(alkemade/hornkamp); in dit arrest werd misbruik van bevoegdheid aangenomen (en de gehele overeenkomst nietig verklaard) omdat de gemeente voorwaarden aan de ontwikkelaar omtrent de woonruimteverdeling stelden, welke voorwaarden moesten worden geaccepteerd om planologische medewerking te verkrijgen. 3 Ook is aandachtspunt dat de gemeente zich aan het gelijkheidsbeginsel zal moeten houden. 2
Relevant is voorts dat met het op 1 juli 2017 in werking getreden Besluit van 18 april 2017 tot wijziging van het Bro in verband met het aanwijzen van geliberaliseerde woningen voor middenhuur, is in het Bro een extra faciliteit gecreëerd om huurwoningen in het middensegment te stimuleren. Gemeenten kunnen vanaf deze datum geliberaliseerde woningen voor middenhuur als aparte categorie opnemen in het bestemmingsplan (naast de drie reeds bestaande categorieën sociale huurwoningen, sociale koopwoningen en percelen voor particulier opdrachtgeverschap). Daarmee staat wel vast dat het stimuleren van huurwoningen in het middensegment (ook) een planologisch belang is, zodat het afhankelijk stellen van planologische medewerking van afspraken over het aantal en de situering van woningen van middenhuur (als de gemeente dat zou willen) naar onze mening zonder meer geoorloofd is. Zien wij het goed, dan gaat de afsprakenset die de gemeente in het raadsvoorstel heeft omschreven wel verder dan alleen afspraken over aantallen en situering. Zo bevatten onderdeel 4 en 5 een koppeling van de maximale huurprijs in het middenhuursegment aan het gebruikersoppervlak (GO) en bevat onderdeel 6 de voorwaarde dat een middenhuurwoning minimaal 20 jaar in dit segment wordt verhuurd. De onderdelen 4 en 5 gaan ons inziens verder dan de mogelijkheden die de Wro biedt. Het zou dan ook risicovoller zijn deze onderdelen als voorwaarde voor planologische medewerking in een anterieure overeenkomst op te nemen. Onderdeel 6 (instandhoudingstermijn 20 jaar) is strikt genomen in strijd met de per 1 juli 2017 geldende definitie in het Bro voor geliberaliseerde woning voor middenhuur, waarin een instandhoudingstermijn van 10 jaar is opgenomen. In de toelichting bij het besluit tot wijziging van het Bro lezen wij echter ook dat de instandhoudingstermijn, onafhankelijk van het tot stand komen van een exploitatieplan, bij verordening (zoals bijvoorbeeld een doelgroepenverordening) wordt geregeld. Als dat gebeurt hoeft de instandhoudingstermijn van 20 jaar niet-, althans in ieder geval niet als voorwaarde voor de planologische medewerking in de overeenkomst te worden opgenomen, omdat die termijn dan reeds volgt uit een verordening. Indien op de juiste wijze wordt gecontracteerd levert de langere instandhoudingstermijn dan geen extra risico op. Ten overvloede merken wij nog op dat de afsprakenset naar onze mening niet komt op het terrein van de Huisvestingswet, nu geen eisen worden gesteld ten aan zien van de woonruimteverdeling (bijvoorbeeld voorrang voor ingezetenen van Utrecht). In zoverre zien wij voorshands geen risico voor doorkruising van de Huisvestingswet. 3
Vraag 2 Ex art. 6.12 Wro moet de raad als sprake is van een aangewezen bouwplan een exploitatieplan vaststellen bij de vaststelling van een bestemmingsplan (anders dan de raadsbrief van 21 september jl. zegt). Kostenverhaal kan ook anderszins verzekerd worden d.m.v. een anterieure overeenkomst. Indien gemeente en ontwikkelaar niet tot een anterieure overeenkomst komen en ontwikkelaar wil ontwikkelen, blijft de verplichting gelden om een exploitatieplan vast te stellen. In art. 6.13 Wro is limitatief vastgelegd welke elementen een exploitatieplan moet bevatten. Klopt het bovengenoemde en zo ja, kan indien de weg van het exploitatieplan wordt bewandeld door ontwikkelaar of gemeente omdat kostenverhaal anderszins niet verzekerd is, de set afspraken uit het raadsvoorstel dan ook juridisch afdwingbaar worden opgelegd? Beantwoording: Het is juist dat er een verplichting bestaat een exploitatieplan vast te stellen voor gronden waarop een in artikel 6.2.1 Bro aangewezen bouwplan is voorgenomen (artikel 6.12 Wro). Die verplichting bestaat niet als het kostenverhaal anderszins verzekerd is via een anterieure overeenkomst. Als geen overeenstemming over een anterieure overeenkomst kan worden bereikt blijft inderdaad de verplichting om een exploitatieplan vast te stellen (tegelijkertijd met de vaststelling van de planologische maatregel die het aangewezen bouwplan mogelijk maakt), bestaan. Indien de weg van het exploitatieplan wordt bewandeld dient allereerst in het bestemmingsplan een regel ten behoeve van de woningbouwcategorie geliberaliseerde woning