ECLI:NL:CRVB:2005:AT3000 Instantie Datum uitspraak 21-03-2005 Datum publicatie 01-04-2005 Zaaknummer Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Centrale Raad van Beroep 05-1503 MAW-VV Bestuursrecht Ambtenarenrecht Voorlopige voorziening Ontslagverzoek militair. Toekenning van het verzoek om voorlopige voorziening. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 05/1503 MAW-VV U I T S P R A A K van DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE CENTRALE RAAD VAN BEROEP inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 21 van de Beroepswet in het geding tussen: de Staatssecretaris van Defensie, verzoeker, en [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde. I. INLEIDING Namens verzoeker is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank s-gravenhage van 3 februari 2005, nrs. AWB 04/5526 MAW en AWB 05/496 MAW, waarbij onder meer het besluit van verzoeker tot afwijzing van het ontslagverzoek van gedaagde is vernietigd. Voorts is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat gedaagde tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar wordt behandeld als ware zijn ontslagverzoek gehonoreerd. Tevens is de voorzieningenrechter van de Raad verzocht met toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat de werking van de aangevallen uitspraak wordt geschorst totdat op het hoger beroep is beslist. Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 maart 2005, waar verzoeker zich heeft laten
vertegenwoordigen door mr. A.E.P. van Zandbergen en mr. H.M. Both, beiden werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.P. Arts, werkzaam bij de ACOM, de CNVbond van militairen. II. MOTIVERING 1.1. Gedaagde is per 18 juni 2001 voor bepaalde tijd voor de duur van 5 jaar aangesteld bij het beroepspersoneel van de Koninklijke Marechaussee. Bij zijn aanstelling is gedaagde onder andere de verplichting opgelegd om gedurende 5 jaren deel uit te maken van genoemd beroepspersoneel. Met deze dienverplichting heeft gedaagde zich op 3 mei 2001 uitdrukkelijk schriftelijk akkoord verklaard. Gedaagde is werkzaam bij de afdeling Grensbewaking van het district Koninklijke Marechaussee Schiphol. 1.2. Bij verzoekschrift van 30 oktober 2004 heeft gedaagde verzoeker verzocht hem met ingang van 1 februari 2005 ontslag te verlenen, omdat hij per 14 februari 2005 kon worden aangesteld als medewerker Douane bij de Belastingdienst. Op dit verzoek van gedaagde heeft verzoeker met toepassing van artikel 42, eerste lid, aanhef en onder d, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) bij het besluit van 29 november 2004 afwijzend beslist, omdat verzoeker van oordeel is dat gedaagde aan zijn dienverplichting gehouden kan worden tot 18 juni 2006. Volgens verzoeker dient het belang van de afdeling Grensbewaking van het district Koninklijke Marechaussee zwaarder te wegen dan het persoonlijk belang van gedaagde. Gedaagdes bezwaar tegen dat besluit heeft geleid tot het thans in geding zijnde besluit van verzoeker van 21 januari 2005, waarbij het bezwaar ongegrond is verklaard. 2. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd, met de bepaling dat verzoeker een nieuw besluit neemt met in achtneming van het in die uitspraak overwogene. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft voorts het hem gedane verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb toegewezen in die zin dat gedaagde tot 6 weken na bekendmaking van het door verzoeker nieuw te nemen besluit wordt behandeld als ware zijn ontslagverzoek van 30 oktober 2004 ingewilligd, en overigens bepalingen gegeven omtrent proceskosten en griffierecht. Daartoe heeft die rechter onder meer overwogen dat verzoeker bij de afweging tussen het dienstbelang en het persoonlijk belang van gedaagde niet of onvoldoende heeft betrokken het feit dat de functie die gedaagde bij de Belastingdienst is aangeboden een unieke kans voor gedaagde betreft, die zich niet licht opnieuw zal voordoen. 3. Verzoeker heeft de Raad verzocht de aangevallen uitspraak te schorsen totdat uitspraak is gedaan in hoger beroep. Naar de mening van verzoeker bestaat een redelijke mate van waarschijnlijkheid dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden. Hiertoe voert verzoeker aan dat de voorzieningenrechter van de rechtbank ten onrechte de gedaagde geboden mogelijkheid om per 14 februari 2005 aangesteld te worden als medewerker Douane bij de Belastingdienst, heeft aangemerkt als een zodanige bijzondere omstandigheid dat het dienstbelang behoort te wijken voor het persoonlijk belang van gedaagde. 4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.1. In artikel 18, tweede lid, aanhef en onder d, van de Beroepswet (Bw) in verbinding met artikel 8:84, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb is bepaald dat geen hoger beroep kan worden ingesteld tegen een uitspraak van de voorzieningen- rechter, waarin een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is toegewezen.
