De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen Hoofdlijnen van de hervorming Begrippen en terminologie Essentiële kennis voor schuldeisers en medecontractanten - knipperlichten 25 februari 2010 Bart DE MOOR
Hoofdlijnen van de hervorming Enkele belangrijke oorzaken van het mislukken van het gerechtelijk akkoord: - Een tekort aan preprocedurele instrumenten - De negatieve publiciteit waardoor de onderneming de aanvraag uitstelt tot wanneer het herstel niet meer mogelijk is - De toepassingswijze van de CAO 32bis - De aansprakelijkheid van de commissarissen inzake opschorting (art. 9 en 24, en art. 44 van de wet op het gerechtelijk akkoord) - De rigide duur van de voorlopige en definitieve opschorting - De rigiditeit en de kosten van de procedure in het geheel
Hoofdlijnen van de hervorming - schematische context Waarde Herstel van de onderneming Minnelijk akkoord Ondernemingsbemiddelaar Efficiënte aanvraag van (gerechtelijke) reorganisatie Effectieve aanvraag van gerechtelijk akkoord (oude wet) - Verlies van actief - eventuele aansprakelijkheid van de vroegere commissaris inzake opschorting - Eventueel ontoereikende faillissementsboedel voor schulden aangegaan tijdens de gerechtelijke reorganisatie Faillissement Tijd
Hoofdlijnen van de hervorming de nieuwe wet Een brede waaier van instrumenten - De kamer voor handelsonderzoek - gegevensverzameling - Het minnelijk akkoord vóór de opschorting - De ondernemingsbemiddelaar (art. 13) Preprocedureel (naar het voorbeeld van het mandat ad hoc in Frankrijk, in België reeds praetoriaans toegepast, in diverse materies) - De gerechtsmandataris (art.14) Procedureel - Gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord - Gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord (het gerechtelijk akkoord blijft een optie, weliswaar aangepast) - Gerechtelijke reorganisatie door overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten onder gerechtelijk gezag (met gewijzigde toepassing CAO 32bis) - De ondernemingsbemiddelaar (art. 13) - De gerechtsmandataris (art. 27 en 60) - De voorlopige bestuurder (art. 28) Vermindering van de kosten Versoepeling van de voorwaarden voor de toekenning van de opschorting en van de procedure in het geheel
Hoofdlijnen van de hervorming - een betere omgang met de noodzakelijke publiciteit van de procedure Noodzaak van publicatie van het vonnis - In het Belgisch Staatsblad en twee kranten, behoudens andere beslissing van de gedelegeerd rechter - Deze publicatie zou minder negatieve publiciteit moeten meebrengen aangezien de wet een breder toepassingsgebied kent - Elke schuldeiser kan kennis nemen van het dossier en een kopie verkrijgen (gratis behalve indien op materiële drager) De aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar wordt niet gepubliceerd evenmin als zijn bevoegdheden of opdracht (noch vóór noch tijdens de procedure van reorganisatie) Succesvolle reorganisaties door de brede waaier van (preprocedurele) instrumenten kunnen leiden tot een betere perceptie van de wet en kunnen de negatieve spiraal doen keren
Begrippen en terminologie De procedure als dusdanig Minnelijk akkoord: een akkoord tussen een schuldenaar en minstens twee schuldeisers, dat de gezondmaking van de financiële toestand van de schuldenaar of de reorganisatie van zijn onderneming beoogt, afgesloten hetzij vóór hetzij ná het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie Openen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie: het vonnis dat op verzoek van de schuldenaar de reorganisatieprocedure open verklaart Opschorting: een door de rechtbank aan de schuldenaar toegekend moratorium om een van de doelstellingen van de gerechtelijke reorganisatie te realiseren Gerechtelijke reorganisatie: een van de drie wijzen waarop de procedure kan verlopen (minnelijk akkoord, collectief akkoord of overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming onder gerechtelijk gezag)
