pagina 1 van 5 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit houdende afwijzing van een verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet. Betreft: zaak 134 klacht Polectro Plaza B.V. tegen Bang & Olufsen Nederland B.V. Verzoek om onderzoek naar overtreding van de Mededingingswet 1. Bij brief van 3 maart 1998 heeft Polectro Plaza B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: "Polectro"), een klacht ingediend op grond van de Mededingingswet tegen Bang &Olufsen Nederland B.V., gevestigd te Hilversum (hierna: "B&O"). Polectro verzoekt een onderzoek in te stellen naar overtreding van de artikelen 6 en/of 24 van de Mededingingswet met betrekking tot de weigering van B&O om Polectro toe te laten tot het dealernetwerk van B&O, almede passende maatregelen te nemen in de vorm van een boete en een last onder dwangsom. 2. Het verzoek om een onderzoek in te stellen naar overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet is in behandeling genomen. Over de voortgang zal Polectro regelmatig worden geïnformeerd. In dit verband is relevant dat B&O op grond van artikel 17 van de Mededingingswet een ontheffingsverzoek heeft ingediend terzake van het B&O dealernetwerk. In het kader van de behandeling van het ontheffingsverzoek is voorzien in een openbare voorbereidingsprocedure op grond van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht. In die procedure zullen alle belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld om hun zienswijze naar voren te brengen. Verzoek om een voorlopige voorziening 3. Tevens verzoekt Polectro in voornoemde brief om B&O een voorlopige last onder dwangsom op te leggen, op grond waarvan Polectro alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld op zo kortst mogelijke termijn B&O producten te gaan verkopen. 4. Naar aanleiding van dit verzoek is Polectro bij brief d.d. 16 maart 1998, kenmerk 34/5.b33, verzocht om nadere gegevens te verstrekken. Binnen de gestelde termijn heeft Polectro aan dit verzoek per fax en per post d.d. 20 maart 1998 voldaan. Feitelijke achtergrond 5. In haar vorengenoemde brieven van 3 maart 1998 en 20 maart 1998 heeft Polectro de feitelijke achtergrond geschetst die als volgt kan worden samengevat: - Polectro houdt zich bezig met de verkoop van onder meer audiovisuele apparatuur, telecommunicatie- en computer apparatuur, en multi media producten aan consumenten; - Polectro is voornemens omstreeks eind april 1998 een nieuwe vestiging te openen in Amsterdam-Buitenveldert, onder de naam "Polectro Plaza"(hierna:"Polectro Plaza'); - Polectro is voornemens in deze vestiging een bepaald assortiment van vorenbedoelde producten van verschillende merken aan te bieden. Een en ander zal plaatsvinden volgens een bepaald concept
pagina 2 van 5 welke inhoudt dat de vestiging luxueus zal worden vormgegeven en dat het accent zal liggen op dure en met name design producten; - B&O hanteert een selectief distributiesysteem. Polectro probeert reeds geruime tijd - zonder succes - te worden toegelaten tot het netwerk van B&O dealers. Tegen deze achtergrond heeft op 26 november 1997 een bespreking plaatsgevonden tussen Polectro en B&O. Polectro heeft haar verzoek te worden toegelaten tot het B&O netwerk vervolgens schriftelijk herhaald in haar brief van 17 december 1997 aan B&O. B&O heeft vervolgens bij brief van 3 februari 1998 aan Polectro, zonder opgave van redenen, medegedeeld dat de dealeraanvraag van Polectro niet gehonoreerd zal worden. Nadere onderbouwing van het verzoek van het Polectro om een voorlopige voorziening 6. In antwoord op de vraag of Polectro onomkeerbare nadelige gevolgen ondervindt van de weigering van B&O om haar toe te laten tot het B&O dealernetwerk, heeft Polectro aangevoerd te verwachten financiële schade te zullen lijden. De door Polectro verwachte financiële schade bestaat volgens Polectro uit de volgende componenten: - kosten in verband met een reeds in dienstverband aangetrokken gespecialiseerde B&O verkoper; - verwacht omzetverlies als gevolg van het niet kunnen verkopen van B&O producten; - verwacht omzetverlies met betrekking tot verkoop van andere dan B&O producten, omdat door het missen van B&O producten Polectro Plaza aan uitstraling zal inboeten waardoor minder consumenten Polectro Plaza zullen bezoeken; - de kosten voor bouwkundige voorzieningen, die dienen te worden aangebracht in Polectro-Plaza met betrekking tot wijziging van de verkoopruimte. 