Master Rechten VS Internationaal en Europees Handelsrecht Smvt Q uickprinter Koningstraat 13 2000 Antwerpen www.quickprinter.be R48 8 EUR
Nieuw!!! Online samenvattingen kopen via www.quickprintershop.be
VS Europees en Internationaal Handelsrecht Universiteit Antwerpen Academiejaar: 2014-2015 Master Rechten Module Ondernemingsrecht Samenvatting: Slides + lesnotities 1
Inhoud Informatie over de cursus... 8 DEEL 1. INLEIDING... 9 A.Waarom internationale handel?... 9 1. Een begin : Mercantilisme (1500-1750)... 9 2. Theorie van de absolute kostenverschillen (Adam Smith)... 10 3. Theorie van de comparatieve kostenverschillen (D. Ricardo)... 10 4. Voordelen van internationale handel... 11 5. Kritiek... 11 6. Argumenten tegen vrijhandel... 12 B. Elementen van internationaal handelsrecht... 13 1. Internationaal recht... 13 2. Nationaal recht... 13 3. Lex Mercatoria... 14 4. (Regionale) harmonisatie en eenmaking... 17 5. Soft law... 24 C. Actoren Internationale Handel... 26 D. De overeenkomst... 27 E. Geschillen... 27 DEEL 2. FRANCHISING EN PRECONTRACTUELE INFORMATIE in nationaal, internationaal en rechtsvergelijkend perspectief... 28 A. Situering... 28 1. Franchisenemer... 28 2. Vormen... 28 3. Voordelen... 29 4. Problematiek:... 30 5. Oplossingen... 31 B. België... 35 1. Wet van 19/12/2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten... 35 2. Invoering van het WER... 37 3. Boek X WER: handelsagentuurovereenkomsten, commerciële samenwerkingsovereenkomsten en verkoopconcessies... 38 C. Model Disclosure Law... 40 D. DCFR... 43 2
E. Australië... 44 F. Canada... 47 G. China... 48 H. Denemarken... 48 I. Duitsland... 49 J. Frankrijk... 50 K. Indonesië... 51 L. Italië... 52 M. Maleisië... 52 N. Nederland... 53 O. Oostenrijk... 53 P. Singapore... 54 Q. Spanje... 54 R. Tsjechië... 55 S. Verenigde Staten... 55 Conclusie?... 56 Vragen... 56 DEEL 3. VERKOOPCONCESSIES... 57 Hoofdstuk I. Algemeen... 57 Hoofdstuk II. Kwalificatie... 58 Hoofdstuk III. Art. X. 36... 62 1. Algemeen... 62 2. Doel... 63 3. Begroting... 64 4. Latere feiten... 67 5. Vergoeding... 69 6. Gemeen recht... 71 Hoofdstuk IV. Art. X. 37... 72 1. Algemeen... 72 2. Globale karakter... 73 3. Begroting... 74 4. Latere feiten... 75 5. Rouwgeld... 75 6. Gemeen recht... 76 3
Hoofdstuk V. Tekortkoming... 77 Hoofdstuk VI. Mededingingsrecht... 79 Hoofdstuk VII. IPR-vraagstukken... 79 1. Uitgangspunt... 79 2. Toepasselijk recht... 80 3. Rechtsmacht... 81 4. Arbitrage... 83 Hoofdstuk VIII. Vreemde eend in de bijt?... 84 Hoofdstuk IX. Gebruikelijke bedingen in distributieovereenkomsten... 85 DEEL 4. Handelsagentuur in Europees en rechtsvergelijkend perspectief... 91 A. De handelsagent... 91 B. Richtlijn 86/653... 92 B1. Voorgeschiedenis... 92 B2. Andere harmonisatie... 92 B3. Verantwoording (Richtlijn)B4... 93 B4. Gedeeltelijke harmonisatie... 93 B5. Omzetting (bundel)... 95 C. Toepassingsgebied... 96 C1. Artikel 2, lid 2 Richtlijn... 96 C2. Omzetting in België... 96 C3. Omzetting in andere landen... 98 C4. IV.E. 3.101 DCFR: Scope... 100 D. Opzeggingstermijn... 100 D1. Artikel 15 Richtlijn... 100 D2. Omzetting in België... 100 D3. Omzetting in andere landen... 102 D4. IV.E.-2.302 DCFR: Contracts for an indefinite period (agentuur, distributie en franchising) 102 E. Opzegvergoeding... 103 E1. Richtlijn... 103 E2.Omzetting in België... 103 E3.Omzetting in andere landen... 104 E4.IV.E.-2 :303 DCFR : Damages for termination with inadequate notice... 106 F. Uitwinningsvergoeding... 106 F1. Richtlijn... 106 4
