BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet. Zaaknummer 58/ BNA vs Gemeente Utrecht inzake architectenkeuze Leidsche Rijn I INLEIDING 1. Bij brief van 13 januari 1998 heeft de Koninklijke Maatschappij tot Bevordering der Bouwkunst, Bond van Nederlandse Architecten (hierna: BNA) een klacht ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa). Naar aanleiding van deze klacht is onderzocht of mogelijk sprake is van een overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw). 2. De klacht heeft betrekking op het handelen van de gemeente Utrecht. De BNA stelt dat de gemeente een zogenaamde groslijst ten behoeve van de architectenkeuze in Leidsche Rijn hanteert en daarmee dwang uitoefent op de architectenkeuze van particuliere opdrachtgevers aangaande bouwprojecten op deze locatie te Utrecht.[1] De BNA is van mening dat de gemeente Utrecht met deze handelwijze de Mededingingswet overtreedt. II BETROKKEN PARTIJEN Klager 3. De BNA is een algemene beroepsvereniging van architecten en stelt zich ten doel het stimuleren van de ontwikkeling van de bouwkunst en het bevorderen van de beroepsbeoefening van haar leden. Beklaagde(n) 4. Beklaagde in deze zaak is de gemeente Utrecht (hierna: de gemeente). III VERLOOP VAN PROCEDURE 5. Bij brief van 13 januari 1998 is door de BNA een klacht ingediend, betrekking hebbend op het handelen van de gemeente aangaande de architectenkeuze in het kader van de ontwikkeling van de Vinex-locatie Leidsche Rijn te Utrecht. 6. De BNA heeft de afgelopen jaren meerdere klachten ingediend over architectenkeuze en de rol van de overheden daarbij. Deze klachten zijn door
de NMa onderzocht op mogelijke inbreuken op de Mw. [2] Mede vanwege haar positie als vertegenwoordigend orgaan van een groot aantal architecten, heeft de NMa met BNA diverse malen de thematiek van architectenkeuze en de relatie met de Mw besproken. 7. Bij brieven van 6 oktober en 17 november 2000 heeft de NMa de gemeente vragen gesteld. De antwoorden op deze vragen zijn binnengekomen op 3 november, respectievelijk 12 december 2000. IV FEITELIJKE SITUATIE 8. Bij aanvang van het project Leidsche Rijn,[3] was de grond van het Utrechtse deel van Leidsche Rijn in handen van een groot aantal eigenaren, waaronder de familie Van Beuningen, de Stichting De Hoge Weide en de gemeente Utrecht. De gemeente heeft in haar antwoorden, ontvangen op 3 november 2000, aangegeven inmiddels over de helft van de benodigde gronden te beschikken. De gemeente geeft deze gronden mogelijk na bebouwing uit in erfpacht. 9. Op 19 april 1996 heeft de gemeente een raamovereenkomst gesloten met AMEV Ontwikkeling Maatschappij N.V., Bouwfonds Woningbouw B.V. en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: de Combinatie) ter ontwikkeling en bebouwing van de Vinex-locatie Leidsche Rijn (hierna: de Raamovereenkomst 1996). Deze overeenkomst heeft specifiek betrekking op de gronden, die door de familie Van Beuningen en de Stichting De Hoge Weide aan de Combinatie zijn verkocht (hierna: de Van Beuningengronden). 10. De Raamovereenkomst 1996 regelt onder andere: a) de verkoop en eigendomsoverdracht van de Van Beuningen-gronden door de Combinatie aan de gemeente Utrecht; b) de verstrekking door de gemeente Utrecht aan de Combinatie van het recht een bepaald aantal woningen en andere projecten[4] voor eigen rekening en risico te realiseren op de door de Combinatie aan de gemeente in eigendom overgedragen Van Beuningen-gronden (hierna: de bouwclaim), en; c) de verplichting van de gemeente Utrecht een deel van de Van Beuningengronden aan de Combinatie in eeuwigdurende erfpacht uit te geven, zodat de Combinatie haar bouwclaim kan realiseren. 11. In artikel 5 van de Raamovereenkomst 1996 is bepaald dat voor het ontwerpen van bebouwing voor de bovengenoemde, in eigendom overgedragen gronden de gemeente en de Combinatie gezamenlijk in goed overleg per deelplan een aantal architecten selecteren en dat, indien geen overeenstemming over de architectenkeuze wordt bereikt, het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College) beslist. In dat geval zal het College de mening van de Combinatie met betrekking tot de architectenkeuze, waarover geen overeenstemming kon worden bereikt, als een zwaarwegend argument bij haar besluitvorming betrekken en kan zij alleen gemotiveerd daarvan afwijken. 12. Na de Raamovereenkomst 1996 heeft de gemeente in het kader van de ontwikkeling van de Vinex-locatie Leidsche Rijn gelijksoortige contracten gesloten met andere projectontwikkelaars en particuliere opdrachtgevers. In
