Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13 Discriminatie binnen verzekeringen: de grens tussen geoorloofde differentiatie en discriminatie Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Pablo Tenret Studentennummer: 00802129 Promotor Prof. Dr. Kristiaan Bernauw Commisaris: Prof. Jean Rogge
1. Inleiding 1 2. Normatief kader 3 2.1. Europese normen 3 2.1.1. Nationaliteitsdiscriminatie 4 2.1.2. Geslachtsdiscriminatie 8 2.1.3. Nieuwe richtlijnen op grond van artikel 13 EG-verdrag (nieuw artikel 19 VWEU) 10 2.1.3.1. Richtlijn voor gelijke behandeling inzake ras 13 2.1.3.2. Richtlijn algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 13 2.1.3.3. Richtlijn voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij toegang tot het aanbod van goederen en diensten 15 2.1.3.4. Voorstel van kaderrichtlijn buiten arbeid 17 2.1.4. Het Handvest van de Grondrechten 17 2.1.5. Non-discriminatie als algemeen rechtsbeginsel van de Europese Unie 18 2.2. Belgische normen 21 2.2.1. Historiek 22 2.2.1.1. De Antiracismewet van 30 juli 1981 22 2.2.1.2. Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen van 7 mei 1999 23 2.2.1.3. Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 24 2.2.1.4. Wet aanvullende pensioenen van 28 april 2003 28 2.2.1.5. Wet Verwilghen van 20 juli 2007 29 2.2.2. Belgische normatieve kader: de antidiscriminatiewetgeving van 10 mei 2007 30 2.2.2.1. Totstandkoming 30 2.2.2.2. Toepassingsgebied 32 2.2.2.3. Lijst van discriminatiegronden 32 2.2.2.4. Onderscheid en discriminatie: direct of indirect 34 2.2.2.5. Rechtvaardigingsgronden 35 2.2.2.5.1. Open versus gesloten systeem van rechtvaardiging 35 2.2.2.5.2. Verdere rechtvaardigingsmogelijkheden 37 2.2.2.5.3. Open systeem van rechtvaardiging 40 2.2.2.6. Bewijsregeling 40 2.2.2.7. Sanctionering 41 2.2.2.7.1. Stakingsvordering 42 I
2.2.2.7.2. Forfaitaire schadevergoeding 43 2.2.2.7.3. Nietigheidsanctie 44 2.2.2.7.4. Dwangsom, openbaarmaking van het vonnis en het contempt of court-misdrijf 44 2.2.2.7.5. Bescherming tegen represailles 45 3. Spanningsveld tussen verzekeringstechniek en discriminatieverbod 46 3.1. De essentie van de verzekeringstechniek: segmentering, risicoselectie en tariefdifferentiatie 46 3.2. Het beginsel van de contractvrijheid 47 3.3. Kanssolidariteit versus subsidiërende solidariteit 48 3.4. Anti-selectie en moral hazard 49 3.4.1. Een nuancering van het anti-selectie argument 51 3.5.1. De verzekeringstechnische groeps-benadering 52 3.5.2. De mensenrechtelijke individualistische benadering 53 3.5.3. De ethische verontwaardiging over de differentiatiecriteria bij segmentering 55 3.5.4. Recht op verzekering? 59 4. Uitwerking van de toetsingscriteria in verzekeringen 63 4.1. Legitieme doelstelling 63 4.2. Geschiktheid 66 4.2.1. Objectiviteitscriterium 66 4.2.2. Pertinentiecriterium 67 4.3. Noodzakelijkheid 71 4.3.1. Evenredigheidsbeginsel 71 4.3.2. Criterium van de vergelijkbare doeltreffendheid 73 5. Evoluties aangaande de toelaatbaarheid van genderdifferentiatie binnen verzekeringen 76 5.1. Toepassingen van genderdifferentiatie binnen verzekeringen 77 5.1.1. Geslacht en de levensverwachting 78 5.1.2. Geslacht en het risico op een verkeersongeval 79 5.1.3. Geslacht en het risico op hogere ziektekosten 80 5.2. Het begin van het einde voor genderdifferentiatie: de Antidiscriminatiewet 81 5.3. Een potentiële uitweg: het opt-out regime 82 II
5.4. Het einde van het einde: de zaak Test-Aankoop tegen de Belgische ministerraad 84 5.4.1. Het arrest van 1 maart 2011: D-Day voor genderdifferentiatie binnen verzekeringen 87 5.4.2. Conclusies van advocaat-generaal Juliane Kokott 87 5.4.3. Verdict van het Hof van Justitie 90 5.4.4. Uitspraak door het Grondwettelijk Hof 92 5.4.5. Reacties op het verdict 93 5.4.6. Beweegredenen van het Hof van Justitie: you can not have your pie, and eat it too 95 5.5. Nasleep van het verdict: kijken naar de toekomst 98 5.5.1. De Maya-apocalyps voor genderdifferentiatie: 21 december 2012 98 5.5.2. Richtsnoeren van de Europese Commissie 99 5.5.2.1. Enkel voor nieuwe contracten 99 5.5.2.2. Seksegerelateerde verzekeringspraktijken die in de toekomst mogelijk blijven 102 5.5.3. Impact op bedrijfspensioenen 104 5.5.4. Impact op gendergedifferentieerde sterftetafels 106 5.5.5. Impact op de mogelijkheid tot differentiatie op grond van leeftijd en handicap 107 5.5.6. Gevolgen voor de tarifering en het segmenteringsbeleid van verzekeraars 109 6. Conclusie 112 7. Bibliografie 114 III