Begrippen en terminologie Drie mogelijke doelen van de procedure Gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord - De vroegere akkoordprocedure is aangepast, vereenvoudigd en versoepeld + Gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord - De door de wet verleende bescherming van het minnelijk akkoord is nieuw + Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag - De vroeger in art. 41 van de Wet op het gerechtelijk akkoord stiefmoederlijk behandelde overdracht is nu grondig herzien en op voornamelijk sociaalrechtelijk vlak verbeterd (CAO 32bis) - Op bevel van de rechtbank, wanneer de schuldenaar ermee instemt! Mogelijkheid om van de ene naar de andere over te stappen
Begrippen en terminologie Schuldvorderingen Schuldvorderingen in de opschorting: de schuldvorderingen ontstaan voor het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of die volgen uit het verzoekschrift of beslissingen genomen in het kader van de procedure Buitengewone schuldvorderingen in de opschorting: de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een bijzonder voorrecht of een hypotheek en de schuldvorderingen van de schuldeiserseigenaars Gewone schuldvorderingen in de opschorting: de schuldvorderingen in de opschorting andere dan de buitengewone schuldvorderingen in de opschorting Schuldvorderingen wegens prestaties van tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie
Begrippen en terminologie Schuldeisers Gewone schuldeiser in de opschorting: de persoon die titularis is van een gewone schuldvordering in de opschorting Buitengewone schuldeiser in de opschorting: de persoon die titularis is van een buitengewone schuldvordering in de opschorting Schuldeiser-eigenaar: de persoon in wiens hoofde tegelijkertijd de hoedanigheden verenigd zijn van titularis van een schuldvordering in de opschorting en van eigenaar van een lichamelijk roerend goed dat niet in zijn bezit is en dat als waarborg geldt Schuldeiser wegens prestaties van tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie
Schema van de procedure Handelsonderzoeken Minnelijk akkoord Geen herstel Verzoekschrift Aanstelling gedelegeerd rechter OPSCHORTING Vonnis Eén beginprocedure Gezonde onderneming Gerechtelijke reorganisatie met minnelijk akkoord Gerechtelijke reorganisatie met collectief akkoord Ondernemingsbemiddelaar Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag Gerechtsmandataris Faillissement / Vereffening
Essentiële kennis voor schuldeisers en medecontractanten - knipperlichten Lopende contracten - rechten van de medecontractant Een gedelegeerd rechter en diverse gerechtsmandatarissen Een ondernemingsbemiddelaar EHBO voor een onderneming in moeilijkheden Rechten van de schuldeisers Het minnelijk akkoord
Contracten - continuïteit, art. 35 1, al. 1 Onderscheid: Contracten met prestaties van voor de aanvang van de procedure (art. 24 en 35) Nieuwe te leveren prestaties voor contracten met opeenvolgende prestaties van voor de aanvang van de procedure (art. 36) Nieuwe contracten na de aanvang van de procedure (art. 37) Geen boedelschulden want er is geen boedel; tenzij bij latere procedure van faillissement of vereffening in zoverre er een nauwe band bestaat tussen de beëindiging van de procedure en het daaropvolgend faillissement (of vereffening) (art. 37) Geen problematiek meer van de bijstand of medewerking van de commissaris inzake opschorting
Contracten - ingebrekestelling van art. 35 1, al. 2 De contractuele wanprestatie van de schuldenaar voorafgaand aan de toekenning van de opschorting maakt voor de schuldeiser geen grond uit voor de beëindiging van de overeenkomst, in zoverre de schuldeiser deze wanprestatie ongedaan maakt binnen een termijn van vijftien dagen na hiervoor in gebreke te zijn gesteld door de schuldeiser in de opschorting. (art. 35 1, al. 2) Nieuwe ingebrekestelling na de opschorting vereist Logischerwijze kan het enkel gaan om materiële wanprestaties Is de schadevergoeding verschuldigd door niet remediëring, een schuldvordering in de opschorting? De wetgever spreekt zich niet uit