deze contracten is de architectenkeuze op dezelfde wijze geregeld als in de Raamovereenkomst 1996. Dit wil zeggen dat er wordt overlegd over de te selecteren architect(en) en dat bij verschil van mening het College beslist. 13. De gemeente heeft in haar antwoorden, ontvangen op 12 december 2000, aangegeven dat de in randnummers 11 en 12 weergegeven selectieprocedure van toepassing is op die gronden van het Utrechtse deel van Leidsche Rijn die in eigendom zijn van de gemeente Utrecht. De gemeente heeft met betrekking tot gronden niet in eigendom van de gemeente geen contracten gesloten die een dergelijke procedure bevatten. V BEOORDELING (a) Artikel 6 14. Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) luidt: Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 15. Voor de toepasselijkheid van artikel 6 Mw zal bezien moeten worden of er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen. Daarnaast zal aangetoond moeten worden dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomst 16. De Raamovereenkomst 1996, gesloten tussen de gemeente en de Combinatie, is een juridisch bindende overeenkomst en is derhalve een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw. Dit geldt tevens voor de in randnummer 12 genoemde overeenkomsten gesloten tussen de gemeente en andere projectontwikkelaars en particuliere opdrachtgevers. Onderneming 17. Het begrip onderneming omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd.[5] Artikel 6 Mw is ook van toepassing op gedragingen van een overheidslichaam wanneer is vastgesteld dat het een economische activiteit uitoefent van industrile of commercile aard, bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt. Overheidslichamen, zoals gemeenten, zijn ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw indien zij economische activiteiten ontplooien.[6] 18. Er moet worden beoordeeld of, in casu, de gemeente een economische activiteit uitoefent van industrile of commercile aard en derhalve heeft gehandeld als onderneming in de zin van artikel 6 Mw. 19. In het onderhavige geval is de gemeente eigenaar van de grond van het Utrechtse deel van Leidsche Rijn waarop de Raamovereenkomst 1996 betrekking heeft. Op grond van deze overeenkomst met de Combinatie heeft
de gemeente zich verplicht de grond in erfpacht uit te geven. Aldus wordt de grond door de gemeente commercieel uitgebaat. Deze verplichting is tevens opgenomen in de nadien gesloten overeenkomsten met projectontwikkelaars en particuliere opdrachtgevers. De gemeente handelt derhalve als onderneming in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.[7] Mededingingsbeperking 20. De gemeente heeft, gebruik makend van haar positie als eigenaar van de grond, het recht bedongen om samen met de Combinatie de architecten te selecteren. Voorts is overeengekomen dat in geval onenigheid met de Combinatie over de te selecteren architect(en) bestaat, het College de architect(en) voor het betreffende deelplan kiest. De Combinatie heeft zichzelf door deze in de Raamovereenkomst 1996 opgenomen selectiewijze in een zekere mate beperkt in haar keuze uit de in aanmerking komende architecten. Deze selectiewijze is echter in beginsel niets anders dan de uitoefening door de grondeigenaar en de Combinatie, als projectontwikkelaar/bouwer, van het hun toekomende recht de architect(en) te selecteren. De selectiewijze, neergelegd in de Raamovereenkomst 1996 tussen de gemeente en de Combinatie, strekt er dan ook niet toe de mededinging te belemmeren, te beperken of te vervalsen.[8] 21 De in randnummer 12 van dit besluit genoemde overeenkomsten bevatten dezelfde selectiewijze als in de Raamovereenkomst 1996, zodat ook ten aanzien van deze overeenkomsten voorgaande redenering opgaat. 