ECLI:NL:RBDHA:2015:13286 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 11-11-2015 Datum publicatie 20-11-2015 Zaaknummer AWB 15/11145 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Vreemdelingenrecht Eerste aanleg - enkelvoudig Convenant Aziatische Horeca. Eiser, van Chinese nationaliteit, heeft een aanvraag ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning regulier met als doel: arbeid in loondienst. Verweerder heeft de aanvraag aangemerkt als een aanvraag om een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (gvva). Verweerder heeft de aanvraag afgewezen. Daarbij heeft verweerder overwegende betekenis toegekend aan het feit dat aan de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag, een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. De rechtbank stelt vast dat verweerder, alvorens te beslissen tot afwijzing van de aanvraag, niet een belangenafweging heeft verricht. Dat had verweerder wel moeten doen omdat twee voor de zaak relevante bepalingen zogenoemde kan-bepalingen zijn. Zo heeft verweerder, bij zijn afwijzende besluit, de aan- of afwezigheid van recidive of ernstige overtredingen bij de werkgever niet (kenbaar) meegewogen. Verder heeft verweerder zich bijzondere rekenschap dienen te geven van de belangen van eiser. Dit heeft verweerder ten onrechte niet gedaan. Het beroep is gegrond. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Groningen Bestuursrecht zaaknummer: AWB 15/11145 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 november 2015 in de zaak tussen [naam], eiser, geboren op [geboortedatum],
van Chinese nationaliteit, V-nummer: [nummer], (gemachtigde: mr. V.L. van Wieringen) en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder (gemachtigde: mr. J.L.H. Eefting). Procesverloop Op 12 december 2014 heeft [naam2] te [vestigingsplaats] (werkgever van eiser en referent) ten behoeve van eiser een aanvraag ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van de aan eiser verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met het verblijfsdoel arbeid in loondienst - convenant Aziatische horeca 2014. Verweerder heeft de aanvraag aangemerkt als een aanvraag om een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (gvva). Bij besluit van 28 januari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiser heeft tegen het primaire besluit op 13 februari 2015 bezwaar gemaakt. Tevens heeft eiser op 13 februari 2015 de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Utrecht, van 2 juni 2015 (zaaknummer AWB 15/3070) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. In de uitspraak is vermeld dat het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2015. Bij besluit van 2 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser (kennelijk) ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit op 5 juni 2015 beroep ingesteld. Het beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 15/11145. Bij brief van 19 juni 2015 heeft verweerder het bestreden besluit aangevuld. Bij brief van 11 juli 2015 heeft eiser de gronden van het beroep ingediend. Bij brief van 7 augustus 2015 heeft eiser nadere stukken ingezonden. Verweerder heeft bij brief van 10 augustus 2015 een verweerschrift ingediend, vergezeld van een aantal producties.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 augustus 2015. Eiser is verschenen bij zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het onderzoek is ter zitting gesloten. Overwegingen Feiten en omstandigheden; standpunten van partijen 1. In het procesdossier ten name van eiser bevindt zich een kopie van een tewerkstellingsvergunning (twv), afgegeven aan de werkgever op 18 juli 2011. In de twv is vermeld dat deze vergunning wordt verleend aan de werkgever om door eiser arbeid te doen verrichten als frituurkok chinese keuken. De vergunning is geldig van 14 september 2011 tot 14 september 2014. Uit het procesdossier blijkt dat eiser Nederland is binnengekomen, in het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Bij op 20 december 2011 bij verweerder ingekomen formulier Aanvraag Verblijfsvergunning regulier met mvv heeft eiser een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking arbeid in loondienst bij restaurant [naam2]. In het procesdossier bevindt zich een ongedateerd besluit waarin is vermeld dat de aanvraag van 20 december 2011 wordt ingewilligd en dat aan eiser met ingang van 20 december 2011 de gevraagde verblijfsvergunning wordt verleend, geldig tot 14 september 2014. In het besluit is vermeld dat de arbeidsmarktaantekening luidt: arbeid uitsluitend toegestaan indien werkgever beschikt over TWV. Beroep op publieke middelen kan gevolgen hebben voor het verblijfsrecht. 