7. Polectro heeft aangegeven dat deze schade aanzienlijk is maar dat het voortbestaan van Polectro niet in gevaar is. Desalniettemin meent Polectro dat een normaal onderzoek op grond van artikel 59 van de Mededingingswet niet kan worden afgewacht, omdat de geplande opening van Polectro Plaza, eind april 1998, nabij is. Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening 8. Hoofdregel in het systeem van de Mededingingswet is dat aan het opleggen van een sanctie een onderzoek voorafgaat, dat uitmondt in een rapport. In afwijking daarvan kan op grond van artikel 83, eerste lid, van de Mededingingswet een voorlopige last onder dwangsom worden opgelegd indien naar het voorlopige oordeel van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet is overtreden, en onverwijlde spoed gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist. 9. De memorie van toelichting bij de Mededingingswet spreekt van gevallen waarin een overtreding van zodanige aard is dat niet gewacht kan worden op het nemen van een boetebeschikking c.q. het opleggen van een last. Als voorbeeld wordt daarbij aangegeven dat in geval van een leveringsweigering een onderneming al van de markt kan zijn verdrongen tegen de tijd dat een sanctiebeschikking in werking treedt en dat het opleggen van een last tot levering of tot levering tegen een bepaalde prijs dan zinloos is geworden. In het belang van de door de overtreding benadeelde onderneming en van
pagina 3 van 5 de instandhouding van de goede mededinging kan in zo'n geval een voorlopige last worden opgelegd. Daarbij wordt aangegeven dat, gelet op het karakter van een voorlopige maatregel en de strikte voorwaarden die voor toepassing ervan zullen gaan gelden, verwacht kan worden dat deze in de praktijk spaarzaam zal worden toegepast. 10. Uit de memorie van toelichting kan voorts worden afgeleid dat de mogelijkheid een voorlopige last onder dwangsom op te leggen alleen geldt voor die gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat sprake is van een overtreding van de Mededingingswet en dat onverwijlde spoed ingrijpen vereist. Bij onverwijlde spoed gaat het om dermate ingrijpende onomkeerbare gevolgen voor de onderneming(en) jegens wie de (gestelde) overtreding wordt begaan, dat een onderzoek als bedoeld in artikel 59 Mededingingswet niet kan worden afgewacht. Dit doet zich met name voor wanneer de existentie van de klagende onderneming in het geding is. In andere gevallen zal onrechtmatig veroorzaakt financieel nadeel over het algemeen niet onomkeerbaar zijn, omdat dit op de veroorzaker kan worden verhaald. 11. Uit hetgeen Polectro desgevraagd ter onderbouwing van de noodzaak van een voorlopige last onder dwangsom heeft aangedragen, blijkt niet dat zich in dit geval dermate ingrijpende onomkeerbare gevolgen (dreigen) voor te doen, dat een onderzoek als bedoeld in artikel 59 Mededingingswet niet kan worden afgewacht. 12. Allereerst is daarbij van belang dat Polectro verwacht alleen financiële schade te lijden ten gevolge van de leveringsweigering van B&O. Zoals is overwogen onder sub 10 hierboven zal onrechtmatig veroorzaakt financieel nadeel over het algemeen niet onomkeerbaar zijn, omdat dit op de veroorzaker daarvan kan worden verhaald. Daarvoor staan andere middelen open dan de toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet. 13. Voorts is niet aannemelijk dat het niet kunnen verkopen van B&O producten aan de exploitatie van Polectro Plaza, volgens het door Polectro ontwikkelde concept, in de weg staat. Uit de door Polectro aangedragen gegevens blijkt immers dat bij de vormgeving van het concept is gekozen voor het aanbieden van een zeer uitgebreid assortiment van producten onder een scala van merken. De producten van B&O vormen slechts een onderdeel van dit scala, waarvoor slechts 130 vierkante meter van de totale verkoopruimte van 2200 vierkante meter is gereserveerd. Commentaar Polectro op beoordeling 14. Bovenstaande beoordeling van het verzoek tot het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom is bij brief van 27 maart 1998 aan Polectro voor commentaar voorgelegd. Op 1 april 1998 heeft Polectro haar zienswijze schriftelijk kenbaar gemaakt. Daarbij heeft zij het volgende naar voren gebracht. 15. Polectro heeft aangegeven dat zij het niet eens is met hetgeen onder sub 11. en sub 12. is overwogen. Zij stelt in haar commentaar van 1 april 1998 dat de continuïteit van haar onderneming wel in gevaar komt. Samenvattend beweert Polectro dat als de omzet en resultaat van haar onderneming zullen tegenvallen als gevolg van het niet als dealer kunnen verkopen van B&O-producten, de bankfinanciering van Polectro in gevaar komt en daarmee de continuïteit van de onderneming.