F2.Omzetting België... 107 F3. Omzetting in andere landen... 113 F4. DCFR... 115 F5. Uitzondering (art. 18 richtlijn)... 116 G. Concurrentiebedingen... 117 G1. Geldigheid... 117 G2. Impact op uitwinningsvergoeding... 117 H. Delcredere beding... 118 H1. Art. 25 HAW/X.23 WER.... 118 H2. Andere landen... 119 H3. DCFR... 119 I. Aspecten van IPR... 119 I.1 EEX-Verordening (Brussel Ibis)... 119 I. 2 Rome I-vo... 120 I.3 Art. 27 HAW... 121 I.4 Internationale handelsarbitrage... 121 I.5 Rechtspraak inzake art. 4 Alleenverkoopwet... 121 DEEL 5. Bescherming van goodwill onrechtmatige afwerving van cliënteel... 124 A. Algemeen kader... 124 A1. Bescherming van cliënteel... 124 A2. De bescherming van cliënteel... 126 B. Onrechtmatige afwerving... 126 B1. De regel: vrijheid van afwerving geoorloofd... 126 B2. De uitzondering: bescherming van inspanningen... 127 C. Unieverdrag van Parijs... 129 D. Receptie... 131 D1. Duitsland:... 131 D2. Zwitserland:... 132 D3. Frankrijk:... 132 D4. Nederland:... 132 D5. VSA... 132 E. België... 132 F. Afbakening... 134 F1. Beperkende werking Richtlijn 2005/29 en art. 83-94 WMPC/VI.92-103 WER... 134 5
F2. Beperkende werking mededingingsrecht... 135 F3. Beperkende werking IE-recht... 136 F4. Beperkende werking van de overeenkomst en het contractenrecht... 142 G. Art. VI. 104 WER?... 142 H. IPR... 143 GASTCOLLEGE 1 - Arbitrage en mediation... 145 Mediation... 145 Arbitrage... 147 De eigenlijke procedure... 150 De uitspraak... 152 Conclusie... 152 GASTCOLLEGE 2: Commodity trading... 154 Slide 2... 154 Slide 3... 154 Slide 4... 154 Slide 5... 154 Slide 6... 155 Slide 7... 155 Slide 8... 155 Slide 9... 155 Slide 10... 156 Slide 11... 156 Slide 12... 156 Slide 13... 156 Slide 14... 156 Slide 15... 157 Slide 16... 157 Slide 17... 157 Slide 18... 157 Slide 19... 158 Slide 20... 158 Slide 21... 158 Slide 22... 159 Slide 23... 159 6
Slide 24... 160 Slide 25... 160 Slide 26... 160 Slide 27... 161 Slide 28... 161 Side 29... 162 Slide 30... 162 7
Informatie over de cursus TIP: bescherming goodwill = doctoraat 31 maart = gastcollege over commodity trading Examen : schriftelijk (15/20) 5/20: casus Na paasvakantie wordt die persoonlijk besproken Zelf groepjes samenstellen van 4-5 personen Studiemateriaal: - PPT BB - Aanvullende literatuur via BB achtergrond o - Australische franchise disclosure act tekst wordt besproken, wordt via BB ter beschikking gesteld maar zit niet in de documentatiebundel Examen: - Schriftelijk - Documentatiebundel meenemen - + RS en extra dingen die we aanhalen in de les mogen worden meegebracht - Wetboek meenemen 8
DEEL 1. INLEIDING A.Waarom internationale handel? 1. Een begin : Mercantilisme (1500-1750) Idee: vrijhandel is per se niet goed De welvaart van een natie is afhankelijk van de hoeveelheid edelmetaal in de schatkist, gekoppeld aan het idee dat grensoverschrijdende handel een zero sum game is handel/ruil is niet welvaart vermeerderend. De transactie is het louter verplaatsen van een goed naar een andere locatie, in ruil voor iets van dezelfde waarde. Geen van de partijen wordt er beter/rijker van. Voor de staat is het iets negatiefs: men verliest een bepaald product (nl. goud) dus de staat verzwakt daardoor. De staat zal dat dan ook proberen tegen te houden: - Verhogen van drempels voor import (taxen) - Door het ondersteunen van nationale productie en binnenstatelijke handel Er komt een focus op de positieve handelsbalans door staatsinterventie. Ze gaan de export stimuleren d.m.v. subsidies, de import beperken a.d.h.v. invoerrechten en staatsmonopolies opzetten. Frankrijk heeft dit gedaan met het Colbertisme en Engeland via de Navigation