2. Bij op 2 januari 2014 bij verweerder ingekomen formulier Aanvraag verlenging verblijfsvergunning voor arbeidgerelateerde verblijfsdoelen (vreemdeling) heeft eiser een aanvraag ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking arbeid in loondienst bij restaurant [naam2]. 3. Bij brief van 17 maart 2014 heeft verweerder aan eiser bericht dat de verlengingsaanvraag niet compleet is omdat een kopie van een nieuwe twv ontbreekt. In de brief heeft verweerder voorts het volgende bericht. Vanaf 1 januari 2014 is de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) aangescherpt (Staatsblad 499, 2013). Deze aanscherping houdt in dat voortaan een tewerkstellingsvergunning (TWV) voor de meeste gevallen voor maximaal één jaar wordt afgegeven en arbeidsmigranten voortaan na vijf jaar ononderbroken arbeid te hebben verricht vrij zijn op de arbeidsmarkt in plaats van na drie jaar. De werkgever van een arbeidsmigrant heeft dus voor de duur van vijf jaar een TWV nodig voor zijn buitenlandse werknemer. Als een arbeidsmigrant op 1 januari 2014 nog geen drie jaar arbeid heeft verricht, zal de werkgever voor deze arbeidsmigrant nog twee jaar langer een TWV moeten aanvragen. Als u vijf jaar onafgebroken over een verblijfsvergunning én een TWV heeft beschikt, hoeft u geen TWV meer te hebben. U heeft een verblijfsvergunning van 20 december 2011 tot 14 september 2014.
U hebt dus nog geen vijf onafgebroken jaren over een verblijfsvergunning met geldige TWV beschikt. Daarom moet u een TWV overleggen, welke geldig is vanaf 14 september 2014. 4.1. Bij brief van 22 mei 2014 heeft verweerder aan de werkgever bericht dat eiser op 2 januari 2014 een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor het verblijfsdoel arbeid in loondienst heeft ingediend en dat hij (verweerder) erop vertrouwt dat de werkgever de werknemer informeert over de voortgang. In de brief van 22 mei 2014 heeft verweerder voorts aan de werkgever bericht dat met ingang van 1 april 2014 de gvva is ingevoerd; dat de werkgever de aanvraag heeft ingediend vóór 1 april 2014; en dat, omdat er geen beslissing is genomen vóór 1 april 2014, het noodzakelijk is dat de aanvraag als een aanvraag gvva wordt behandeld. 4.2. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat de vermelding in de hiervoor onder 4.1. genoemde brief van 22 mei 2014, te weten dat de werkgever de aanvraag heeft ingediend vóór 1 april 2014, onjuist is. Het is eiser, die de aanvraag heeft ingediend vóór 1 april 2014. 5. Bij op 4 juni 2014 door de werkgever ondertekend formulier Aanvraag verlenging verblijfsvergunning voor arbeidgerelateerde verblijfsdoelen (referent) heeft de werkgever (referent) voornoemde aanvraag ingediend ten behoeve van eiser. 6. In het procesdossier bevindt zich vervolgens een kopie van een twv, afgegeven aan de werkgever op 14 januari 2014. In de twv is vermeld dat deze vergunning wordt verleend aan de werkgever om door eiser arbeid te doen verrichten als frituurkok chinese keuken. De vergunning is geldig van 14 september 2014 tot 23 februari 2015. 7. Bij brief van 14 juni 2014 heeft verweerder aan eiser bericht dat op 14 september 2014 de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning afloopt; dat hij met het bijgevoegde formulier zelf verlenging kan aanvragen; en dat ook zijn werkgever, als referent, de aanvraag om verlenging voor hem kan indienen. Als bijzonder aandachtspunt heeft verweerder in de brief van 14 juni 2014 vermeld dat als eisers werkgever een erkend referent is, hij (eiser) het bijgevoegde formulier niet kan gebruiken; dat zijn werkgever dan het speciale formulier voor erkend referenten moet gebruiken; dat dit betekent dat hij (eiser) zich moet wenden tot zijn werkgever voor het indienen van een aanvraag om verlenging. 8.1. Bij brief van 2 juli 2014 heeft verweerder aan de werkgever bericht dat hij (werkgever) op 2 januari 2014 namens eiser een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend; dat eiser verblijf beoogt in het kader van het verblijfsdoel arbeid in loondienst ; en dat een verblijfsdocument zal worden verstrekt aan eiser. In de brief van 2 juli 2014 is vermeld dat het document onder meer de volgende gegevens zal gaan bevatten: - de geldigheidsduur: van 20 december 2011 tot 23 februari 2015; - de beperking: arbeid in loondienst ; - de arbeidsmarktaantekening: arbeid toegestaan mits TWV is verleend ; - de aantekening beroep algemene middelen: beroep op algemene middelen kan gevolgen hebben voor verblijfsrecht. 8.2. Voor de goede orde merkt de rechtbank op dat de vermelding in de hiervoor onder 8.1. genoemde brief van 2 juli 2014, te weten dat de werkgever op 2 januari 2014 namens eiser een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend, onjuist is. Het is eiser, die op 2 januari 2014 een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning heeft ingediend.