VOORWOORD Er bestaat geen ergere vorm van van ongelijkheid dan de poging om ongelijke zaken gelijk te maken - ARISTOTELES De masterproef vormt een essentieel deel van de reis die een student moet afleggen op weg naar het behalen van zijn Master-diploma. De keuze van onderwerp zal dan ook bepalend zijn, in die zin dat een onderzoeksdomein dat de student prikkelt zich ongetwijfeld ook zal vertalen naar een werkstuk dat boeiender is dan indien dit niet het geval zou zijn. Het is deze overweging die mij heeft gebracht tot de keuze van het onderwerp Discriminatie binnen verzekeringen: de grens tussen geoorloofde differentiatie en discriminatie. De keuze van subtitel geeft aan waarom dit onderwerp mijn aandacht heeft getrokken. De grens tussen wat beschouwd wordt als een legitieme manier om onderscheiden te maken die eigen is aan de verzekeringsactiviteit en het negatief klinkend begrip discriminatie, alsook de verschuiving van deze grens binnen het recht vind ik uitermate interessant. Ik heb dan ook geprobeerd om binnen mijn masterproef deze verhouding verder te onderzoeken aan de hand van een analyse van zowel het normatieve kader als de argumenten pro en contra van de verschillende invalshoeken ten aanzien van het begrip discriminatie, aangevuld met een schets van de evoluties binnen het recht. Ik hoop dat ik er in geslaagd ben om dit op een coherente en informatieve wijze te doen. Graag wil ik mijn appreciatie uitdrukken voor de hulp die ik heb gekregen bij het schrijven van deze masterproef. Eerst en vooral wil ik mijn promotor professor Bernauw bedanken voor zijn raadgevingen die mij op het juiste pad hebben gezet in mijn zoektocht naar bronnen en die mij hebben geholpen om dit onderwerp te omkaderen. Verder wil ik ook graag mevrouw Rosa Corteville bedanken voor haar hulp bij het uitlenen van het doctoraatswerk Discriminatie en Verzekering door Dr. Yves Thiery. Ook Dr. Thiery zelf verdient een dankwoord. Zijn doctoraat vormde een onmisbaar sleutelstuk qua ondersteuning en begeleiding in mijn onderzoek van de wereld van discriminatie binnen IV
verzekeringen. Tenslotte wil ik ook graag mijn ouders bedanken voor hun steun en hun feedback bij het nalezen van deze masterproef. Hieronder vind u mijn masterproef. Ik hoop dat ik geslaagd ben in mijn opzet. Pablo Tenret V
1. INLEIDING 1. Tussen verzekeringen en het wettelijk verbod op discriminatie zal altijd een zeker spanningsveld bestaan. Een specifieke vorm van discriminatie lijkt immers inherent aan de verzekeringsactiviteit: een verzekeraar doet aan segmentering 1, wat hem toelaat om risico s in te delen in verschillende groepen. Dit proces laat hem toe om per groepering van een bepaald risico een andere tarifering en voorwaarden te vragen aan de verzekerde. Deze zaken noemt men verzekeringstechnisch respectievelijk risicoselectie en tariefdifferentiatie 2. In een zekere zin lijkt discriminatie dus tot de core business te behoren van de activiteit van een verzekeringsonderneming, een noodzakelijke voorwaarde om haar activiteiten te kunnen ontplooien. Toch impliceert differentiatie niet automatisch discriminatie. In elke vorm van differentiatie schuilt echter wel de mogelijkheid tot discriminatie 3. 2. Het is de bedoeling dit spanningsveld als rode draad te hanteren doorheen deze masterproef. Een algemene beschouwing van discriminatie binnen verzekeringen wordt opgevolgd door een meer grondige analyse van de evolutie van de principiële toelaatbaarheid van genderdifferentiatie binnen verzekeringen naar een a priori verbod van genderdiscriminatie. In deel 2 (Normatief kader) zal een situering van het begrip discriminatie gegeven worden binnen het normatieve kader inzake anti-discriminatiewetgeving op zowel het Europese als nationale niveau. Met name wordt er ingegaan op de Europese richtlijnen met het oog op bestrijding van discriminatie en de omzetting hiervan in nationaal recht. Hierna (deel 3: Spanningsveld tussen verzekeringstechniek en discriminatieverbod) zal een bespreking volgen van de noodzaak aan differentiatie als essentieel element van de verzekeringstechniek en het spanningsveld tussen enerzijds de verzekeringstechnische groeps-benadering en anderzijds de mensenrechtelijke individualistische benadering. 1 B. WEYTS, De Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 en verzekeringen, T. Verz. 2007, dossier nr. 13, 8 ev. 2 Y. THIERY, De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?, TBH 2003, afl. 8, 647 ev. 3 Y. THIERY, De Antidiscriminatiewet: verzekeren over dezelfde kam?, TBH 2003, afl. 8, 648. 1
In deel 4 (Uitwerking van de toetsingscriteria in verzekeringen) wordt er aandacht besteed aan de criteria die gehanteerd worden om differentiaties te rechtvaardigen door middel van het open systeem van rechtvaardiging. Deel 5 gaat in op de recente evoluties inzake de toelaatbaarheid van genderdifferentiatie, in het bijzonder naar aanleiding van de recente rechtspraak van zowel het Europese Hof van Justitie als het Grondwettelijk Hof. Na een duiding van het gebruik van het criterium van gender door verzekeraars bij het bepalen van hun segmenteringsbeleid, wordt de historische impact van deze rechtspraak besproken gesitueerd tegen de achtergrond van de Europese Genderrichtlijn. Vervolgens wordt ingegaan op de potentiële gevolgen van deze rechtspraak zowel binnen als buiten de verzekeringsector. Ten slotte wordt de masterproef afgesloten met een eindbeschouwing. 2