Contracten - niet-uitvoering - art. 35 2 Niet-uitvoering van een contract op basis van art. 35 2 (niet voor arbeidsovereenkomsten) Enkel indien die niet-uitvoering noodzakelijk is om een reorganisatieplan te kunnen voorstellen aan de schuldeisers of om een overdracht onder gerechtelijk gezag mogelijk te maken Daarop aansluitend is beëindiging mogelijk door de schuldeiser Schadevergoeding waarop schuldeiser aanspraak kan maken is een schuldvordering in de opschorting (art. 35 2) Forfaitair schadedekkende strafbedingen blijven zonder gevolg tijdens de opschorting en tot de integrale uitvoering van het reorganisatieplan
Contracten - matigingsmogelijkheid voor de rechtbank binnen procedure van minnelijk akkoord Indien een minnelijk akkoord nagestreefd wordt tijdens de opschorting, kan de rechtbank imperatief gematigde termijnen verlenen (art. 43) Paradoxale situatie tegenover het begrip akkoord Eerder een stimulans om tot een werkelijk akkoord te komen zonder tussenkomst van de rechtbank
Contracten - informatie aan schuldeisers en nieuwe procedure voor aangifte van schuldvordering De schuldenaar stelt de schuldeisers individueel in kennis van het openen van de procedure en van de belangrijkste gegevens (art. 26) Enkel bij optie voor een collectief akkoord, deelt de schuldenaar zelf aan de schuldeiser het bedrag mee waarvoor de schuldvordering in de boeken is ingeschreven, met vermelding van de zakelijke zekerheid of het bijzonder voorrecht dat strekt tot zekerheid van de schuldvordering of van het goed waarvan de schuldeiser eigenaar is Mogelijkheid tot voorlopige aanvaarding indien de betwisting niet tot de bevoegdheid van de rechtbank behoort of indien de rechtbank de betwisting niet tijdig zal kunnen beslechten Problematiek van de afhandeling van betwistingen over de grootte van de schuldvordering (art. 46)
Een gedelegeerd rechter en diverse gerechtsmandatarissen Aanstelling van een gedelegeerd rechter bij gerechtelijke reorganisatie Rechter in de rechtbank van koophandel of rechter in handelszaken (niet de voorzitter) Opdracht: Brengt verslag uit over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van het verzoek Heeft aandacht voor het naleven van de wettelijk voorgeschreven formaliteiten Vangt klachten en bezwaren van schuldeisers op (die niet vrijwillig in de procedure moeten tussenkomen) Brengt verslag uit bij de beoordeling van betwiste schuldvorderingen met het oog op voorlopige aanvaarding om aan de stemming te kunnen deelnemen Heeft diverse andere occasionele taken vermeld in de wet
Een gedelegeerd rechter en diverse gerechtsmandatarissen De (preprocedurele) gerechtsmandataris Voorzien in art. 14 Wet continuïteit Aanstelling door de voorzitter van de rechtbank Op vraag van iedere belanghebbende Wanneer kennelijke en grove tekortkomingen van de schuldenaar of van zijn organen de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen Procedure zoals in kortgeding Precieze verantwoording, inhoud en duur van de opdracht in de beschikking
Een gedelegeerd rechter en diverse gerechtsmandatarissen Gerechtsmandatarissen tijdens de procedure Een facultatieve ondernemingsbemiddelaar (art. 13) Eventueel voortzetting mandaat van voor de gerechtelijke procedure Een facultatieve gerechtsmandataris (art. 27) Op verzoek van de schuldenaar en indien het nuttig is voor het bereiken van de doelstellingen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie Een facultatieve voorlopige bestuurder (art. 28) Als de schuldenaar of een van zijn organen een kennelijk grove fout hebben begaan of blijk geven van kennelijke kwade trouw Op verzoek van elke belanghebbende of van het openbaar ministerie
Een gedelegeerd rechter en diverse gerechtsmandatarissen Bij een gerechtelijke reorganisatie onder gerechtelijk gezag is er een verplichte aanstelling van een gerechtsmandataris op grond van art. 60 met een brede taakomschrijving: Organiseren en realiseren overdracht Sociaalrechtelijke tussenkomst Evenredige verdeling (art. 1627 Ger.W.) en rangregeling (1639 e.v.)