Act. - Colbertisme: o Men voerde een beleid dat gericht was op het ontmoedigen van import en stimuleren van export. o Vb. door aanleg kanalen o Idee heeft wel gewerkt want groot deel van de Franse welvaart is op dit idee gebaseerd - Navigation act o Verschillende varianten o Gebaseerd op protectionisme o Elke transactie, vanuit de kolonies, moet verlopen via Engeland o Zorgen dat welvaart blijft plakken in Engeland o Heeft lang en goed gewerkt o Londen is daardoor centrum van de wereldhandel geworden, ten koste van andere steden zoals bv. Amsterdam Het was voor die tijd een niet-onlogische oplossing, wanneer men rekening houdt met de context en de behartigde belangen. Idee: edelmetalen zijn belangrijk en handel zorgt ervoor dat onze edelmetalen verdwijnen uit onze naties. Het leger wordt gefinancierd via geld (goud en zilver). Dit geld moet dan ook klaarliggen wanneer de strijd losbarst. Belang van handel met Azië: vb. import van specerijen, chinees porselein, Probleem: Europeanen vonden die producten wel tof maar hadden niets dat de Aziaten interesseerden, behalve het goud en zilver onevenwichtige handelsbalans Er waren dan pogingen van Europese naties om China te dwingen handel te drijven. Vb. pogingen om Chinezen verslaafd te maken aan opium zodat er iets is dat ze wél willen buiten goud en zilver. 9
Productie in FR van industriële producten stuikte in mekaar ook een verklaring voor mercantilisme. 2. Theorie van de absolute kostenverschillen (Adam Smith) "What is prudence in the conduct of every private family, can scarce be folly in that of a great kingdom. If a foreign country can supply us with a commodity cheaper than we ourselves can make it, better buy it of them with some part of the produce of our own industry, employed in a way in which we have some advantage. The general industry of the country, being always in proportion to the capital which employs it, will not thereby be diminished... but only left to find out the way in which it can be employed with the greatest advantage." (Adam Smith, The Wealth of Nations, 1776, Book IV) Er kwam een stroming voor vrijhandel. Een van de bekendste voorstanders was Adam Smith. Idee: internationale handel verantwoorden en beleid hebben dat die handel faciliteert. Internationale handel is geen zero sum game, de partijen kunnen er WEL beter van worden. Als de ene partij het goedkoper kan produceren dan wij, dan is het beter om het daarvan te kopen dan het zelf te maken. Vb. Wijn dan beter in buitenland kopen dan het zelf te maken. Het is geen sluitend argument voor vrijhandel. Als Frankrijk goedkoper wijn kan produceren in die logica wordt Frankrijk wel beter van die internationale handel op lange termijn. 3. Theorie van de comparatieve kostenverschillen (D. Ricardo) David Ricardo: relatieve of comparatieve kostenverschillen: beide partijen kunnen op lange termijn beter worden van internationale grensoverschrijdende handel. Voorbeeld: twee mannen (een jonge en een oude) zitten op een eiland. Hoe gaan ze de economie van dat eiland organiseren? - Idee van Smith: de jonge man die alles sneller en beter kan zou dan alles moeten doen en de oude man niets. o Niet zo ideaal - Idee van Ricardo: los van absolute kostenvoordelen, mogelijk zijn er ook relatieve kostenvoordelen. Iedereen moet doen waar hij relatief gesproken het beste in is. Vb. jonge man jacht en visvangst en oude man netten repareren en vuur aanmaken. o Collectieve productie kan zo gemaximaliseerd worden Voorbeeld: Textiel & wijn Engeland Portugal TOTAAL Textiel 90 arbeidseenheden 90 arbeidseenheden 180 arbeidseenheden Wijn 100 arbeidseenheden 80 arbeidseenheden 180 arbeidseenheden TOTAAL 190 arbeidseenheden 170 arbeidseenheden 360 arbeidseenheden Ieder naar eigen behoeften laten voorzien Voor textiel maakt het niet uit, en alle wijnproductie in Portugal (Zou Adam Smith s idee zijn) 10