voor middenhuur te worden opgenomen in de vorm van een percentage gerelateerd aan het plangebied. Indien dit is gebeurd kan in het bij het exploitatieplan behorende bestemmingsplan een, uitwerking van die regel worden opgenomen (artikel 6.13 sub d Wro), welke uitwerking mede betrekking kan hebben op het aantal en de situering van geliberaliseerde woningen voor middenhuur (artikel 6.2.10 sub a Bro). Regels uit de set afspraken, die buiten de scope van deze mogelijkheid (aantal en situering) vallen, kunnen niet juridisch afdwingbaar via een exploitatieplan worden opgelegd. Vraag 3 Wordt de juridische houdbaarheid van de set afspraken beter wanneer het beleid wordt om middeldure huur in een bestemmingsplan als categorie op te nemen en aantallen vast te leggen (in de zin van art 3.1 Wro)? 4
Beantwoording Ja, hoe dichter bij de mogelijkheden (en tekst) van de Wro en het Bro wordt aangesloten, hoe duidelijker het is dat de gemeente haar bevoegdheid om wel of niet mee te werken aan een planologische inpassing van een ontwikkeling, niet misbruikt. Indien de mogelijkheid van het opleggen van voorwaarden openstaat via het publiekrechtelijk instrumentarium valt immers niet in te zien dat niet ook via de privaatrechtelijke weg een dergelijke voorwaarde kan worden opgelegd. Er is dan geen sprake van misbruik van bevoegdheid, noch van een onaanvaardbare doorkruising van het publiek recht. Vraag 4 Denkt u dat het waarschijnlijk is dat grondbezitters, ontwikkelaars of beleggers claims voor planschade of een andere vorm van claim succesvol kunnen claimen (zowel in het geval van een anterieure overeenkomst, een exploitatieplan of een bestemmingsplan)? c) Waarom denkt u dat? d) Met welke omvang denkt u dat de gemeente rekening moet houden indien u verwacht dat een mogelijke claim gehonoreerd zou worden? e) Zijn er specifieke onderdelen in dit raadsvoorstel die de kans dat een dergelijk beroep stand houdt kunnen vergroten? Beantwoording Indien in een concreet geval door een nieuw bestemmingsplan met bijbehorend exploitatieplan de onder het oude planologische regime bestaande mogelijkheden voor de realisering van een lucratievere ontwikkeling, worden beperkt (door het opnemen van regels over het aantal en situering van geliberaliseerde woningen voor middenhuur) bestaat het risico van planschade. Te denken valt aan waardedaling van onroerende zaken en/of inkomensschade door verminderde huuropbrengsten. Vanzelfsprekend dient aan de overige voorwaarden voor planschade te worden voldaan, te weten dat geen sprake is van actieve of passieve risicoaanvaarding en dat de schade uitkomt boven het normaal maatschappelijk risico. De omvang van mogelijke claims kan niet door ons worden ingeschat, maar zou in kaart gebracht moeten worden met een planschaderisicoanalyse door een gespecialiseerde planschade-taxateur. In geval van het sluiten van een anterieure overeenkomst ligt een planschadeclaim van de eigenaar/ontwikkelaar/belegger bij vaststelling van het bestemminingsplan, niet voor de hand. Met deze partij is immers een overeenkomst gericht op de bestemmingswijziging gesloten. Wel zou de eigenaar/ontwikkelaar/belegger de vergoeding van planschade als onderdeel van de onderhandeling over de anterieure overeenkomst kunnen inbrengen. 5
De kans op een succesvolle planschadeclaim wordt vergroot naarmate de bestaande ontwikkel/verhuur mogelijkheden door elementen in het voorstel meer worden beperkt. Vraag 5 Er zijn ook andere wensen die de gemeenteraad gesteld heeft bijvoorbeeld nul-op-de-meterwoningen en circulair bouwen. Deze eisen zijn eerder geformuleerd als wens en doel dat nagestreefd wordt door de gemeente maar kent minder hard beleid dan hetgeen hier voorgesteld wordt. Dit heeft er onder andere mee te maken dat dit gezien kan worden als eisen stellen bovenop het bouwbesluit. Acht u het waarschijnlijk dat andere eisen bijvoorbeeld een EPC van 0 of circulair bouwen op eenzelfde manier geformuleerd kunnen worden en juridisch waarschijnlijk stand zullen houden? f) Waarom denkt u dat? Beantwoording Naar wij begrijpen is het de bedoeling dat geen verschil bestaat tussen de wijze waarop de wensen van de gemeente over bijvoorbeeld een EPC van nul of circulair bouwen worden geformuleerd en de wijze waarop de wens tot het aangaan van de afspraken-set over Middenhuur wordt geformuleerd. Er is in zoverre dan ook geen verschil in juridische houdbaar. Verwezen wordt naar het antwoord op vraag 1. Ten aanzien van extra wensen over bijvoorbeeld EPC geldt dat deze inderdaad een doorkruising van het Bouwbesluit kunnen opleveren en daardoor in beginsel niet als harde eis kunnen worden gesteld. 6