22 Zoals blijkt uit de hiervoor onder IV beschreven feitelijke situatie, wordt door de gemeente geen groslijst gehanteerd. Zelfs indien, zoals BNA stelt, de gemeente een groslijst zou hanteren waaruit zij, al dan niet tezamen met haar contractspartners, een of meerdere architecten zou kiezen waaraan opdrachten zullen worden verleend, geldt dat de gemeente en haar contractspartners gebruik maken van het hun toekomende recht de architect (en) te selecteren. Zoals reeds opgemerkt in randnummer 20, strekt deze selectiewijze er niet toe de mededinging te beperken. 23 Nu de onderhavige overeenkomst er niet toe strekt de mededinging te beperken, zal bezien moeten worden welke mededingingsbeperkende effecten er van de overeenkomst uitgaan. Over de mededingingsbeperkende effecten van de overeenkomst kan het volgende worden opgemerkt. 24 Binnen de bouwnijverheid kunnen de sectoren woningbouw, utiliteitsbouw en onderhoud/renovatie als verschillende productmarkten worden aangemerkt. [9] Niet is uitgesloten dat in vergelijkbare zin aangaande architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten een dergelijk onderscheid gemaakt kan worden.[10] 25. In randnummer 27 van het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag, is over de afbakening van de relevante geografische markt het volgende opgemerkt: Architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten aangaande utiliteitsbouw, vormen een activiteit die naar zijn aard niet plaatsgebonden is. In de praktijk komt het voor dat buitenlandse architecten ingeschakeld worden voor in Nederland te bouwen gebouwen. Vanwege het toepassen van nationale bouwregels (bouwvoorschriften, bestemmingsplannen, ed.) wordt in de praktijk het merendeel van de gebouwen echter ontworpen door in Nederland gevestigde
architecten. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat de markt voor architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten met betrekking tot utiliteitsbouw ten minste nationaal van omvang is. 26. Voor architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten aangaande woningbouw geldt tevens dat zij een activiteit vormen die naar zijn aard niet plaatsgebonden is, dat ook wel buitenlandse architecten worden ingeschakeld en dat in de praktijk, vanwege het toepassen van nationale bouwregels, het merendeel van de woningen wordt ontworpen door in Nederland gevestigde architecten. Het is daarom aannemelijk dat de markt voor architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten met betrekking tot woningbouw ten minste nationaal van omvang is. 27. De Raamovereenkomst 1996 heeft betrekking op de bouw van circa 4500 woningen en een buurtwinkelcentrum (inclusief een aantal buurtvoorzieningen). Ingevolge de in deze overeenkomst genoemde bouwclaim moeten de woningen vr 2005 zijn gerealiseerd. De Combinatie heeft derhalve 9 jaar (van 1996 tot en met 2004) om deze woningen te realiseren. 28. Indien rekening wordt gehouden met het tijdsbestek waarin de Combinatie de bouwclaim moet hebben uitgevoerd, een periode van 9 jaar, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de Raamovereenkomst 1996 slechts een marginaal gedeelte van de (ten minste nationale) markten voor architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten met betrekking tot utiliteits- en woningbouw betreft. De Raamovereenkomst 1996 kan derhalve de mededinging op onderhavige markten niet merkbaar benvloeden. 29. Zoals blijkt uit de hiervoor onder IV beschreven feitelijke situatie, heeft de gemeente na de Raamovereenkomst 1996 in het kader van de ontwikkeling van de Vinex-locatie Leidsche Rijn gelijksoortige contracten gesloten met andere projectontwikkelaars en particuliere opdrachtgevers. Het is niet duidelijk hoeveel woningen, bedrijvenlocaties, kantorenlocaties en/of andere voorzieningen op grond van deze contracten zullen worden gebouwd of reeds zijn gebouwd. Wel is bekend dat men in 1997 met de bouw is begonnen en dat in totaal tot het jaar 2015 in Leidsche Rijn 30 000 woningen zullen worden gebouwd. In dezelfde periode zullen tevens een aantal winkelcentra en kantorenlocaties worden gerealiseerd. Voor bedrijven is circa 150 hectare gereserveerd. 30. Zelfs indien wordt uitgegaan van de in de voorgaande alinea genoemde gegevens, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de overeenkomsten die de gemeente ter bebouwing van Leidsche Rijn heeft gesloten, slechts een marginaal gedeelte van de (ten minste nationale) markten voor architectendiensten en/of bouwkundige tekendiensten met betrekking tot utiliteits- en woningbouw betreffen. Leidsche Rijn zal immers in een periode van ruim 15 jaar worden gerealiseerd. Er kan derhalve geenszins sprake zijn van een merkbare benvloeding van de mededinging op onderhavige markten. Conclusie artikel 6 Mw 31. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet. (b) Artikel 24