Engeland Portugal TOTAAL Textiel 180 arbeidseenheden 0 arbeidseenheden 180 arbeidseenheden Wijn 0 arbeidseenheden 160 arbeidseenheden 160 arbeidseenheden TOTAAL 180 arbeidseenheden 160 arbeidseenheden 340 arbeidseenheden relatieve kostenvoordelen Specialiseren Alle wijn in Portugal en alle textiel naar Engeland; niet omdat Engeland een absoluut kostenvoordeel heeft maar wel een relatief We besparen 20 arbeidseenheden uit 4. Voordelen van internationale handel 1. Toename van de wereldproductie door specialisatie 2. Meer tewerkstelling doordat er meer geproduceerd wordt 3. Schaalvergrotingseffecten door massaproductie lagere productiekosten (!) Opm.: men kan niet de schaal blijven vergroten: vanaf het moment waarop men op de grootste schaal is gekomen, wordt men inefficiënt 4. Dwang tot efficiëntie (door buitenlandse concurrentie) lagere kosten 5. Meer koopkracht: het inkomen verbetert door de lagere prijzen en de toegenomen tewerkstelling 6. Economische vernieuwing (meer mogelijkheden voor R&D dankzij de dalende kosten) 7. Import meer keuze van producten 8. Behoeftebevredigingseffect: hogere welvaart door inkomensstijging, lagere prijzen voor de consumenten en grotere keuzemogelijkheden 5. Kritiek (1)Hoewel de principes van comparatief en absoluut voordeel betekenen dat het gehele land er op vooruitgaat bij vrijhandel, geldt dit niet noodzakelijk voor groepen binnen een land. Vanuit deze hoek zal vaak worden aangedrongen op protectionistische maatregelen. Voorbeeld: openen van grenzen tussen Engeland en Frankrijk voor handel Frans graan naar Engeland, Engels textiel en industriële producten naar FR. De Franse graanboeren werden er beter van. De Franse arbeider van textiel werd er niet beter van. Vrijhandel wordt tegengewerkt a.d.h.v. protectionistische maatregelen door regio s die de nadelen van vrijhandel ondervinden. Groepen binnen landen worden er beter of slechter van, maar ook staten. Internationale handel wordt vooral aangespoord door industriële landen. Perifere landen staan hier niet altijd om te springen. Vb. USA: onafhankelijkheidsstrijd de verenigde koloniën werden niet beter van internationale handel via Londen. Vanaf hun lokale industrie voldoende sterk was vrijhandel Aantal cynici zijn van mening dat men landen zich eerst moet laten ontwikkelen alvorens men ze gaat dwingen tot internationale handel. 11
(2)Het principe van het comparatieve voordeel kan armere landen aansporen om zich te blijven specialiseren in landbouw, terwijl rijkere landen dat doen in geavanceerde technologie, met als gevolg dat het verschil in rijkdom groeit. De meeste landen zijn van mening dat vrijhandel geleidelijk moet gebeuren: men moet de kans krijgen om de ontwikkelende industrie te beschermen omdat ze nog niet klaar zijn voor de wereldconcurrentie Spanningsveld: vrijhandel is op zich wel goed, maar vanaf wanneer laat men dit principe werken? (3)Zo de markt al neutraal is, is het ideologische en politieke discours dat niet. Degenen die aansturen op vrijhandel hebben hiervoor een agenda: concurreren: - Vb. Engeland: Navigation Act o Alle handel uit de kolonies moest via Engeland passeren men wilde echter volledige vrijhandel zodat men voldoende kon concurreren o Engeland heeft er voordeel bij om te exporteren - Vb. VS o Bij de onafhankelijkheid