9. Bij brief van 24 november 2014 heeft verweerder aan eiser bericht dat op 23 februari 2015 de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning afloopt; dat eiser een verlengingsaanvraag kan indienen; en dat, als zijn werkgever een erkend referent is, de werkgever de verlengingsaanvraag moet indienen. 10.1. In het procesdossier bevindt zich vervolgens een op 24 november 2014 door de werkgever (referent) ondertekende aanvraag verlenging verblijfsvergunning voor het verblijfsdoel arbeid in loondienst - convenant Aziatische horeca 2014 (referent) (GVVA 370). De aanvraag is (via het Voorportaal) op 12 december 2014 bij verweerder ingekomen. 10.2. Bij de hiervoor onder 10.1. vermelde aanvraag is een bijlage gevoegd. Deze bijlage betreft een toelichting op vraag 7.7 van de aanvraag. Vraag 7.7 luidt: Bestuurlijke boete door Inspectie SZW opgelegd? De werkgever heeft aangekruist: Ja. In de toelichting op vraag 7.7 heeft de werkgever aangegeven dat het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) bij besluit van 5 maart 2012 aan hem een boete van 8000,- heeft opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav); dat het daartegen door hem gemaakte bezwaar ongegrond is verklaard; dat hij om proceseconomische motieven daartegen geen beroep heeft ingesteld; en dat, als hij wel in beroep zou zijn gegaan, er een gerede kans was geweest dat de rechtbank de boete zou hebben vernietigd. 11. Bij brief van 22 december 2014 heeft verweerder aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) verzocht om een arbeidsmarktadvies uit te brengen inzake de procedure voor een gvva ten behoeve van eiser. 12. Bij ongedateerd advies, verzonden aan verweerder bij brief van 15 januari 2015 (hierna: het advies van 15 januari 2015), heeft het Uwv negatief geadviseerd op het verzoek of eiser kan worden toegelaten om bij de werkgever (referent) arbeid te verrichten. De in het advies vermelde redenen om negatief te adviseren zijn: - de werkgever is beboet wegens overtreding van de arbeidswetgeving en deze boete is onherroepelijk (artikel 9, eerste lid, onder i en j, van de Wav); - voor de arbeidsplaats is prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav); - de werkgever heeft niet aangetoond dat een vacature bij het UWV is gemeld (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav); - de werkgever heeft geen wervingsinspanningen aangetoond (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav). 13. Bij het primaire besluit van 28 januari 2015 heeft verweerder de aanvraag van 12 december 2014 om verlenging van de verblijfsvergunning afgewezen onder verwijzing naar het advies van 16 januari 2014 [de rechtbank leest: 15 januari 2015]. 14. Bij brief van 1 mei 2015 heeft verweerder aan het Uwv verzocht om aan hem mee te delen of het bezwaarschrift van eiser aanleiding geeft om het advies van 15 januari 2015 te herzien. 15. Bij ongedateerd advies, verzonden aan verweerder bij brief van 28 mei 2015 (hierna: het advies van 28 mei 2015), heeft het Uwv (opnieuw) negatief geadviseerd op het verzoek of eiser kan worden toegelaten om bij de werkgever (referent) arbeid te verrichten. In het advies van 28 mei 2015 is gemotiveerd aangegeven waarom het Uwv alle weigeringsgronden onverkort handhaaft. 16. Bij besluit van 2 juni 2015 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder overwogen dat, nu de Wav geen overgangsrecht kent, de wijziging