De ondernemingsbemiddelaar Voorzien in art. 13 Wet continuïteit Begripsomschrijving Een op verzoek van de onderneming door de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek aangestelde onafhankelijke expert, economisch of juridisch geschoold, met als opdracht de moeilijkheden te analyseren, confidentieel te onderhandelen met een selectie van de voornaamste belanghebbenden en in voorkomend geval te rapporteren aan de opdrachtgevende rechtbank Bekrachtiging in de wet van de praetoriaanse praktijk van bepaalde voorzitters (art. 584 Gerechtelijk Wetboek) De formule is toepasbaar vóór of tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie Niet noodzakelijk een bemiddeling/bemiddelaar in de zin van art. 1724 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek
De ondernemingsbemiddelaar Troeven: Autoriteit, credibiliteit en moreel gezag Neutraliteit (aanstelling door de rechtbank en reputatie-gevoelig) Confidentialiteit (geen publicatie in Belgisch Staatsblad) Geen vertegenwoordigingsbevoegdheid (in tegenstelling tot andere gerechtsmandatarissen) Flexibiliteit (geen vormvereisten, akkoord omtrent aanstelling) Grote toegevoegde waarde t.o.v. een commissaris inzake opschorting of andere gerechtsmandataris Indien preprocedureel, vergroting van de slaagkansen van een goed voorbereide latere gerechtelijke reorganisatie
EHBO bij ondernemingen in moeilijkheden De onderneming zelf Geen nood aan opschorting of bescherming tegen gedwongen uitvoering minnelijk akkoord (preprocedureel), neer te leggen op de griffie ondernemingsbemiddelaar Bij nood aan opschorting of dringende bescherming tegen gedwongen uitvoering Mondelinge aanvraag gerechtelijke reorganisatie (afgifte attest door griffier) Schriftelijke aanvraag gerechtelijke reorganisatie (afgifte attest door griffier) Voor schuldeisers van onderneming Bewarende maatregelen Gerechtsmandataris art. 14 Voorlopig bestuurder art. 28
Rechten van de schuldeisers Behouden van eerdere bewarende maatregelen (beslag) Toepassen van de wettelijke schuldvergelijking (art. 34) Onderscheid vorderingen ontstaan voor/tijdens opschorting Toepassen van de Wet Financiële Zekerheden (art. 34) Uitoefening van alle contractuele rechten (continuïteit ) zoals exceptio non adimpleti contractus, eigendomsvoorbehoud, revindicatie, retentierecht Problematiek van de rechtstreekse vordering (art. 33) Vrijwillige betaling vragen of eisen Vestigen van nieuwe zekerheden (art. 17, 3 Faill.W.)
Rechten van de schuldeisers Medeschuldenaars en borgen Art. 32 : De opschorting heeft geen weerslag op het lot van de specifiek ten gunste van derden in pand gegeven schuldvorderingen Art. 33 : De opschorting komt de medeschuldenaars en de schuldenaars van persoonlijke zekerheden niet ten goede
Het minnelijk akkoord - vóór opschorting Specifieke wettelijke regeling voor het minnelijk akkoord (vóór opschorting) - Een effectieve en efficiënte maatregel krijgt voorrang op de gelijkheid van de schuldeisers (gelijkheid die er al niet meer was onder de vorige wet) - Elk akkoord met de schuldeisers of met enkele van hen kan gekwalificeerd worden als minnelijk akkoord in de zin van de wet - Partijen bepalen vrij de inhoud - De artikelen 17,2 en 18 Faill.W. zijn niet van toepassing op het akkoord noch op de handelingen verricht ter uitvoering ervan (indien neergelegd)
Het minnelijk akkoord - vóór opschorting Voorwaarden: - Af te sluiten met twee of meer schuldeisers - Uitdrukkelijke vermelding gesloten te zijn met het oog op de gezondmaking van de financiële toestand of de reorganisatie van de onderneming - Neerlegging vereist op de griffie van de rechtbank van koophandel om het voordeel van de niet-toepassing van art. 17, 2 en 18 Faill.W. te verkrijgen - Geen bedrieglijke benadeling van de schuldeisers (art. 20 Faill.W. - de pauliaanse vordering - blijft van toepassing)
Het minnelijk akkoord - tijdens de gerechtelijke reorganisatie Keuze voor dit type procedure (of een ander) gebeurt hetzij meteen, hetzij in de loop van de opschorting Het reeds hoger besproken minnelijk akkoord kan men ook tijdens de gerechtelijke reorganisatie afsluiten De dreiging voor de schuldeisers dat zij bij ontstentenis aan minnelijk akkoord in een procedure van collectief akkoord terechtkomen, kan een stimulans zijn om (toch nog) een minnelijk akkoord af te sluiten Zowel de gedelegeerd rechter als de ondernemingsbemiddelaar als de gerechtsmandataris kunnen het akkoord faciliteren De artikelen 17, 2 en 18 Faill.W. zijn niet van toepassing op het akkoord noch op de handelingen ter uitvoering ervan
Het minnelijk akkoord - tijdens de gerechtelijke reorganisatie Procedure Vaststelling van het akkoord door de rechtbank op verzoek van de schuldenaar Sluiting van de procedure van gerechtelijke reorganisatie als gevolg Bekendmaking van het vonnis, met vermelding van het bestaan van een akkoord, in het Belgisch Staatsblad Mogelijkheid geboden door art. 43 om de rechtbank te vragen gematigde termijnen te verlenen (art. 1244 BW.)
Bart DE MOOR Advocaat Troonstraat 4 1000 Brussel b.demoor@taylorwessing.com