ging men de grenzen sluiten voor de Engelse producten, om de eigen economie, industrie, ondernemingen te beschermen tegen Britse import (waarmee ze gelet op de wet en de schaalvoordelen niet kon concurreren) - Vb. Landbouwsubsidies - Vb. Filippijnen o Open economie, maar landbouwproducten worden geproduceerd door de ruling class, terwijl vele Filippino s er belang bij hebben dat landbouwproducten zouden worden geïmporteerd 6. Argumenten tegen vrijhandel Vrijhandel kan goed zijn, maar er zijn ook sterke argumenten tegen vrijhandel. 1. Grotere afhankelijkheid van het buitenland vermijden dat men verslaafd wordt aan bv. goedkoop Russisch gas of goedkope Chinese zonnepanelen daarop bepaalde productgroepen afschermen. 2. Opvoedingsargument: Ontwikkelende landen protectionisme moet toelaten dat die ontwikkelende landen kunnen groeien betekent dat lokale consumenten tijdelijk teveel betalen, maar bescherming zal lokale industrie toelaten te groeien. Daarna geleidelijk de grenzen openstellen en toelaten te exporteren. 3. Vergelding tegen dumpingpraktijken van buitenlandse ondernemingen: vb. Chinese zonnepanelen China dumpt deze goederen, subsidieert deze om de oneerlijke concurrentie weg te werken zal men hierop invoerrechten vestigen (i.p.v. de correctie stapt men soms ook meteen over op een sanctie) 4. Onevenwicht op betalingsbalans vermijden = basisidee van mercantilisme Soms zijn staten in alles beter dan uzelf en zou betekenen dan dat alles in het buitenland wordt gekocht en consumenten geen lokale producten willen kopen 5. Handhaving van binnenlandse werkgelegenheid Import/dumpingpraktijken tegengaan om eigen werkgelegenheid te beschermen Bescherming tegen landen met lage lonen 6. Reconversieproblemen/aanpassingsmoeilijkheden Overgang van landbouw naar industrie naar dienstensector mag niet te snel gaan want leidt anders tot sociale drama s: niet alle WN s/ondernemingen kunnen zo snel die klik maken 12
Ontwikkelde landen gaan zich voornamelijk toeleggen op de productie van goederen waar veel technologische kennis, hoog geschoold personeel en relatief veel kapitaal voor vereist zijn. Scholing en omscholing is nodig. Vooral in crisisperiodes is er een grote weerstand tegen reconversie, daar die onzekerheid brengt bij arbeiders en producenten. Denk aan de staal- en steenkoolsector. B. Elementen van internationaal handelsrecht HET internationaal handelsrecht bestaat niet. Het is een samenraapsel van verschillende dingen. Verdragen spelen een belangrijke rol: proberen internationale handel te reguleren en stimuleren. Veel regels zijn ook nationaal en zijn al dan niet toepasselijk via het IPR. Geharmoniseerd recht = van toenemend belang Vb. de EU en de harmonisatie daar Softlaw, als zodanig niet afdwingbaar maar worden wel gezien als inspiratiebronnen voor bv. arbiters. 1. Internationaal recht Ruim arsenaal van bronnen Harmonisatie d.m.v. verdragen: - Multilateraal/bilateraal - In het kader van internationale organisaties/buiten dit kader DOEL: beslechten of harmoniseren Model laws = softere aanpak van internationale organisaties Vb. UNIDROIT wetgeving ontwikkelen die als inspiratie kan dienen voor internationale en nationale wetgevers. DOEL: dat het de facto leidt tot nationale wetgeving die dicht bij elkaar ligt (doordat het als inspiratiebron kan dienen). Resoluties van internationale organisaties Vnl. van internationale organisaties die gelinkt zijn aan het bedrijfsleven Deze hebben vaak ene belangrijke gezagswaarde 2. Nationaal recht Traditionele opdeling tussen publiek en privaat recht. Publiek recht Territoriale toepassing Extraterritoriale toepassing Samenloop Privaat recht IPR Openbare orde Dwingend recht Wetsontduiking Publiek recht heeft een territoriale toepassing, soms extraterritoriaal. Vb. mededingingsrecht. De effecten moeten intern zijn, maar de regels kunnen ook relevant zijn voor ondernemingen die buiten de EU zijn gevestigd. 13