2. NORMATIEF KADER 2.1. EUROPESE NORMEN 3. De invloed van het Europees wetgevend niveau op de invulling van het begrip discriminatie in ons rechtsstelsel kan moeilijk overschat worden. Europese normen en rechtspraak zijn bepalend geweest voor de het discriminatieverbod. In dit onderdeel wordt eerst ingegaan worden op de oorspronkelijke invulling en hiernavolgende evolutie van dit concept binnen het Europese kader. 4. Om het Europese beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie te situeren dient men in eerste instantie te kijken naar haar veruitwendiging in het verbod van discriminatie op basis van nationaliteit of woonplaats en in het verbod van discriminatie op basis van geslacht binnen de arbeidssfeer 4. 5. Dit laatste verbod op geslachtsdiscriminatie werd aangevuld door een reeks richtlijnen, aangenomen op basis van het toenmalige art. 94 en 308 van het EG-verdrag, nu artikel 115 en 352 Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (hierna VWEU) 5. Deze werden uitgevaardigd in het kader van de verdere realisatie van de gemeenschappelijke interne markt. 6. Een mijlpaal vond plaats met de invoering van artikel 13 van het EG-Verdrag, huidige artikel 19 VWEU, dat werd ingevoerd door het Verdrag van Amsterdam in 1997. Dit liet de Europese wetgever toe om maatregelen te nemen ter bestrijding van discriminatie op basis van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. In navolging hiervan werden richtlijnen ingevoerd, waarvan de Rasrichtlijn (Richtlijn 2000/43/EG 6 ), de Kaderrichtlijn arbeid (Richtlijn 4 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 21 ev. 5 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 22-23. 6 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb.L. 19 juli 2000, afl. 180, 22 (hierna Rasrichtlijn ). 3
2000.78.EG 7 ) en de Genderrichtlijn (Richtlijn 2004/113/EG 8 ) hierna besproken zullen worden. 7. Het beginsel van niet-discriminatie kreeg een versterkte onderbouwing als burgerrecht dankzij de artikelen 6 en 7 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna VEU 9 ). Artikel 6 VEU verwijst expliciet naar het Handvest van de Grondrechten 10 en benadrukt de erkenning van de rechten, vrijheden en beginselen die door het Handvest worden voorzien. Het stelt tevens dat het dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. Het is dan ook bindend voor haar ondertekenaars, wat een verhoogde inroepbaarheid van het gelijkheidsbeginsel teweeg brengt 11. 8. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie bepaalt dat de verschillende verdragsbepalingen en bepalingen van secundair unierecht die discriminatie verbieden, zoals hierboven vermeld, een uiting vormen van het algemene gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van het recht van de EU 12. Dit laat op zijn beurt de toepassing van het gelijkheidsbeginsel op private partijen toe, wat uiteraard relevant is gelet op de toepassing van het discriminatieverbod op de horizontale relaties tussen verzekerde en verzekeraar. 2.1.1. NATIONALITEITSDISCRIMINATIE 9. De rechtsgrond van het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit vinden we terug in artikel 12 EG-verdrag, nu artikel 18 VWEU: 7 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 19 2 december 2000, afl. 303, 16 (hierna Kaderrichtlijn Arbeid ). 8 Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, Pb.L. 21 december 2004, afl. 373, 37 (hierna Genderrichtlijn) 9 Verdrag van 7 februari 1992 tot oprichting van de Europese Unie. Voor de geconsolideerde versie van 2006, zie Pb.C. 29 december 2006, afl. 321 E, 5 (hierna VEU). 10 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, Pb.C. 18 december 2000, afl. 364 en aangepast op 12 december 20076 te Straatsburg, Pb.C. 14 december 2007, afl. 303, 1 en opnieuw gepubliceerd in 2010; Pb.C. 30 maart 2010, afl. 83, 389 (hierna Handvest van de Grondrechten ) 11 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 26. 12 HvJ 117/76, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen en 16/76, Diamalt/Hauptzollamt Itzehoe, gevoegde zaken 117/76 en 16/76, Jur. 1977, 1753, ov. 7; HvJ 810/70, Uberschär/Bundseversicherungsanstalt für Angestellte,, Jur. 1980, 2747, ov. 16; Zie Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 26, nr. 35. 4
Binnen de werkingssfeer van dit verdrag en onverminderd de bijzonder bepalingen daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Het wordt beschouwd als de meest fundamentele en tegelijkertijd meest algemene uitdrukkingsvorm van het gelijkheidsbeginsel 13. 10. Het Europese verbod op nationaliteitsdiscriminatie is nauw verbonden met de doelstelling van de realisatie van een interne gemeenschappelijke markt 14. Oorspronkelijk kreeg het dan ook hoofdzakelijk een invulling met het oog op het bestrijden en tenietdoen van protectionistische belemmeringen die door de lidstaten werden opgeworpen 15. Gaandeweg vond er echter een verschuiving en verruiming plaats 16, waarbij de werkingssfeer zich niet langer beperkte tot zuiver economische rechten, maar ook het recht op onderwijs, intellectuele-eigendomsrechten en het recht op juridische bescherming. Ook hebben de Europese instellingen, onder impuls van de rechtspraak van het Hof van Justitie een uitbreiding van het recht op gelijke behandeling voorzien, waardoor dit geldt voor alle Europese burgers 17. Het eindresultaat van deze evolutie is dat vandaag de dag Europese lidstaten verplicht zijn om alle voordelen die zij toekennen aan hun eigen onderdanen ook open te stellen voor marktdeelnemers uit andere lidstaten 18. Artikel 12 is dan ook een autonome rechtsbron geworden, met een toepassingsgebied dat breder is dan zuiver de gemeenschappelijke interne markt 19. 