Instelling Integra Advocaten www.integra-advocaten.be Onderwerp Terbeschikkingstelling van personeel Datum April 2015 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2015 M&D SEMINARS Eikelstraat 38 9840 De Pinte T 09 224 31 46 F 09 225 32 17 info@mdseminars.be www.mdseminars.be
INTEGRA Business law update INTEGRA - Business law update is de nieuwsbrief van INTEGRA advocaten, met kantoren te Gent en Hasselt (www.integra-advocaten.be). April 2015 TERBESCHIKKINGSTELLING VAN PERSONEEL De Belgische wetgever heeft reeds bij Wet van 24 juli 1987 het principieel verbod ingelast op terbeschikkingstelling van personeel, om op die manier werkgevers te verbieden hun personeel uit te lenen aan andere ondernemers of werkgevers, die het werkgeversgezag zouden uitoefenen. Zoals het de Belgische wetgever betaamt, heeft zij evenwel onmiddellijk voorzien in enkele uitzonderingen, die doorheen de jaren enerzijds een versoepeling hebben ondergaan voor wat betreft de uitzendarbeid, maar anderzijds de terbeschikkingstelling in het kader van een aannemingsovereenkomst aan striktere voorwaarden hebben onderworpen. Uitzendarbeid Gebruik maken van uitzendkrachten is enkel toegelaten in de omstandigheden bij wet voorzien, en mits de uitzendkracht slechts tijdelijk aan de slag is. De meest voorkomende vorm van uitzendarbeid is de tijdelijke vermeerdering van werk. Hierbij is het van geen belang of dit een voorzienbare vermeerdering betreft, noch of dit regelmatig terugkeert. Deze vorm van uitzendarbeid geeft dan ook veel vrijheid voor de gebruikende onderneming. Indien de onderneming een vakbondsafvaardiging heeft, moet wel voorafgaandelijk toestemming bekomen worden, met uitdrukkelijke vermelding van het aantal uitzendkrachten en de periode waarin de uitzendkrachten ingeschakeld zullen worden. Tevens moet de sociale inspectie hiervan in kennis gesteld worden. Afhankelijk van de goede verstandhouding met de vakbond, kan dus gedurende een lange periode een beroep gedaan worden op uitzendkrachten. Als er geen vakbondsafvaardiging aanwezig is, kan de uitzendarbeid plaatsvinden voor een maximale duur van zes maanden, eenmaal verlengbaar met zes maanden. Hiervan moet enkel het Fonds voor bestaanszekerheid voor uitzendkrachten op de hoogte gebracht worden, binnen 20 dagen na aanvang van de uitzendarbeid. Enkel voor de bouwsector (PC 124) is expliciet voorzien dat dagcontracten niet toegelaten zijn, en de uitzendarbeid maximaal zes maanden mag duren. Een uitzendkracht kan ook worden ingeschakeld met oog op de vervanging van een vaste werknemer, wiens arbeidsovereenkomst (geheel of gedeeltelijk) is geschorst of wiens overeenkomst een einde nam, al dan niet op initiatief van de werkgever. 1
Het is niet vereist dat de uitzendkracht daadwerkelijk in de plaats komt van de te vervangen werknemer, er mag eerst een interne verschuiving plaatsvinden waardoor een andere positie vrijkomt. De uitzendkracht kan onbeperkt worden ingezet indien het de vervanging van een geschorste werknemer betreft, in tegenstelling tot de vervanging naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dit laatste geval mag de uitzendkracht maximaal gedurende zes maanden werken, met een onbeperkte verlengingsmogelijkheid van telkens zes maanden wanneer er sprake was van een dringende reden of het presteren van een opzegtermijn. Indien het ontslag zonder dringende reden of het presteren van een opzegtermijn plaatsvond, mag de overeenkomst met de uitzendkracht slechts eenmaal gedurende zes maanden verlengd worden. Wanneer er daarenboven een vakbondsafvaardiging aanwezig is in uw onderneming, moet toestemming verleend worden alvorens een uitzendkracht hiervoor in te schakelen. Slechts bij een beëindiging van de overeenkomst zonder dringende reden of zonder opzegtermijn, is de toestemming pas vereist bij verlenging. Indien er geen vakbondsafvaardiging in uw onderneming aanwezig is, moet het Fonds voor bestaanszekerheid voor uitzendkrachten ingelicht worden door de gebruiker. Ook voor uitzonderlijk werk mag een beroep gedaan worden op uitzendkrachten, voor een maximale periode van drie maanden. De specifieke omstandigheden werden bij cao 108 opgesomd, en hebben o.a. betrekking op werkzaamheden die niet tot de normale bedrijfsvoering behoren, zoals voorbereiding van beurzen, lossen van vrachtwagens, werken van inventarissen en dergelijke meer. Een nieuwigheidje is de mogelijkheid om een uitzendkracht in te schakelen, bij wijze van test (variant van het proefbeding van weleer) en met de bedoeling om een vacante betrekking in te vullen met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur, te weten wegens instroom. Per vacante betrekking mogen maximaal drie pogingen (drie uitzendkrachten) ondernomen worden, die in totaal maximaal 9 maanden in beslag mogen nemen. Verbreking door de uitzendkracht of beëindiging wegens dringende reden worden niet aangerekend. Deze overeenkomsten worden gesloten voor een periode van minimaal één en maximaal drie maanden. Toestemming van de vakbondsafvaardiging is niet vereist, wel moet deze ervan op de hoogte gebracht worden. Het niet naleven van bovenstaande wettelijke vereisten, met name de overschrijding van de duur of het zich niet bevinden in één van voornoemde omstandigheden, kan bestraft worden met een administratieve geldboete of zelfs een strafrechtelijke vervolging. 2