Samenloop: wat als er verschillende regels van toepassing zijn? - Laten botsen - Oplossing voor zoeken (vb. dubbelbelastingverdragen) Privaat recht: IPR: vrije keuze kan, voor zover er geen schending is van de OO, van dwingend recht of er geen wetsontduiking is. 3. Lex Mercatoria A. Wat? Dit zijn handelsgebruiken en gewoonten, die van toepassing zijn op handelaars in internationale handel. Twee bewegingen: - Traditionele - Moderne Dezelfde oorsprong: ontstaan in late Middeleeuwen Historisch te begrijpen als iets dat spontaan is ontstaan uit handel tussen verschillende handelaren Vanaf er handel ontstaat tussen verschillende steden en regio s zijn er regels nodig die het lokale niveau overstijgen en die iedereen begrijpt. Dit lost men op via handelsgebruiken en gewoonten met een sanctioneringsmechanisme*. (*) Sociale sanctioneringsmechanismen: men weet dat indien men de regels niet respecteert, men uitgesloten wordt van de handel Handelsroute Brugge-Champagnestreek-Noord Italië Handelaars komen in conflict met diversiteit aan plaatselijke regels Handelsgebruiken ontstaan die los staan van nationale/lokale recht, dat wel afdwingbaar is. Gebruiken worden aanvaard en diegenen die de gewoonte schendt, wordt gesanctioneerd. Regels zijn voor een stuk overbodig geworden door schaalvergroting van de staat: vb. grote staat i.p.v. enkele hertogdommen etc. Handelsgebruiken worden vervangen door geharmoniseerde nationale regelgeving. Door het ontstaan van de nationale staten, verloren de steden de autonomie van de rechtsregels en voor een stuk verdween ook de behoefte aan een lex mercatoria De nationale regelgeving wordt na de oorlog echter achterhaald: het wordt internationaal. Regelgeving volgt niet echt er ontstaan opnieuw handelsgebruiken (vaak op sectorieel niveau) door grote spelers, die als dwingend worden aanvaard, ook al worden die niet noodzakelijk aanvaard en erkend door de nationale staten. Regels ontstaan spontaan of binnen bepaalde sectoren. De nieuwe lex mercatoria ontstaan als reactie op globalisering en internet. Voorbeelden: - Verdragen o Vb. Weens Koopverdrag (CIGS): niet van toepassing op basis van IPR maar wordt wel aanvaard als een inspiratiebron ontstaan binnen de NL reguleert koop-verkoop van lichamelijke goederen op wereldvlak 14
- Harmonisatie en modelwetten o Vb. UPICC o Vb. PECL o Vb. Draft Common Frame of Reference o Niet dwingend, wel een inspiratiebron o Geldt als een belichaming van principes die internationaal de voorkeur verdienen - Standaardcontracten (sector) o Modelcontracten die men ter beschikking stelt door een aantal belangenorganisaties. Deze maken het makkelijker te contracteren en op transactiekosten te besparen o Bevatten rechtsregels die spontaan zijn ontstaan vanuit een bepaalde praktijk in een bepaalde sector - Algemene rechtsbeginselen o Vb. Goede trouw, ENAC, pacta sunt servanda, schadebeperkingsplicht, force majeure, schadebeperkingsplicht,. o Men neemt aan dat die (quasi)universeel worden aanvaard o Men vindt die terug in alle rechtsstelsels o Als men kiest voor de Lex mercatoria, kan de arbiter die ook gaan toepassen. o MAAR: wat is vb. force majeure? In het ene rechtsstelsel wordt dit al wat strikter ingevuld dan in het andere B. Waarom