11. Belangrijk in het kader van deze masterproef is niet alleen de directe werking van artikel 12 EG-verdrag (nieuw artikel 18 VWEU) 20, maar vooral de vraag of dit artikel een horizontale werking heeft. Dit houdt in dat burgers zich niet alleen op dit artikel 13 P.J.G. KAPTEYN EN P. VERLOREN VAN THEMAAT, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gmeenschappen, Deventer, Kluwer, 2003, 132. 14 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28 ev. 15 G. MORE, The principle of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamental Right? in P. CRAIG EN G. DE BURCA (eds). The evolution of EU law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 522. 16 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 28 ev, nr 40. 17 D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 56 en 148. 18 HvJ 251/83, Haug-Adrio/frankvurter Versicherungs-AG,, Jur. 1984, 4277, ov. 14 (weigering van premiekorting in verzekering). 19 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 29, nr 41. 20 Zie HvJ 22/80, Boussac/Gerstenmeier,, Jur. 1980, 3427, ov. 9 5
kunnen beroepen tegen de overheid (verticale werking), maar ook tegen hun medeburgers 21. Indien men het verbod op discriminatie inzake nationaliteit wil kunnen toepassen op verzekeringen, zal een horizontale werking vereist zijn. Verzekeraars zijn immers private partijen, en het afsluiten van een verzekering is een horizontale transactie. 12. Door het invoeren van horizontaal toepasselijke nationale wetgeving inzake discriminatie 22 is deze vraag enigszins in belang afgenomen. Toch blijft het ook vandaag enigszins interessant om een erkenning van horizontale werking van het Europese nationaliteitsdiscriminatieverbod door het Hof van Justitie te onderzoeken, aangezien de nationale rechter in zijn interpretatievrijheid van het discriminatieverbod gebonden is door de interpretatie van het Hof. 13. De erkenning van horizontale werking is een geleidelijk proces geweest en werd niet onmiddellijk aanvaard 23. In de zaak Walrave-Koch 24 en Thieffry 25 werden reeds eerste aanstalten gemaakt, maar toch kon nog niet gesproken worden over een volkomen horizontaal toepasselijk discriminatieverbod. Een ondubbelzinnige bevestiging van de horizontale werking van het algemeen verbod op nationaliteitsdiscriminatie kwam pas er met het arrest Angonese van 6 juni 2000 26. Dit arrest sloeg echter op arbeidsrelaties, waardoor er twijfel bleef omtrent de toepassing van artikel 12 EGverdrag (nieuw artikel 18 VWEU) buiten arbeidsrelaties. Pas in het arrest Ferlini werden deze twijfels weggenomen 27. 21 J.H. GERARDS, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, Den Haag, SDU Uitgevers, 2002, 231. 22 Zie art. 3 wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981, zoals gewijzigd door de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenofobie ingegeven daden, BS 30 mei 2007 (hierna Antiracismewet ). 23 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 32, nr 45 ev. 24 HvJ 36/74, Walrave en Koch, Jur. 1974, 1405, ov. 21 en 27. 25 HvJ 71/76, Thieffry/ Conseil de l orde des avocats à la cour de Paris, Jur. 1977, 765, ov. 27. 26 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 33, nr. 46; HvJ C-281/98, Angonese/cassa di Risparmio di Bolzano, Jur. 2000, I-4139. 27 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 35, nr. 47; HvJ C-411/98, Ferlini/ Centre Hospitalier de Luxembourg,, Jur. 2000, I, 8089, ov. 50. 6
14. Het Hof rechtvaardigt in haar rechtspraak de toelaatbaarheid van horizontale werking door te verwijzen naar het concept van machtsuitoefening. Dhr. THIERY schrijft hierover 28 : Krachtens het arrest Ferlini kan iedere organisatie die ten opzichte van andere particulieren in een dusdanige verhouding staat dat zij hen bepaalde (contractuele) voorwaarden kan opleggen, immers onder het discriminatieverbod vallen. Deze rechtspraakt past in de tendens om de horizontale werking van grondrechten te verantwoorden op grond van het tegengewicht dat wordt geboden door de dominantie van de ene contractspartij ten opzichte van de andere. Daarbij kan eveneens worden gedacht aan de sector van de financiële dienstverlening. Indien de aanbieders van deze diensten (waaronder ook verzekeringsdiensten) in staat blijken om voorwaarden op te leggen met betrekking tot de toegang of de omvang van deze dienst, zal het verbod van nationaliteitsdiscriminatie wellicht probleemloos toepassing kunnen vinden. 