Ook burgerrechtelijk is het een en ander niet zonder gevolg: de arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht zal immers nietig zijn, en er ontstaat een arbeidsovereenkomst tussen de gebruiker-ondernemer en de uitzendkracht zelf. Met alle gevolgen van dien, zoals onder meer het recht op opzeggingsvergoeding bij afloop van de samenwerking. Toegelaten terbeschikkingstelling Mits terbeschikkingstelling van personeel niet de gebruikelijke activiteit uitmaakt van een werkgever, mag deze zijn vaste werknemers occasioneel en voor een beperkte tijd uitlenen aan een andere onderneming. De sociale inspectie moet wel toestemming geven, net zoals de vakbondsafvaardiging van de gebruiker. Er moet ook een driepartijenovereenkomst worden opgesteld tussen de werkgever, de werknemer en de gebruiker, met daarin duidelijk de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling. Wanneer het daarenboven handelt over een samenwerking tussen ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit is er geen toestemming van de sociale inspectie vereist, en volstaat een voorafgaande verwittiging. Niet-naleving van deze voorschriften heeft tot gevolg dat de samenwerking beschouwd kan worden als een verboden terbeschikkingstelling, die gesanctioneerd kan worden met bovenvermelde strafrechtelijke en burgerlijke sancties. Aanneming van werk Een laatste uitzondering betreft tot slot aanneming van werk, waarbij werknemers van de aannemer worden ingeschakeld om de opdracht van de werkgever bij de opdrachtgever uit te voeren. Dit kan onder meer gebeuren bij de uitvoering van bouwwerkzaamheden, de ontwikkeling en invoering van een nieuw softwarepakket in de onderneming van de opdrachtgever, het afwerken van specifieke projecten, en zoveel meer. Er is immers geen sprake van een verboden terbeschikkingstelling, voor zover geen onderdeel van het werkgeversgezag wordt overgedragen aan de gebruiker van het personeel. Daartoe moet er wel over gewaakt worden dat de gebruiker ook daadwerkelijk geen werkgeversinstructies geeft, alsook dat schriftelijk wordt vastgelegd welke instructies de gebruiker wel mag geven. Om te vermijden dat de gebruiker beschouwd moet (en zal) worden als werkgever, moet worden voorzien dat de gebruiker enkel instructies mag geven met betrekking tot het welzijn op het werk, met name met betrekking tot de veiligheidsvoorschriften. 3
Eventueel andere instructies moeten duidelijk en beperkend in een schriftelijke overeenkomst worden omschreven, in het kader van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Hierbij moet er zoveel mogelijk over gewaakt worden dat de uitgezonden werknemers niet onder het hiërarchisch gezag van de gebruiker terechtkomen. Rapportering met betrekking tot de voortgang en de uitvoering van de werkzaamheden is bijvoorbeeld een verbintenis van de onderaannemer, geen taak van de uitgezonden werknemer. Hetzelfde geldt voor de effectieve uitvoering van de werkzaamheden die het voorwerp zijn van de aannemingsovereenkomst. Eventuele instructies met betrekking tot de aanwezigheid op de werf, worden ook best verbonden aan veiligheidsmaatregelen. Evaluatie en sanctioneren van de uitgeleende werknemers mogen in geen geval worden waargenomen door de gebruiker. Om discussies te vermijden, kan het dan ook aangewezen zijn in de geschreven overeenkomst duidelijk aan te geven dat deze uitingen van gezag en leiding voorbehouden zijn aan de onderaannemer/werkgever van de uitgeleende werknemer(s). Indien immers vastgesteld wordt dat er uitgeleende werknemers, in dienst van een onderaannemer, worden tewerkgesteld bij een gebruiker zonder een geschreven overeenkomst of in strijd met de geschreven overeenkomst, wordt de tewerkstelling geacht een verboden terbeschikkingstelling uit te maken, die aan dezelfde sancties onderhevig is als de schendig van de bepalingen met betrekking tot de uitzendarbeid. De gebruiker moet er tot slot over waken om melding te maken van het bestaan de overeenkomst bij de ondernemingsraad (als die ingericht is) die een recht heeft om de bepalingen omtrent de instructies op te vragen. Bij gebreke hieraan zal er wederom geacht worden sprake te zijn van verboden terbeschikkingstelling. Een gewaarschuwd man is er dus zeker twee waard. Contactpersonen: Dascha Mengels Advocaat-vennoot d.mengels@integra-advocaten.be 4