kiezen? Vb. wanneer de ene contractpartij een staat is Er moet een recht van toepassing zijn men kan dan kiezen voor het gewoonterecht i.p.v. het recht van een van de twee staten (want zou kunnen gevoelig liggen) Soms moet men ook kiezen tussen verschillende juridische tradities: vb. contract tussen onderneming gevestigd in China en een onderneming in Peru en een onderneming in Saoedi-Arabië moeilijk om een compromis te vinden Het is aangepast aan de noden van de partijen en de nationale regelgeving bevredigt die noden niet. Vooral voor ondernemingen de belangrijkste drijfveer wanneer de nationale regelgeving gedateerd en niet adequaat is C. Andere functies Belangrijk voor rechtbank/arbiters: ofwel lex mercatoria toepassen wanneer er een keuze is ervoor, of wanneer men kiest voor het nationale recht en er is een onduidelijkheid, dan inspiratie zoeken in lex mercatoria (vb. hoe goede trouw invullen). Het lex mercatoria kan ook als aanvulling gebruikt worden. Voorbeeld: UNIDROIT (UPICC) preambule These Principles set forth general rules for international commercial contracts. They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them. They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by general principles of law, the lex mercatoria or the like. They may be applied when the parties have not chosen any law to govern their contract. They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments. They may be used to interpret or supplement domestic law. They may serve as a model for national and international legislators. Partijen kunnen ervoor kiezen om hun overeenkomsten te onderwerpen aan deze regels Vb. omdat ze het neutraler vinden dan te kiezen voor een nationaal recht 15
Ze kunnen dienen als voorbeeldfunctie De wetgever kan de lex mercatoria gebruiken als model voor nationale/regionale wetgeving. Ook voor rechtsvergelijking kan het een handig instrument zijn. D. Nadelen Aantal nadelen: - Onduidelijk o o o Nationale wetgeving is geworteld in een bepaalde rechtstraditie De lex mercatoria zijn echter het product van rechtsvergelijking, ze zijn dus niet ingebed in een lange traditie van rechtsgeschiedenis (rechtspraak, rechtsleer) die kunnen helpen een interpretatie of toepassing te geven. Er is dus geen sprake van voorspelbaarheid omdat men niet kan leunen op RS en RL Vb. de Unidroit principles: klinken helder maar hoe toepassen in de praktijk? Want de algemene traditie ontbreekt! Men zal de regels gaan interpreteren vanuit de eigen rechtstraditie: vb. goede trouw is iets anders voor de Saoedische jurist dan voor een Peruaanse jurist men is afhankelijk van de willekeur van de arbiter. - Moeilijk te bewijzen o Wat valt er precies onder? Ze zijn voor een stuk terug te vinden in de UNIDROIT principles, maar een groot deel is nergens neergeschreven (hoewel iedereen ze kent) o Het leidt tot een onvoorspelbaar resultaat - Rechtsgrond onduidelijk o Afdwinging = moeilijk o Keuze voor lex mercatoria kan in de ene rechtstraditie makkelijk aanvaard worden, maar in andere rechtstradities kan dit mogelijk moeilijker zijn (vb. moeilijker in een kotteke te plaatsen ) o Voor Belgische magistraat is het niet onnatuurlijk om op een overeenkomst met uitwerking in België het franse recht toe te passen voor een Franse magistraat is dit onlogisch - Handhaving/erkenning onzeker (vooral door nationale rechters) E. Hoe kiezen? Uitdrukkelijk: - algemene rechtsbeginselen - Lex mercatoria - UNIDROIT principles Impliciet. Dit laatste is wel moeilijker. Het ligt dan aan de rechter of de arbiter (meestal) om te beslissen of dat