(aanscherping) van de Wav per 1 januari 2014 onmiddellijke werking heeft. Dit betekent dat vreemdelingen pas vrij op de arbeidsmarkt zijn, nadat zij een onafgebroken periode van vijf jaar (in plaats van drie jaar) over een voor arbeid geldige verblijfsvergunning hebben beschikt, aldus verweerder. Ten aanzien van het beroep op het vertrouwens-/rechtzekerheidsbeginsel heeft verweerder overwogen dat op het moment van verlening van een verblijfsvergunning voor arbeid in loondienst of gedurende de geldigheidsduur ervan, geen sprake kan zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de vergunning na ommekomst van de geldigheidsduur, ook in de toekomst zal worden verleend, nu dit een onzekere toekomstige gebeurtenis betreft. Verweerder wijst er in dit verband op dat niet alleen individuele omstandigheden aan wijziging onderhevig kunnen zijn, maar ook het toetsingskader voor verlenging. Verweerder wijst er verder op dat al in 2011 bekend was dat er een wijziging van de Wav zat aan te komen. Daarom faalt het beroep op het vertrouwens-/rechtzekerheidsbeginsel, aldus verweerder. Vervolgens heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van 28 mei 2015, overwogen dat er meerdere afwijzingsgronden zijn. Ten slotte heeft verweerder overwogen dat hij, gelet op artikel 7:3, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft afgezien van het horen van eiser. 17. Eiser heeft op 5 juni 2015 beroep ingesteld. 18.1. Bij brief van 19 juni 2015 heeft verweerder aan eiser een aanvulling doen toekomen op het bestreden besluit van 2 juni 2015. Verweerder schrijft in die brief: Het dictum van mijn besluit van 2 juni 2015 blijft ongewijzigd. Enkel de motivering van dit besluit wordt aangevuld met het volgende. UWV heeft op 12 juni 2015 een aanvullende reactie gegeven op het verhandelde ter hoorzitting [de rechtbank begrijpt: het verhandelde op de zitting van 1 juni 2015 van de voorzieningenrechter in zaaknummer AWB 15/3017] bij de voorzieningenrechter inzake de bestuurlijke boete. Ik heb een kopie van deze reactie bij dit aanvullend besluit gevoegd. Deze reactie van UWV dient als [hier] herhaald en ingelast te worden beschouwd. Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt het tegen voornoemd besluit van 2 juni 2015 ingestelde beroep geacht mede te zijn gericht tegen het onderhavige aanvullende besluit. 18.2. Bij de brief van 19 juni 2015 van verweerder is gevoegd de in die brief genoemde aanvullende reactie van 12 juni 2015 van het Uwv. Daarin is het volgende vermeld. Inhoud reactie Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav kan een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning worden geweigerd indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning een bestuurlijke boete is opgelegd ( ). De Raad van Bestuur [van het UWV] overweegt dat de werkgever op het aanvraagformulier voor een gecombineerde vergunning heeft verklaard dat aan hem een bestuurlijke boete is opgelegd. Er zijn geen verdere rechtsmiddelen ingediend, waarmee de bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. Hiermee is niet voldaan aan de voorwaarden van het convenant.