4.2. Blijkens zijn verzoekschrift richten de grieven van verzoeker zich in hoger beroep niet tegen de door de voorzieningen- rechter van de rechtbank getroffen voorziening, maar tegen de hem door die rechter gegeven opdracht tot het nemen van een nieuw besluit op bezwaar met in achtneming van hetgeen die rechter in zijn uitspraak heeft overwogen. Anders dan gedaagde meent staat dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het bepaalde in artikel 18, tweede lid, aanhef en onder d, van de Bw niet aan het hoger beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker in de weg. 4.3. Ingevolge artikel 21 van de Bw in verbinding met artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij komt in een geval als het onderhavige mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven, met dien verstande dat, voorzover in deze procedure een oordeel met betrekking tot het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, dit oordeel een voorlopig karakter draagt en niet bindend is voor de uitspraak in de hoofdzaak. 4.4. Gesteld noch gebleken is dat verzoeker, nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank de hiervoor in 2. vermelde voorlopige voorziening heeft getroffen, gedaagde heeft weerhouden de aan de aanstelling als medewerker Douane verbonden en per 14 februari 2005 gestarte opleiding te volgen. Desondanks is gedaagde niet met deze opleiding gestart en heeft hij zijn werkzaamheden bij de Koninklijke Marechaussee voortgezet. Wel heeft hij na de aangevallen uitspraak verzoeker bij brief van 10 februari 2005 verzocht hem ontslag te verlenen met ingang van 1 september 2005, aangezien dan opnieuw een zodanige startopleiding aanvangt. Zijn verzoek tot ontslag per 1 februari 2005 heeft hij evenwel niet ingetrokken. 4.5. Nu de uitvoering van de aangevallen uitspraak naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich brengt dat verzoeker een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen die slechts kan inhouden dat hij het verzoek om ontslag van gedaagde per 1 februari 2005 inwilligt, ziet de voorzieningenrechter in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd een voldoende spoedeisend belang. 4.6. In geschil is of verzoeker in redelijkheid het verzoek van gedaagde tot ontslag per 1 februari 2005 heeft kunnen afwijzen. De voorzieningenrechter merkt hierbij voor de goede orde allereerst op dat het al dan niet verlenen van ontslag per 1 september 2005 buiten de omvang van het geding valt. De voorzieningenrechter merkt voorts op dat beantwoording van de hiervoor vermelde vraag een beoordeling en een afweging vergt die eerst in de bodemprocedure ten volle kan geschieden. Op grond van het navolgende komt het de voorzieningenrechter voor dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak in hoger beroep niet in stand zal blijven. 4.6.1. In artikel 42, eerste lid, aanhef en onder d, van het AMAR is bepaald dat een aanvraag van de militair om ontslag uit de dienst kan worden afgewezen indien op hem nog de verplichting rust om deel uit te maken van het beroeps- of het reservepersoneel. Aan deze bepaling ligt ten grondslag dat bij oplegging van een dienverplichting er in het algemeen van uit mag worden gegaan dat de militair gedurende de periode van de dienverplichting daadwerkelijk beschikbaar blijft voor de dienst. 4.6.2. Verzoeker heeft voor de gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid in 1997 beleid ontwikkeld. Van voortijdige ontheffing van de dienverplichting kan volgens dit beleid slechts sprake
zijn indien het ontslagverzoek van de militair in de allerlaatste fase van de dienverplichting is ingediend en indien er naar het oordeel van het bevoegd gezag bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan het dienstbelang moet wijken voor het persoonlijk belang van de militair. Van zodanige bijzondere omstandigheden is volgens verzoeker onder meer sprake indien de mogelijkheid om elders in dienst te treden een unieke kans betreft, die zich niet licht opnieuw zal voordoen en die tevens een duidelijke verbetering voor de betrokkene inhoudt in zijn rechtspositie en/of toekomstperspectief. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningen- rechter is verzoeker met dit beleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gegaan. 4.6.3. Voor de voorzieningenrechter staat voldoende vast dat de afdeling Grensbewaking, waar gedaagde werkzaam is, met personele tekorten kampt. Met name is er een tekort aan ervaren en voldoende gekwalificeerd personeel. Om deze tekorten tegen te gaan en om ervaring en kennis te behouden heeft verzoeker naar het voorlopige oordeel van de voorzieningen- rechter een groot dienstbelang bij het houden van de militairen van de afdeling Grensbewaking aan de dienverplichting. 4.6.4. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van het indienen van gedaagdes ontslagverzoek op hem nog een dienverplichting rustte. Op dat moment resteerde er nog ongeveer 1 ½ jaar van de totale periode van 5 jaar, gedurende welke de dienverplichting geldt. Van indiening van het ontslagverzoek in de allerlaatste fase van de dienverplichting is dan ook naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. 4.6.5. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de mogelijkheid van gedaagde om bij de Belastingdienst aangesteld te worden als medewerker Douane per 14 februari 2005 niet is aan te merken als een unieke kans die zich niet licht opnieuw voordoet, alleen al omdat van de zijde van de Belastingdienst is aangegeven dat gedaagde ook per september 2005 in die functie kan worden aangesteld. Op dat moment gaat wederom een (aan de aanstelling van medewerker Douane verbonden) opleiding van start, waarvoor gedaagde volgens de Belastingdienst in aanmerking komt, nu de in februari 2005 gestarte opleiding voor hem geen doorgang kon vinden. Hoewel gedaagde reeds kort voor de zitting van de rechtbank van deze andere mogelijkheid tot het volgen van de startopleiding op de hoogte was, heeft hij de rechtbank, noch verzoeker hiervan op dat moment op de hoogte gesteld. 4.7. Op grond van dit voorlopig oordeel dat geen sprake was van een unieke kans en gelet op de omstandigheid dat uitvoering van de aangevallen uitspraak met zich zou brengen dat verzoeker het verzoek van gedaagde om ontslag per 1 februari 2005 zou moeten inwilligen, ziet de voorzieningenrechter bij afweging van de belangen aanleiding de gevraagde voorziening te treffen. 5. Voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb ziet de voorzieningenrechter geen grond. III. BESLISSING De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep: Recht doende: Schorst de werking van de aangevallen uitspraak van de rechtbank s-gravenhage; Bepaalt dat de griffier aan de Staat der Nederlanden het door verzoeker betaalde griffierecht van 414,- terugbetaalt. Aldus gegeven door mr. G.P.A.M. Garvelink-Jonkers, in tegenwoordigheid van mr. B. Serno als griffier, en
in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2005. (get.) G.P.A.M. Garvelink-Jonkers. (get.) B. Serno.