32. Artikel 24 Mw, eerste lid bepaalt: Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Van een overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw is sprake indien de betreffende onderneming een economische machtspositie bezit op de relevante markt n de gedraging(en) van de onderneming aan te merken is (zijn) als misbruik. 33. Gelet op het gestelde hierna inzake het misbruik, kan in het midden worden gelaten of de gemeente dan wel haar contractspartners over een economische machtspositie op enige relevante markt beschikt. 34. Wat betreft het mogelijke misbruik zij opgemerkt dat de gemeente en haar contractspartners in beginsel niets anders doen dan de uitoefening van het hun toekomende recht de architect(en) te selecteren. Dit kan niet als misbruik worden aangemerkt.[11] Conclusie artikel 24 Mw 35. Uit het bovenstaande volgt dat er geen sprake is van een overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet. VI BESLUIT 36. Gelet op het bovenstaande is de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is van een overtreding van de Mededingingswet. De aanvraag om toepassing van de Mededingingswet wordt derhalve afgewezen. Datum: 6 april 2001 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. -------------------------------------------------------------------------------- [1] Leidsche Rijn valt ten dele binnen het grondgebied van de gemeente Utrecht en ten dele binnen het grondgebied van de gemeente Vleuten de Meern. De klacht heeft uitsluitend betrekking op de handelwijze van de gemeente Utrecht. Derhalve zal in dit besluit alleen de architectenkeuze voor
het Utrechtse deel van Leidsche Rijn aan de orde komen. [2] Zie het besluit van de d-g NMa, d.d. 9 juni 1999, in zaak 60, BNA vs architectenkeuze Gemeente Oud-Beijerland, het besluit van de d-g NMa, d.d. 9 juni 1999, in zaak 992, Buiteman vs Gemeente Leerdam en het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag. Een klacht betreffende de architectenkeuze van de gemeente Doetinchem is, na onderzoek door de NMa, door BNA in 1999 ingetrokken. [3] Het project Leidsche Rijn, gestart in 1994, voorziet in circa 150 hectare bedrijfsterrein en de bouw van circa 30 000 woningen, een aantal winkelcentra en kantorenlocaties. In 1997 is men begonnen met de bouw van Langerak, de eerste wijk van het nieuwe stadsdeel Leidsche Rijn. [4] Het gaat hierbij om de realisatie vr 2005 van circa 4500 woningen en een winkelcentrum (inclusief een aantal buurtvoorzieningen). De woningen zullen vervolgens door de Combinatie worden verhuurd of verkocht. [5] Zie onder meer de arresten van 23 april 1991, zaak C-41/90, Hfner, Jurispr. 1991, blz. I-1979, rechtsoverweging 21; 17 februari 1993, gevoegde zaken C- 159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jurispr. 1993, blz. I-637, rechtsoverweging 17; 16 november 1995, zaak C-244/ 94, Fdration franaise des socits dassurances, Jurispr. 1995, blz. I- 4013, rechtsoverweging 14; 19 januari 1994, Eurocontrol, zaak C-364/92, Jurispr. 1994, I-43, rechtsoverweging 18. [6] Zie ook het besluit van de d-g NMa, d.d. 9 juni 1999, in zaak 60, BNA vs architectenkeuze Gemeente Oud-Beijerland. [7] Zie ook het besluit op bezwaar van de d-g NMa, d.d. 23 juli 1999, in zaak 101, Bloemenmarkt Amsterdam en het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag, randnummer 23. [8] Zie voor deze redenering het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag, randnummer 24. [9] Zie ook het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 april 2000, in zaak 1814, IBC Pytter Pilger, randnummer 9. [10] Zie voor deze redenering het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag, randnummer 26. [11] Zie tevens het besluit van de d-g NMa, d.d. 4 mei 2000, in zaak 1010, BNA vs Gemeente Den Haag, randnummer 33. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.