In het kader van het Convenant zijn afspraken gemaakt met de Aziatische horecaverenigingen in het kader van het Convenant Aziatische Horeca. Er is afgesproken dat restaurants die in de afgelopen vijf jaar een boete hebben opgelegd gekregen door de Inspectie SZW niet in aanmerking komen voor een vergunning. Het Convenant is door de partijen, waaronder de Vereniging Chinese Horeca ondernemers en Koninklijke Horeca Nederland, ondertekend. Dit is bevestigd in een brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 oktober 2014. Hieruit volgt dat de Raad van Bestuur de weigeringsgrond ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav, onverkort aan zijn advies ten grondslag legt. 19.1. Eiser heeft in de gronden van beroep van 11 juli 2015 aangegeven dat hij zich niet kan verenigen met de afwijzing van zijn verlengingsaanvraag. Daartoe heeft eiser onder meer - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. In artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i en j, van de Wav staat dat verweerder een gvva kan weigeren indien een werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag een bestuurlijke boete is opgelegd in verband met een overtreding van arbeidswetten. Verweerder had dienen te motiveren waarom hij van deze discretionaire bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. Daar komt bij dat in de definitieve versie van artikel 3a van het Convenant Aziatische Horeca staat dat een overtreding van arbeidswetten aanleiding kan zijn om een gvva te weigeren. In de conceptversie van het convenant stond nog dat een gvva in zo n geval wordt geweigerd. Hieruit volgt dat overtreding van arbeidswetten dus niet automatisch tot een afwijzing leidt, aldus eiser. Bij de vraag of een twv of gvva kan worden geweigerd, moet worden meegewogen of sprake is van recidive of ernstige overtredingen. Verweerder heeft dit ten onrechte niet gedaan. Uit de toepasselijke regelgeving volgt dat van recidive sprake is als binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de aanvraag meer dan één keer een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van de in artikel 9 van de Wav genoemde bepalingen en deze boetes onherroepelijk zijn geworden. Van recidive of ernstige overtredingen is bij zijn werkgever geen sprake. Paragraaf 19a van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 is ten onrechte buiten toepassing gelaten. Aldus is de convenantsaanvraag ten onrechte getoetst aan artikel 8, eerste lid, onder a, b, c van de Wav, aldus eiser. Eiser is daarnaast van mening dat in zijn geval sprake van bijzondere omstandigheden. Dat zijn werkgever een bestuurlijke boete heeft gekregen, behoort niet voor zijn (eisers) rekening en risico te worden gebracht. Eiser betoogt dat, nu de weigering van de verlengingsaanvraag rechtstreeks is te herleiden tot de bestuurlijke boete, hij (eiser) onevenredig zwaar in zijn belang is getroffen. Eiser is voorts van mening dat de wijziging van de Wav per 1 januari 2014, die inhoudt dat een arbeidsmigrant pas na vijf jaar vrij is op de arbeidsmarkt, niet op hem van toepassing is. In zijn geval behoort het oude recht te worden toegepast, nu dat voor hem gunstiger is. Eiser acht het in strijd met verscheidene algemene rechtsbeginselen om tussentijds de spelregels ingrijpend en ten nadele van direct betrokkenen te veranderen. Het ontbreken van overgangsrecht is onzorgvuldig. Eiser betoogt dat hij, op het moment van verlening van zijn vergunning en gedurende de geldigheidsduur ervan, er op heeft mogen vertrouwen dat hij na drie jaar vrije toegang zou krijgen tot arbeidsmarkt. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft eiser verwezen naar Kamerstukken. Ten slotte betoogt eiser dat de weigering van voortgezette toelating een schending oplevert van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM). Er is sprake van een ongerechtvaardigde inmenging in het recht op uitoefening van zijn familie- en gezinsleven en zijn privéleven, aldus eiser. 19.2. Op 7 augustus 2015 heeft eiser nadere stukken ingezonden, waaronder een uitspraak van 24 juli 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991). Eiser heeft er ter zitting op gewezen dat uit die uitspraak volgt dat voor Roemenen geen twv-plicht geldt. Dit betekent dat als zijn werkgever beroep had ingesteld tegen het boetebesluit van 5 maart 2012, dat beroep gegrond zou zijn verklaard omdat aan zijn werkgever de boete is opgelegd vanwege tewerkstelling van een Roemeen, zonder dat daarvoor een twv was verleend, aldus eiser. 20. Verweerder is in het verweerschrift van 10 augustus 2015 ingegaan op de beroepsgronden. In reactie op eisers verwijzing in beroep naar artikel 9, eerste lid, van de Wav en paragraaf 19a van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014, heeft verweerder het volgende opgemerkt. In de ministeriële toelichting ( ) bij de tijdelijke regeling waarbij paragraaf l9a aan de Uitvoeringsregels Wav is toegevoegd (Stcrt. 