15. De toepasbaarheid van artikel 12 EG-verdrag (nieuw artikel 18 VWEU) op verzekeraars bleek al in 1984 uit het door het arrest Haug-Adrion door het Hof van Justitie 29. Het Hof aanvaardde hier de toepassing van het nationaliteitsdiscriminatieverbod op de verhouding tussen consument en verzekeraar. In deze zaak ging het Hof van Justitie voor het eerst over tot een invulling van het discriminatiebegrip in verzekeringsrelaties 30. Zo stelde zij dat de verzekeraar zich had gebaseerd op objectieve verzekeringstechnische gegevens en op het objectieve criterium dat een voertuig onder douanekenteken is geregistreerd. Zij stond dan ook los van iedere overweging betreffende nationaliteit. Het feit dat de verzekeraar zich had gebaseerd op objectieve verzekeringstechnische gegevens was hier van cruciaal belang als verweermiddel. 28 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 35, nr. 47. 29 HvJ 251/83, Haug-Adrion/ Frankfuter Versicherungs-AG, Jur. 1984, 4277. 30 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 37-38, nr. 5.1 7
2.1.2. GESLACHTSDISCRIMINATIE 16. De invulling van de verplichting van artikel 157, lid 1 VWEU (oud artikel 141 EGverdrag) vormt een treffend voorbeeld van de verschuiving binnen de EU van een nadruk op marktrecht naar een progressief beleid met het oog op verwezenlijking van sociale doelstellingen 31. Dit artikel stelt: Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. Zoals reeds werd vermeld, nam men aanvankelijk aan dat deze bepaling een zuiver marktregulerende functie had, die de concurrentie moest stimuleren 32. Dit veranderde echter naar aanleiding van het arrest Defrenne II door het Hof van Justitie tijdens de jaren 70 33. Het Hof merkt hierin op dat artikel 141 van het EG-verdrag naast een economisch doel ook een sociale functie heeft binnen de Europese Gemeenschap die niet slechts een economische unie is maar tevens de sociale vooruitgang en een voortdurende verbetering van de omstandigheden waaronder de volkeren van Europa leven en werken, moet verzekeren. 17. Het arrest Defrenne II bracht een golf van verandering teweeg binnen de Europese Gemeenschap. Aangespoord door dit arrest van het Hof van Justitie nam de Europese Commissie stappen om een uitgebreidere invulling van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen mogelijk te maken. Ondanks het feit dat in het EG-verdrag geen grondslag aanwezig was voor een bevoegdheid voor een optreden met maatregelen ter bestrijding van geslachtsdiscriminatie, werd hier een oplossing voor gevonden door zich te beroepen op de algemene bevoegdheidsbepalingen van artikel 308 en 94 EG-Verdrag (huidige artikel 115 en 352 VWEU). Deze artikelen laten maatregelen toe, die noodzakelijk zijn voor de werking van de gemeenschappelijke 31 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 38 ev. 32 J.M. BINON, L égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionels de sécurité sociale : la «valse hésitation» du droit européen», Cahiers de droit Européen 1996, 635-721. 33 HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455. 8
markt of rechtstreeks van invloed zijn op de werking van de interne markt 34. Dit liet de Europese wetgever toe om in de volgende jaren verschillende richtlijnen uit te vaardigen, met het oog op respectievelijk een omkadering van het verbod van loondiscriminatie tussen mannen en vrouwen, een uitbreiding naar andere domeinen dan de gelijke beloning, en zelfs een uitbreiding naar het domein van de sociale zekerheid 35. 18. De sterke nadruk op het verbod op geslachtsdiscriminatie werd nog eens extra in de verf gezegd door het Hof in haar latere rechtspraak 36, culminerend in het arrest van het Hof in de zaak Schröder, waarin zij zelfs stelde dat het economische doel van artikel 141 EG-verdrag (mededinging handhaven) ondergeschikt was aan de sociale doelstelling van het artikel als uitdrukking van een fundamenteel mensenrecht 37. Dit duidelijke engagement vond haar logische volgende stap in een bevoegdheidsuitbreiding voor de Raad door het Verdrag van Amsterdam, door middel van artikel 141, lid 3 (huidige artikel 157, lid 3 VWEU). Hierdoor kon zij expliciet maatregelen aannemen om de toepassing te waarborgen van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep, met inbegrip van het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid. 19. Deze evolutie liet de Raad toe om in samenwerking met het Europees Parlement de reeds bestaande richtlijnen omtrent geslachtsdiscriminatie samen te brengen, moderniseren en vereenvoudigen in 1 tekst 38, namelijk de Genderrichtlijn arbeid (Richtlijn 2006/54/EG). Deze richtlijn is van groot belang in het kader van deze 34 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 40; D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 58-59. 35 Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, Pb.L. 45, 19 februari 1975, 19; Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 39, 14 februari 1976, 40, zoals gewijzigd door de Genderrichtlijn arbeid; Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb.L. 6, 10 januari 1979, 4. 36 HvJ 149/77, Defrenne/Sabena,, Jur. 1978, 1465, ov. 26-27 ; HvJ 75/82 en 117/82, Razouk en Beyound/Commissie, Jur. 1984, 1509, ov. 16 37 HvJ C-50/96, Deutsche Telekom/Schröder,, Jur. 2000, I, 743, ov. 57. 38 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 41. 9
