Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 24 van de Mededingingswet. Nummer 6965 / 7 Betreft zaak: Rechtspraktijk BAWA c.s./kombiplast B.V. vs. Stichting Nederlands Normalisatie-instituut Inleiding Door middel van het formulier besluitaanvraag is door Rechtspraktijk BAWA c.s., mede namens Kombiplast B.V., (hierna: de klagers) op 18 mei 2010 bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) een klacht ingediend over de Stichting Nederlands Normalisatie-instituut (hierna: het NNI). Bij de NMa komen meer signalen en klachten tegen gedragingen van ondernemingen binnen dan zij aan onderzoek kan onderwerpen gezien de haar beschikbare tijd en middelen. De NMa is daarom genoodzaakt om bij de behandeling van klachten een prioriteringsbeleid te hanteren. Op grond van een aantal prioriteringscriteria wordt beoordeeld of naar aanleiding van een klacht nader onderzoek wordt verricht. Het belang van nader onderzoek naar aanleiding van een klacht wordt daarbij afgewogen tegen het belang van onderzoek in andere zaken. De gehanteerde prioriteringscriteria, zoals vastgesteld in de NMa-Agenda 2004, zijn: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. De inhoud van de klacht Voornoemde klagers vragen de NMa onderzoek te verrichten naar vermeend misbruik van economische machtspositie van het NNI. Dit misbruik zou volgens klagers kort gezegd blijken uit het feit dat het NNI hoge tarieven vraagt voor afschriften van de zogenaamde NEN 1 - normen. NEN-normen bevatten technische specificaties en regels ter omschrijving van de eisen waaraan een product, proces of dienst moet voldoen. Gezien het feit dat naar een deel van deze normen in wet- en regelgeving wordt verwezen, stellen klagers zich op het standpunt dat het NNI afschriften van deze normen om niet of tegen vergoeding van uitsluitend de reproductiekosten beschikbaar zou moeten stellen. Klagers stellen belanghebbenden te zijn omdat het voor hun bedrijfsvoering noodzakelijk is om kennis te nemen van (een deel van) de NEN-normen. 1 NEN staat voor NEderlandse Norm. 1 Openbare versie
Beoordeling De NMa houdt toezicht op de Mededingingswet (hierna: Mw). Binnen het kader van de Mw is de NMa niet bevoegd om te bepalen of de NEN-normen een algemeen verbindend karakter hebben en/of ze op wettelijk voorgeschreven wijze bekend zijn gemaakt. Wel is het mogelijk dat de NMa ex artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU 2 onderzoekt of het NNI een economische machtspositie heeft en of zij deze positie misbruikt door excessieve tarieven te vragen. De activiteiten van het NNI Het NNI, ook wel opererend onder de marktnaam NEN, is een organisatie zonder winstoogmerk die zich bezighoudt met het opstellen en publiceren van normen en standaarden. Uit informatie op de website van het NNI (www.nen.nl), het Jaarverslag 2009, de Statuten en het Huishoudelijk Reglement blijkt dat het NNI daartoe onder meer de volgende activiteiten ontplooit: - het begeleiden van het maken van afspraken over producten, werkwijzen en diensten. In technische normcommissies maken vertegenwoordigers van het bedrijfsleven en andere partijen afspraken hierover, het NNI zorgt voor procesbegeleiding. Tevens participeert het NNI in en biedt direct toegang tot Europese en mondiale normalisatieplatforms; - de publicatie van de afspraken uit de normcommissies; - het verzorgen van cursussen over de toepassing van normen; - het geven van adviezen over de inhoud van normen en de relatie met wetgeving, en de implementatie daarvan binnen bedrijven. Het NNI is niet alleen betrokken bij de publicatie van de NEN-normen maar speelt ook een rol bij de online beschikbaarstelling van ISO- en IEC-normen en een groeiend aantal collecties van buitenlandse normalisatie-instituten. De NMa sluit niet uit dat (een deel van) de genoemde activiteiten van het NNI te beschouwen zijn als economische activiteiten, en dat daarmee het NNI te typeren valt als een onderneming in de zin van de Mw. Overeenkomst Staat - NNI Uit de Overeenkomst Staat - NNI en het NEC 3 die is gepubliceerd in de Staatscourant van 29 februari 2009, blijkt dat de Nederlandse regering aan de EG richtlijnen 98/34 en 98/48 uitvoering wil geven door bij wijze van een privaatrechtelijke overeenkomst het NNI (en het aan het NNI gelieerde NEC) aan te wijzen als het nationale normalisatie-instituut. Uit deze overeenkomst vloeit derhalve voort dat het NNI een wettelijk monopolie bezit op het gebied van het begeleiden van de totstandkoming van normen en de publicatie van deze normen in Nederland. Wat betreft het monopolie op de publicatie van de normen is artikel 17 van de Statuten van het NNI relevant: 2 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. 3 NEC staat voor het Nederlands Elektrotechnisch Comité. 2 Openbare versie