2014, nrs. 27559/27559-n1) is onder meer bepaald dat afwijking van het prioriteitgenietend aanbod alleen mogelijk is onder de voorwaarden die in het Convenant Aziatische horeca zijn vastgelegd en dat geen vergunning kan worden verleend indien niet aan de voorwaarden van het convenant is voldaan. Bij de totstandkoming van het convenant is tussen de ondertekenaars ervan, onder wie ook de werkgeversvertegenwoordigers Vereniging van Chinese Horeca Ondernemers en Koninklijke Horeca Nederland, onder meer afgesproken dat restaurants die in de afgelopen vijf jaar een boete opgelegd hebben gekregen van de Inspectie SZW niet in aanmerking komen voor een vergunning. Ik wijs hier tevens uitdrukkelijk op de brief van 1 oktober 2014 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer ( ) met betrekking tot de in het kader van het convenant met de Aziatische horecaverenigingen gemaakte afspraken. Vast staat dat de betrokken werkgever - [naam2] te Amersfoort - is beboet wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, dat deze bestuurlijke boete in rechte onaantastbaar is geworden en dat sprake is van een situatie als genoemd in artikel 9, eerste lid, onder i, van de Wav. Werkgever voldoet mitsdien niet aan hetgeen bij en krachtens paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels Wav is bepaald en aan hetgeen in artikel 3a, tweede lid, sub 4, van het convenant is overeengekomen. In het verlengde hiervan stelt verweerder zich op het standpunt dat het niet aan verweerder is om een oordeel te geven over de - onherroepelijk geworden - opgelegde bestuurlijke boete (dan wel de proportionaliteit daarvan) en dat de tussen partijen gemaakte convenantsafspraken, welke door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn bekrachtigd, verweerder geen ruimte bieden daarvan af te wijken. Juist gelet op het bijzondere karakter van het convenant en een in het kader daarvan ingediende aanvraag - waarbij feitelijk het belangrijkst is dat bij honorering van een zodanige aanvraag wordt afgeweken van de toets op aanwezig (!) prioriteitgenietend aanbod - is het beroep op het facultatieve karakter van artikel 9, eerste lid, onder i, van de Wav jo. paragraaf 40 van de Uitvoeringsregels Wav hier niet aan de orde c.q. kan een zodanig beroep werkgever en/of de vreemdeling niet baten. Verweerder concludeert tot handhaving van zijn standpunt. Toepasselijke wet- en regelgeving 21.1. Bij wet van 25 november 2013 inzake herziening van de Wav (Stb 2013, 499) is (onder meer)
artikel 4 van de Wav gewijzigd. De wetswijziging is zonder overgangsregeling met ingang van 1 januari 2014 in werking getreden. Daarmee is sprake van onmiddellijke werking van de wetswijziging. 21.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling arbeid in Nederland te laten verrichten zonder twv of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. 21.3. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een krachtens de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) afgegeven verblijfsvergunning, welke is voorzien van een aantekening van Onze Minister van Veiligheid en Justitie waaruit blijkt dat aan die vergunning geen beperkingen zijn verbonden voor het verrichten van arbeid. Ingevolge artikel 4, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt een zodanige aantekening afgegeven aan een vreemdeling - voor zover hier van belang - die gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar heeft beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000. Artikel 4, tweede, aanhef en onder b, van de Wav (oud) luidde dat een zodanige aantekening wordt afgegeven aan een vreemdeling die gedurende een ononderbroken tijdvak van drie jaar heeft beschikt over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning. 21.4. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav kan Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een twv weigeren of kan Onze Minister van Veiligheid en Justitie een gecombineerde vergunning weigeren indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag voor een twv of gecombineerde vergunning een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van - voor zover hier van belang - artikel 18 van de Wav. 21.5. Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van - voor zover hier van belang - artikel 2, eerste lid. 21.6. Ingevolge paragraaf 19a van de Uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (hierna: RuWav 2014), kan voor vreemdelingen die als kok in de Aziatische horeca tijdelijk arbeid gaan verrichten een twv of een gecombineerde vergunning worden verleend zonder toets aan artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav. Afwijking in het kader van internationale handelscontacten van artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav vindt plaats onder de voorwaarde dat de aanvraag en de daarin opgenomen wervingsinspanningen, verplichtingen en het totaal van het aantal verleende vergunningen in een bepaald tijdvak voldoen aan de voorwaarden die zijn overeengekomen in het convenant Aziatische Horeca. Het convenant voldoet aan de in paragraaf 38 opgenomen voorwaarden. 