masterproef, aangezien zij bij verzekeringsrelaties uitdrukkelijke uitzonderingen voorzag die het gebruik van naar het geslacht verschillende actuariële berekeningselementen onder bepaalde omstandigheden toelaat in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid 39. 20. Dat het verbod tot genderdiscriminatie voorzien in artikel 141, 1 e lid van het EGverdrag directe werking heeft werd al bevestigd door het Hof van Justitie in haar arrest Defrenne II 40. Sindsdien is het inroepbaar voor de nationale instanties. Tegelijkertijd werd ook de horizontale werking bevestigd met de uitspraak dat het verbod tot genderdiscriminatie: niet slechts geldt voor overheidshandelingen, doch eveneens van toepassing is op alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden, alsmede op contracten tussen particulieren. 41 Over de horizontale werking van dit verbod heeft dus, in tegenstelling tot het verbod tot nationaliteitsdiscriminatie, nooit enige twijfel bestaan. Tenslotte strekt het verdragsrechterlijk geslachtsdiscriminatieverbod zich ook uit tot instellingen die geen partij zijn bij de arbeidsovereenkomst, maar wel instaan voor de uitvoering van verplichtingen van de werkgever 42. Hierdoor vallen ook pensioenfondsen en groepsverzekeraars die bvb. voorzien in aanvullende regelingen van sociale zekerheid, onder het verbod van loondiscriminatie op grond van geslacht 43. 2.1.3. NIEUWE RICHTLIJNEN OP GROND VAN ARTIKEL 13 EG-VERDRAG (NIEUW ARTIKEL 19 VWEU) 21. Zoals reeds eerder werd vermeld, betekende het Verdrag van Amsterdam in 1997 een belangrijke stap voorwaarts voor de Europese Gemeenschap, aangezien de invoer van artikel 13 EG-verdrag (nieuw artikel 19 VWEU) de Raad de mogelijkheid gaf om 39 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 42, voetnoot nr. 156. 40 HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455, ov.10. 41 HvJ 43/75, Defrenne/Sabena, Jur. 1976, 455, ov. 39. 42 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 43; HvJ C-200/91, Coloroll Pension Trustees/ James Richard Russell, Jur. 1994, I, 4389, ov. 88; HvJ C-129/93, Fisscher/Voorhuis Hengelo en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de detailhandel, Jur. 1994, I, 4583, ov.31. 43 J.-M. BINON, Le principe du traitement égal des sexes : ses incidences en assurance de personnes, De Verz. 1996, afl. 314, 10. ; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 43. 10
wetgeving uit te vaardigen met het oog op de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht, ras, etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Artikel 13 EG verdrag liet nu ook de mogelijkheid toe op te treden tegen discriminatie buiten de arbeidssfeer, wat niet mogelijk was op grond van het eerder besproken artikel 141 EG-verdrag 44. Op grond van deze nieuwe rechtsgrond werden reeds 3 richtlijnen uitgevaardigd, die hierna zullen besproken worden: de Rasrichtlijn van 29 juni 2000 (Richtlijn 2000/43/EG), de Kaderrichtlijn arbeid van 27 november 2000 (Richtlijn 2000/78/EG) en tenslotte de Genderrichtlijn van 14 december 2004 (Richtlijn 2004/113/EG). Bovendien is er nog een voorstel ingediend waarvan de wetgevende procedure nog niet is beëindigd, namelijk het voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid. 22. Er moet worden opgemerkt dat aan dit artikel geen directe werking werd verleend. Toch zorgde het, dankzij de invoering van hierop gebaseerde richtlijnen, voor een basis van relatief uniforme bescherming in de EU. Er vond echter geen volledige harmonisering plaats. Er werd aan de lidstaten op belangrijke aspecten een keuzevrijheid gelaten inzake de omzetting van de artikel 19-Richtlijnen. THIERY verduidelijkt 45 : Zo kon worden geopteerd voor een grondspecifieke benadering, waar voor iedere discriminatiegrond of groep van discriminatiegronden een afzonderlijke wetgevende akte werd gepubliceerd (zie bv. het Verenigd Koninkrijk), dan wel voor een algemene benadering, waarbij alle te beschermen discriminatiegronden in één unieke gelijkebehandelingswet terechtkomen (zie bv. De Belgische antidiscriminatiewetgeving van 2003 of de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling). Ook stond het de lidstaten vrij om naast de door de richtlijnen beschermde discriminatiegronden expliciet gronden toe te voegen (zoals bv. In België), of het toevoegen van gronden toe te laten via een expansieclausule (zoals bv. In de Finse, Hongaarse of Poolse wetgeving). De richtlijnen lieten de lidstaten eveneens vrij om te kiezen voor een geïntegreerde methode, waarbij het antidiscriminatierecht wordt gezien als een apart gecodificeerd 44 E. CARACCIOLO DI TORELLA, The Principle of gender equality, the goods and services directive and insurance: a conceptual analysis, MJ 2006, afl. 3, 343. 45 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 58. 11