1. Indien de werkzaamheden van enige commissie gegevens of denkbeelden opleveren, welke auteursrechtelijk of anderszins krachtens wetgeving betreffende industriële en/of intellectuele eigendom beschermbaar zijn, dan komen die rechten uitsluitend aan de stichting toe. 2. Het recht tot publicatie van de door de stichting vastgestelde normen komt uitsluitend aan de stichting toe. Onderzoek naar misbruik economische machtspositie Uit bovengenoemde volgt dat het NNI vermoedelijk een economische machtspositie bezit in Nederland op het gebied van het begeleiden van normalisatietrajecten en de publicatie en verkoop van de op schrift gestelde normen in Nederland. Het bezit van een economische machtspositie is echter een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor een inbreuk op artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU. Hiertoe moet ook aangetoond worden dat er sprake is van misbruik van deze machtspositie. In het licht van de klacht is de vraag aan de orde of het NNI excessieve tarieven rekent voor díe NEN-normen, waarnaar verwezen wordt in wet- en regelgeving. Het is niet eenvoudig om vast te stellen of er sprake is van excessieve prijzen. Hiertoe zal namelijk eerst moeten worden vastgesteld hoe de tarieven zich verhouden tot de economische waarde van, in dit geval, de totstandkoming en publicatie van NEN-normen. Klagers hebben met betrekking tot de tariefstructuur van het NNI verwezen naar de website. Gezien de wettelijke monopoliepositie die het NNI inneemt op het gebied van het vaststellen en publiceren van NEN-normen in Nederland, is het niet mogelijk om in dit geval een indicatie van de economische waarde te krijgen op basis van een vergelijking met de tarieven van eventuele concurrenten in Nederland. Een vergelijking met buitenlandse normalisatie-instituten - is zeer complex en tijdrovend omdat daarbij rekening zal moeten worden gehouden met (aanzienlijke) verschillen in institutionele vormgeving, financiering en heersende wet- en regelgeving. Een andere mogelijkheid is te onderzoeken in hoeverre de economische waarde van de door het NNI geleverde normen zich verhoudt tot een redelijk kostenniveau en een redelijk rendement voor de activiteiten die het NNI uitvoert met betrekking tot het vaststellen en publiceren van deze normen 4. In dit geval zo blijkt ook uit een uitspraak van het Europees Hof 5 zal een gedetailleerde analyse moeten worden gemaakt van de kostenstructuur van het NNI en moeten 4 Zie Whish, R. (2009), Competition Law, sixth edition, Oxford: Oxford University Press, p. 709 e.v. voor een uitgebreide bespreking. 5 Zie Faull, J. en A. Nikpay (2007), The EC Law of Competition, second edition, Oxford: Oxford University Press, p. 399 e.v. 3 Openbare versie
worden bepaald in hoeverre er een redelijke verhouding is tussen de gemaakte kosten en de door het NNI aan gevraagde tarieven. Een dergelijk onderzoek zal een aanzienlijke investering van de zijde van de NMa vergen. Politieke discussie over de financieringsstructuur De NMa heeft naar aanleiding van de ingediende klacht ook kennis genomen van de politieke discussie over de financieringsstructuur van het NNI. In dit kader is onder andere de motie Van der Burg Boelhouwer relevant die op 2 juli 2009 in de Tweede Kamer is ingediend. In deze motie wordt de regering opgeroepen om: de NEN-normen die betrekking hebben op bouwregelgeving en de brandveiligheid, op één virtuele plaats eenvoudig en gratis ter beschikking te stellen aan alle burgers en bedrijven ( ). Deze motie is met een Kamermeerderheid aangenomen 6. Onder andere in een Algemeen Overleg van de algemene commissie voor Wonen, Wijken en Integratie op 19 april 2010 is de opvolging van deze motie aan de orde gekomen en is opnieuw door een meerderheid van de Tweede Kamer gepleit voor vrijgeven van de NEN-normen. Daarbij is onder meer voorgesteld om het NNI vanuit de algemene middelen te financieren. Demissionair minister Middelkoop heeft aangegeven dat gezien de demissionaire status van het kabinet, besluitvorming hierover zal worden doorgeschoven naar een nieuw kabinet. Juridische procedures over NEN-normen Naast de politieke discussie over de financieringsstructuur van het NNI liepen of lopen er momenteel meerdere civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures waarin het al dan niet algemeen verbindende karakter van de NEN-normen waar in wet- en regelgeving naar verwezen wordt, centraal staan. In dit kader kan onder andere de civielrechtelijke procedure genoemd worden die Knooble B.V., een bouwadviseur uit Arnhem, aangespannen heeft tegen de Staat der Nederlanden en het NNI waarin zij onder andere stelt dat: - de NEN-normen algemeen verbindende voorschriften zijn (voorzover zij in elk geval zijn opgenomen in het Bouwbesluit); - deze algemeen verbindende voorschriften niet volgens de Bekendmakingswet zijn gepubliceerd; - ze daarom geen algemeen verbindend karakter kunnen hebben. 6 Recent nog heeft CDA-Kamerlid Vietsch gepleit voor bieden van gratis inzage in de NENnormen (zie het bericht CDA voor gratis inzien normen in Cobouw van 26/3/2010). 4 Openbare versie