21.7. Het convenant Aziatische Horeca is in werking getreden met ingang van 1 oktober 2014 en heeft een looptijd van twee jaar. Het convenant eindigt, behoudens tussentijdse beëindiging en opzegging, van rechtswege op 1 oktober 2016. 21.8. Ingevolge artikel 3a, tweede lid, aanhef en onder 4, van het convenant Aziatische Horeca kan een gvva, gelet op artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav, worden geweigerd indien een werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag gvva een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van artikel 18 van de Wav. 21.9. Ingevolge paragraaf 40 van de Uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de RuWav 2014, kan op grond van artikel 9, eerste lid, [aanhef en] onder i, van de Wav de twv of een
gecombineerde vergunning worden geweigerd als de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de aanvraag voor een twv een bestuurlijke boete is opgelegd wegens de overtreding van - voor zover hier van belang - (onder d.) artikel 18 van de Wav. In paragraaf 40 is vervolgens bepaald dat bij de beoordeling of een twv of gecombineerde vergunning geweigerd wordt, zal meewegen of sprake is van recidive of ernstige overtredingen. Van recidive is sprake als binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaande aan de aanvraag meer dan een keer een bestuurlijke boete is opgelegd op grond van een van de bovengenoemde artikelen en deze boetes onherroepelijk zijn geworden. Voor ernstige overtredingen wordt verwezen naar wat daarover in de betreffende wetten staat [volgt een opsomming van de betreffende artikelen]. Oordeel van de rechtbank 22. De rechtbank bespreekt eerst de meest verstrekkende beroepsgronden van eiser. 23. Eiser is met ingang van 20 december 2011 in het bezit gesteld van een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. Niet in geschil is dat eiser op 1 januari 2014 niet drie jaar (ononderbroken) in het bezit was van een dergelijke verblijfsvergunning, zodat hij op die datum niet in aanmerking kwam voor de arbeidsmarktaantekening Arbeid vrij toegestaan, twv niet vereist. 24. Eiser heeft betoogd dat op hem de betreffende regelgeving van vóór 1 januari 2014 behoort te worden toegepast. Dit betoog slaagt niet. De enkele omstandigheid dat de regelgeving vóór 1 januari 2014 behelsde dat een vreemdeling gedurende drie jaar (ononderbroken) moest beschikken over een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning vooraleer hij in aanmerking kwam voor de arbeidsmarktaantekening Arbeid vrij toegestaan, twv niet vereist, maakt niet dat eiser een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat deze regelgeving onverkort op hem van toepassing zou blijven. Door de wetswijziging zijn aan eiser geen reeds verworven rechten ontnomen. Er is geen rechtsregel die voorschrijft dat verweerder bij een wetswijziging als hier aan de orde, gehouden zou zijn in overgangsrecht te voorzien. Bij het vorenstaande komt dat in 2011 overleg is gevoerd met de Chinese horeca sector over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de daarmee samenhangende wijzigingen met betrekking tot de beoordeling van twv-aanvragen voor de Aziatische horeca, zodat niet aannemelijk is dat eiser en zijn werkgever (referent) niet tijdig op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van deze wijzigingen (zie hiervoor ook de uitspraak van 25 maart 2015 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, ECLI:NL:RVS:2015:902). 25. Eiser heeft - overigens eerst in beroep en dus tardief - betoogd dat de weigering van voortgezette toelating strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM. Eiser heeft dit betoog vervolgens nauwelijks onderbouwd. De enkele omstandigheid dat eiser in Nederland gedurende enkele jaren heeft gewoond en gewerkt op basis van een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfsvergunning is onvoldoende om aan te nemen dat, door de wijziging van de Wav, sprake is van strijd met artikel 8 van het EVRM. Het betoog slaagt niet. 26. De rechtbank bespreekt vervolgens de beroepsgronden van eiser die samenhangen met het feit dat aan zijn werkgever (referent) een bestuurlijke boete is opgelegd. 27. Niet in geschil is dat aan de werkgever van eiser bij besluit van 5 maart 2012 een bestuurlijke