pagina 4 van 5 16. Naast hetgeen onder sub 15. is weergegeven heeft Polectro aangevoerd dat zij, in geval van afwijzing van het verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet, voornemens is om bij haar concurrenten tegen de winkelprijs de nodige B&Oproducten te kopen, om te voorkomen dat zij bij de opening van haar winkel die producten niet zal kunnen aanbieden en de uitstraling zal missen die zij bij het opzetten van het nieuwe centrum voor ogen had. 17. Vastgesteld moet worden dat de onder sub 15. weergegeven stelling van Polectro in tegenspraak is met de in haar brief d.d. 16 maart 1998 verstrekte gegevens. In deze brief voert zij desgevraagd aan dat zij weliswaar verwacht schade te zullen leiden, maar niet kan zeggen dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar is. 18. Indien wordt aangenomen dat de onder sub 15. genoemde stelling de mening van Polectro ten aanzien van de continuïteit van haar onderneming correct weergeeft, dan overtuigt deze stelling onvoldoende. Uit hetgeen Polectro naar voren heeft gebracht - haar stelling is niet verifieerbaar onderbouwd -, is niet aannemelijk geworden dat de financiering van haar onderneming in gevaar komt. Evenmin is aannemelijk geworden dat de reeds verstrekte bankfinanciering in relatie moet worden gezien met de kwestie van het, op het tijdstip van verstrekking van de financiering niet meer dan beoogde, B&O-dealerschap. 19. Uit de mededeling van Polectro zoals weergegeven onder sub 16. moet bovendien worden afgeleid dat Polectro voornemens is gebruik te maken van alternatieve bevoorradingsbronnen, zij het tegen financieel onaantrekkelijkere voorwaarden. Kennelijk is Polectro zelf de mening toegedaan dat er dus een andere mogelijkheid is om de continuïteit van haar onderneming - die volgens haar nadere stellingen bedreigd zou zijn - veilig te stellen, zonder dat toegetreden wordt tot het dealernetwerk van B&O. Ten aanzien van eventueel onrechtmatig financieel nadeel dat in die situatie zou kunnen ontstaan, is reeds onder sub 10. en sub 12. overwogen dat dit op een andere wijze dan het toepassen van artikel 83 van de Mededingingswet op de veroorzaker daarvan kan worden verhaald. 20. Gelet op het bovenstaande leidt het door Polectro geleverde commentaar op de beoordeling van haar verzoek om een voorlopige voorziening niet tot een ander oordeel. Conclusie 21. Reeds omdat op grond van het bovenstaande niet voldaan is aan de eis van onverwijlde spoed, komt het verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mededingingswet niet voor inwilliging in aanmerking. Besluit 22. Op grond van het bovenstaande wordt het verzoek van Polectro van 3 maart 1998 om een voorlopige last onder dwangsom als bedoeld in artikel 83 van de Mededingingswet aan Bang & Olufsen Nederland B.V. op te leggen, afgewezen. 23. Op basis van artikel 86 jo. 65 van de Mededingingswet wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt de beschikking gedurende 6 weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Datum:
pagina 5 van 5 A.W. Kist directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit. Een bezwaarschrift kan worden gezonden aan de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. Dit besluit is verzonden op de in de aanhef van dit besluit vermelde datum. terug Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.