geheel van normen, dan wel voor een specifieke verticale benadering, waarbij de nondiscriminatieregels worden geïmplementeerd in wetgeving die telkens andere toepassingsgebieden beheerst. Ook inhoudelijk lieten de richtlijnen de lidstaten op heel wat punten vrij om nadere keuzes te maken. Zo konden de lidstaten op bepaalde domeinen, met name in verzekeringsrelaties, keuzes maken omtrent de al dan niet rechtvaardigbaarheid van directe geslachtsdiscriminatie en stond het de lidstaten ook vrij om zelf een mix te bepalen van (voldoende doeltreffende) sanctiemechanismen. In het kader van de eerder aangehaalde verschuiving van het beginsel van nondiscriminatie naar een meer sociaal georiënteerd Europees mensenrechtenbeleid kan worden verwezen naar de voorstellen van richtlijn door de Commissie. Hierin wordt aangegeven dat niet enkel een bevorderde integratie van de interne markt wordt beoogd, maar ook de uitbouw van een Europees mensenrechtenbeleid 46. De richtlijnen zouden de sociale en economische cohesie helpen verbeteren, de fundamentele waarden die aan de Unie ten grondslag liggen vrijheid, democratie, eerbiediging van de mensenrechten en de fundamentele vrijheden en het beginsel van de rechtstaat versterken en verder ook bijdragen tot de ontwikkeling van de Unie als een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid 47. Ook blijft het de lidstaten toegestaan om te kiezen voor een ruimere bescherming van het gelijkheidsbeginsel dan datgene wat reeds werd voorzien in de richtlijnen 48. Deze voorzien slechts een minimumniveau waaraan moet worden tegemoet gekomen. 23. Het spreekt voor zich dat de richtlijnen op grond van artikel 13 EG-verdrag (huidig artikel 19 VWEU) grote gevolgen met zich meebrachten voor de verzekeringsindustrie 49. De anti-discriminatiecriteria die hierdoor werden opgelegd, en 46 J.-M. BINON, «Le principe d égalité de traitement en droit europeén et ses application à l assurance» in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (eds.), Discriminatie en Verzekering, Antwerpen, Maklu, 2007, 25 ; D. DE PRINS, J. VRIELINK EN S. SOTTIAUX, Handboek discriminatierecht, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2005, 65. 47 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad houdende tenuitvoerlegging van het beginsel van personen ongeacht ras of etnische afstamming, COM (2000) 328 def., 4. 48 Art. 6, lid 1 Rasrichtlijn, art. 8, lid 1 Kaderrichtlijn arbeid, art. 7 Genderrichtlijn en art. 6, lid 1 Voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid. 49 J.M. BINON, L égalité de traitement en droit européen et ses applications à l assurance. Obligation morale ou croisade idéologique? in C. VAN SCHOUBROECK en H. COUSY (EDS.), Discriminatie in verzekering - Discrimination et assurance, Louvain-la-Neuve/Bruxelles : Academia-Bruylant, p. 22, nr 4. 12
de hieruit volgende nationale wetgeving legden immers beperkingen op aan de vrijheid van verzekeraars om om het even welke segmentatiegronden te hanteren 50. Zo werd het gebruik van frequent gehanteerde segmentatiegronden als geslacht, leeftijd en handicap in hoge mate beperkt. 2.1.3.1. RICHTLIJN VOOR GELIJKE BEHANDELING INZAKE RAS 24. De Rasrichtlijn (richtlijn 2000/43/EG) was de eerste richtlijn die werd ingevoerd op grond van artikel 13 EG-verdrag. Ze heeft als doel elke vorm van discriminatie, direct of indirect, op grond van ras of etnische afstamming te verbieden 51. Ze kent zowel een verticale als horizontale werking en haar toepassingsgebied beperkt zich niet uitsluitend tot arbeid en beroep 52, maar ook daarbuiten. Zo valt ook de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn onder haar toepassingsgebied 53. Deze richtlijn is dus van toepassing op verzekeringsdiensten. De Rasrichtlijn belet wel niet dat er aan zogenaamde positieve discriminatie wordt gedaan, waarbij een lidstaat specifieke maatregelen toepast om nadelen verband houdende met ras of etnische afstamming te voorkomen of compenseren 54. 2.1.3.2. RICHTLIJN ALGEMEEN KADER VOOR GELIJKE BEHANDELING IN ARBEID EN BEROEP 25. De Kaderrichtlijn arbeid (Richtlijn 2000/78/EG) werd enige tijd later aangenomen, op 27 november 2000. De werkingssfeer van deze richtlijn is minder uitgebreid dan de Rasrichtlijn, aangezien zij zich beperkt tot (directe en indirecte) discriminatie op basis van godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid in aangelegenheden van arbeid en beroep 55. Zij heeft betrekking op: de toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige, ook in verband met de promotiekansen, de beroepsopleiding, werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (met inbegrip van ontslag 50 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 77. 51 Ov. 13 Rasrichtlijn. 52 Art.6, 1., a) tot d) Rasrichtlijn. 53 Art. 6.1, h) Rasrichtlijn. 54 Art. 5 Rasrichtlijn. 55 Art. 1 juncto art. 3 Rasrichtlijn. 13