boete is opgelegd wegens overtreding van de Wav. 28. Eiser heeft betoogd, onder verwijzing naar de hiervoor onder 19.2. vermelde uitspraak van 24 juli 2015 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, dat aan zijn werkgever ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd. De rechtbank overweegt dienaangaande dat niet in geschil is dat zijn werkgever geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit waarbij het bezwaar van zijn werkgever tegen het primaire boetebesluit ongegrond is verklaard. Daarmee is het boetebesluit in rechte komen vast te staan. Het betoog van eiser kan reeds daarom niet leiden tot het ermee beoogde resultaat. Overigens laat de rechtbank uitdrukkelijk daar of de uitspraak waar eiser zich op beroept, rechtens juist is. 29. De rechtbank stelt vast dat zowel artikel 3a, tweede lid, aanhef en onder 4, van het convenant Aziatische Horeca als artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav een zogenoemde kanbepaling is. Dit brengt mee dat verweerder de bevoegdheid heeft een gvva te weigeren indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag voor een gvva een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van de Wav. 30. De rechtbank stelt vervolgens vast dat uit het bestreden besluit (en het daarin vervatte primaire besluit) en de aanvulling op het bestreden besluit niet blijkt of in het geval van de werkgever van eiser sprake is van recidive en/of ernstige overtredingen. Meer nog: uit het bestreden besluit en de aanvulling daarop blijkt evenmin of dat is onderzocht. Verweerder heeft, bij zijn besluit tot weigering van de verlengingsaanvraag ten behoeve van eiser, de aan- of afwezigheid van recidive en/of ernstige overtredingen bij de werkgever, niet (in elk geval niet kenbaar) meegewogen. Dit is niet in overeenstemming met het bepaalde in paragraaf 40 van de Uitvoeringsregels, behorende bij de artikelen van de RuWav 2014. Daarnaast is de rechtbank onduidelijk hoe het standpunt van verweerder, dat erop neerkomt dat een aan de werkgever opgelegde (onherroepelijk geworden) bestuurlijke boete zonder meer betekent dat daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden van het convenant Aziatische Horeca, zich verhoudt tot de kan-bepalingen van artikel 3a, tweede lid, aanhef en onder 4, van het convenant Aziatische Horeca en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav. Dat, zoals verweerder in het verweerschrift heeft benadrukt, de tussen partijen gemaakte convenantsafspraken hem geen ruimte bieden daarvan af te wijken, lijkt niet in lijn te zijn met de kan-bepaling in het convenant Aziatische Horeca. Daaruit volgt immers dat verweerder een discretionaire bevoegdheid heeft die maakt dat verweerder de betrokken belangen dient te wegen. Het komt de rechtbank voor dat verweerder zich in een situatie als hier aan de orde, bijzondere rekenschap dient te geven van de belangen van eiser. Daarbij is van belang dat, in een situatie als hier aan de orde, aan de desbetreffende vreemdeling voortgezette toelating (dus niet: eerste toelating) voor arbeid wordt geweigerd uitsluitend als gevolg van een aan de werkgever toe te rekenen omstandigheid. Toegespitst op de zaak van eiser: voor zover de rechtbank uit het procesdossier is kunnen blijken, heeft eiser part noch deel gehad aan de overtreding van de Wav door zijn werkgever. Dit zou een bijzondere omstandigheid kunnen zijn waaraan, bij de door verweerder te verrichten belangenafweging, een zwaar gewicht toekomt. In elk geval dient verweerder deze voor de belangenafweging van betekenis zijnde omstandigheid, kenbaar te betrekken bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. 31. Gelet op het hiervoor onder 30. overwogene is het beroep gegrond. Het bestreden besluit van 2 juni 2015 (inclusief de aanvulling van 19 juni 2015) dient wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 7:12 van de Awb te worden vernietigd. 32. De rechtbank ziet geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:72, derde lid, van
de Awb, gelet op de door verweerder nog te verrichten belangenafweging. 33. De rechtbank ziet aanleiding verweerder op te dragen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. 34. Voorts bestaat aanleiding verweerder ten aanzien van eiser in de proceskosten te veroordelen. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 980,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt 490,- en wegingsfactor 1). 35. De rechtbank zal verweerder opdragen het betaalde griffierecht aan eiser te vergoeden. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar te nemen; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van 980,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van 167,- aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Depping, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015. De griffier, De rechter, Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.