Knooble B.V. vordert ook dat gedaagde partijen slechts tegen een redelijke vergoeding voor reproductiekosten het Bouwbesluit en alle daaraan gerelateerde normen (waaronder de NENnormen) aan Knooble beschikbaar stellen. Daarmee is de uitspraak in de procedure die Knooble B.V. heeft aangespannen ook relevant voor de vraag of het NNI de huidige tariefstructuur zal moeten aanpassen 7, omdat de Staat c.q. het NNI kan worden gevraagd om de NEN-normen gratis of tegen reproduceerkosten beschikbaar te stellen omdat deze normen anders geen algemeen verbindend karakter hebben. Op 31 december 2008 heeft de rechtbank s-gravenhage vonnis gewezen in deze zaak, waarin de rechtbank de vordering van Knooble dat de NEN-normen geen algemeen verbindend karakter kunnen hebben vanwege de wijze van publicatie, is toegewezen. Zowel de Staat als Knooble hebben inmiddels een hoger beroep ingesteld, waarin het Gerechtshof om een uitspraak zal worden gevraagd over de kwestie van het gratis beschikbaar stellen van de NEN-normen (gezien hun karakter als algemeen verbindende voorschriften) 8. Verwacht wordt dat het Gerechtshof s- Gravenhage op 16 november 2010 arrest zal wijzen in deze zaak. Economisch belang De klagers geven in hun besluitaanvraag geen indruk van het betrokken economisch belang. Uit het Jaarverslag 2009 van het NNI (zie p. 14) blijkt dat het NNI in 2009 een totale omzet heeft geboekt van EUR 32,8 mln., waarvan ca. EUR 12 mln. uit de verkoop van normen en informatieproducten. Uit het Jaarverslag 2009 is niet af te leiden welk deel van de omzet van EUR 12 mln. is toe te rekenen aan de verkoop van (publicaties van) NEN-normen. Aangezien het NNI in elk geval ook ISO-, IEC- en buitenlandse normen verkoopt en daarnaast ook informatieproducten ligt het bedrag in elk geval vermoedelijk onder de 10 miljoen. In een bericht in Cobouw van 26-3-2010 wordt verwezen naar een bedrag van EUR 6 miljoen per jaar, plus een eenmalige afkoopsom (waarvan het bedrag onbekend is) dat het NNI zou vragen om de NEN-normen die verband houden met het Bouwbesluit 2003 gratis ter beschikking te stellen. Ter vergelijking: in 2009 werd de totale omzet van de Industrie volgens het CBS geraamd op EUR 320 miljard, en die van de bouw op EUR 87 miljard. 7 Ook in een aantal bestuursrechtelijke procedures (zie uitspraak van rechtbank s-hertogenbosch van 5 februari 2010 en uitspraak van voorzieningenrechter rechtbank Groningen van 29 juli 2010) is aan de rechtbank een uitspraak gevraagd over het algemeen verbindende karakter van de NENnormen waarnaar in het Bouwbesluit 2003 wordt verwezen. 8 Dit blijkt onder andere uit de pleitnota van de advocaat van Knooble B.V. d.d. 2 maart 2010 waarover de NMa beschikt. 5 Openbare versie
Prioriteitsafweging In het licht van de bovengenoemde prioriteringscriteria geeft de NMa momenteel voorrang aan andere onderzoeken. Een onderzoek van de NMa naar aanleiding van deze klacht lijkt op dit moment minder doelmatig gezien de (i) verwachte politieke besluitvorming over de financieringsstructuur van het NNI en (ii) de lopende juridische procedures. Zowel de politieke besluitvorming als de juridische procedures kunnen invloed hebben op de tariefstelling door de Stichting Nederlands Normalisatie-instituut. Een dergelijk onderzoek lijkt daarnaast niet doeltreffend, gezien de duur en de complexiteit die eigen is aan een onderzoek naar misbruik door het hanteren van excessieve tarieven. In dit specifieke geval is een dergelijk onderzoek bijzonder complex vanwege het ontbreken van de mogelijkheid om de kosten- en tariefstructuur van het NNI te vergelijken met concurrenten in Nederland, en de verschillen in institutionele vormgeving, financiering en wet- en regelgeving die er bestaat tussen het NNI en soortgelijke instituten in het buitenland. Ook in het licht van het relatief beperkte economische belang dat gepaard gaat met de klacht acht de NMa een dergelijk uitgebreid onderzoek op dit moment niet doeltreffend. De NMa zal dan ook geen onderzoek doen naar aanleiding van deze klacht. Dit sluit overigens niet uit dat de afweging in de toekomst anders zou kunnen uitvallen. Datum: 31 augustus 2010 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. Mr. A.M. Andeweg Directie Mededinging Clustermanager Agri, Industrie en Bouw Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter. 6 Openbare versie