men hiervoor heeft gekozen (afgeleid uit de samenloop van omstandigheden) Voorbeeld: als blijkt dat partijen contracteren en dat er in dezelfde relatie al geschillen zijn geweest, waarbij de partijen zelf consequent hebben gekozen voor de lex mercatoria, DAN kan men beslissen dat de partijen er impliciet voor hebben gekozen F. Handhaving Meestal door arbitrage: arbiters aanvaarden het sneller en vinden zichzelf capabel genoeg om te bepalen wat het lex mercatoria is. Vaak is er ook de creatie van precedenten. Het belang van een precedent varieert: afhankelijk van het college en de arbiter straalt het een bepaald gezag uit. 16
Bij de (nationale) rechtscolleges is dit vaker problematisch. Als ze het wel aanvaarden, dan zullen ze toch hun nationale recht toepassen als aanvaarde recht. Handhaving is problematisch 4. (Regionale) harmonisatie en eenmaking Doel: - Economische groei o We pleiten voor eenmaking van economische stelsels om economische groei te bevorderen (maakt schaalvoordelen mogelijk) o Verschillende rechtsstelsels zijn een rem op de ontwikkeling, het maakt het moeilijker de markt te betreden o Andere remmen: transportkosten en invoerrechten - Bevorderen grensoverschrijdend ondernemen - Beperken (rechts)onzekerheid o Doordat de verschillen in regelgeving tussen landen kleiner worden, wordt ook de rechtsonzekerheid kleiner - Transparantie - Verhogen concurrentievermogen - Beperken kosten o o Wanneer rechtsregels op grote schaal worden ontwikkeld, worden de kosten beperkt (schaalvoordelen) Beperken van kosten van ondernemingen (Legal fees) + kosten van het ontwikkelen van regelgeving Harmoniseren met één set algemene voorwaarden alle LS bedienen drukt de kosten! grensoverschrijdend handelsverkeer opent mogelijkheden (ook voor kleinere ondernemingen) Voorbeeld: Motivering en doel - Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR)* Verschillen in overeenkomstenrecht tussen de lidstaten vormen een belemmering voor handelaren en consumenten die binnen de interne markt grensoverschrijdende handelstransacties willen verrichten.( ) Voor handelaren is in grensoverschrijdende situaties gewoonlijk sprake van extra transactiekosten ten opzichte van binnenlandse handel. Daarbij gaat het om de moeilijkheden om duidelijkheid te verkrijgen over de bepalingen van toepasselijk buitenlands overeenkomstenrecht, het verkrijgen van juridisch advies, het onderhandelen over het toepasselijke recht bij transacties tussen ondernemingen en het aanpassen van overeenkomsten aan de voorschriften op het gebied van consumentenrecht bij transacties tussen ondernemingen en consumenten. De gemiste kansen voor grensoverschrijdende handel zijn ook nadelig voor de Europese consumenten. Minder grensoverschrijdende handel heeft minder invoer en minder concurrentie tussen handelaren tot gevolg. Dit kan leiden tot een beperktere keuze tussen producten tegen een hogere prijs op de consumentenmarkt. (*) GEKR = CESL = Common European Sales Law Ontwerpverordening die gaat naar een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht en die voortkomt uit de DCFR. Zonder harmonisatie en eenmaking: belemmeringen voor handelaren (transactiekosten, kosten maken om na te gaan wat de toepasselijke regels zijn, onderhandelingskosten, ) Zonder harmonisatie en eenmaking: belemmeringen voor consumenten (het moet grensoverschrijdende handelingen goedkoper maken voor kleine ondernemingen en wanneer dit uitblijft is het een nadeel van de consument omdat veel kleine KMO s de grens niet zullen oversteken wat resulteert in minder aanbod en hogere prijzen) 17