en beloning) en lidmaatschap van en betrokkenheid bij organisaties van werkgevers of werknemers of andere beroepsorganisaties. 26. De richtlijn voorziet 3 rechtvaardigingsgronden voor een ongelijke behandeling: Indien er wezenlijke beroepskwalificaties vereist zijn 56, die gerechtvaardigd worden door de aard van het werk of wegens de context waarbinnen deze functie wordt uitgeoefend. Het doel dient steeds legitiem te zijn en het vereiste moet evenredig hieraan zijn. Indien de verschillen in behandelingen op grond zijn van leeftijd 57. In dit geval moeten zij objectief en redelijk gerechtvaardigd worden in het kader van de nationale wetgeving, met een legitiem doel. Ook dient de ongelijke behandeling een passend en noodzakelijk middel te zijn. Zoals bij de Rasrichtlijn is ook hier een uitzondering voorzien voor ongelijke behandeling in geval van positieve discriminatie 58. In dit geval zijn maatregelen door de lidstaten toegestaan met de bedoeling ongelijkheden te voorkomen of compenseren. Ook mogen de lidstaten specifieke maatregelen nemen met het oog op creëren van voorzieningen op de werkplaats voor personen met een handicap. 27. Voorzieningen voor gehandicapten zijn bovendien geen louter vrijblijvende mogelijkheid: artikel 5 van de Kaderrichtlijn arbeid legt een verplichting op aan de werkgever om te voorzien in redelijke aanpassingen, teneinde een gelijke behandeling te handhaven ten aanzien van personen met een handicap. Als deze maatregelen een onevenredige belasting zouden vormen voor de werkgever, dan kan deze gecompenseerd worden door beleidsmaatregelen van de lidstaten. 56 Art. 4.1 Kaderrichtlijn Arbeid. 57 Art. 6.1 Kaderrichtlijn Arbeid. 58 Art.7 Kaderrichtlijn Arbeid. 14
2.1.3.3. RICHTLIJN VOOR GELIJKE BEHANDELING VAN MANNEN EN VROUWEN BIJ TOEGANG TOT HET AANBOD VAN GOEDEREN EN DIENSTEN 28. Op 13 december 2004 werd de Genderrichtlijn aangenomen (Richtlijn 2004/113/EG). Het toepassingsgebied van deze richtlijn was het tegengaan van discriminatie op basis van geslacht voor domeinen die zich buiten de sfeer van arbeid en beroep bevindt. Zij is van toepassing op alle personen die goederen of diensten aanbieden en die zonder onderscheid des persoons publiekelijk beschikbaar zijn met betrekking tot zowel de overheidssector als de particuliere sector 59. Ook voor verzekeringen is zij dus relevant. 29. Deze richtlijn was bovendien van bijzonder belang omdat zij, naast een overgangsbepaling, onder druk van de verzekeringssector ook een specifieke mogelijkheid voorzag voor lidstaten om verschillen toe te staan in premies en uitkeringen voor individuele personen, op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens 60. 30. De overgangsbepaling kunnen we terugvinden in artikel 5, lid 1 van de Genderrichtlijn, welke stelt dat: In alle nieuwe contracten die na 21 december 2007 worden gesloten, het gebruik van sekse als een factor bij de berekening van premies en uitkeringen ( ) niet resulteert in verschillen in de premies en uitkeringen van individuele personen. Deze bepaling impliceert dat het gebruik van geslacht als criterium wel toegelaten bleef voor alle overeenkomsten die werden afgesloten voor 21 december 2007 en daarbij kon resulteren in verschillen in premies en uitkeringen van individuele personen 61. Het was de bedoeling van de Europese wetgever om de verzekeringsmaatschappijen voldoende tijd te laten om zich aan de nieuwe regelgeving aan te passen. 59 Art. 3.1 Genderrichtlijn. 60 Art. 5.2 Genderrichtlijn. 61 Zie ook ov. 18 van de Genderrichtlijn. 15
31. De zogenaamde opting-out clausule vinden we terug in artikel 5, lid 2 van de Genderrichtlijn. Deze liet de lidstaten toe om, voor 21 december 2007 te besluiten: proportionele verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. Lidstaten die van deze mogelijkheid wensten gebruik te maken dienden dus aan verschillende voorwaarden te voldoen: de verschillen moesten proportioneel zijn, geslacht moest een bepalende factor zijn bij beoordeling van het risico én zij moesten erover waken dat dit gebeurde op basis van nauwkeurige gegevens die relevant zijn voor het gebruik van sekse als een bepalende actuariële factor, en dat deze regelmatig zouden worden geactualiseerd. Tenslotte werd ook een tijdsvoorwaarde opgelegd: zij moesten hiertoe over gaan voor 21 december 2007. Ook rustte bij hen de verplichting om tegen 21 december 2012 deze regeling te evalueren en hun evaluatie over te maken aan de Europese commissie. Verder in deze masterproef zal ingegaan op hoe de Belgische wetgever zich in concreto op deze opting-out clausule heeft beroept, alsook de navolgende rechtspraak hieromtrent door zowel het Belgische Grondwettelijke Hof als het Europees Hof van Justitie, die artikel 5, lid 2 buiten werking heeft gesteld. 32. Op de opting-out clausule bestond een uitzondering. Kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap mochten in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen leiden 62. Hieruit volgt dat, zelfs indien men op basis van actuariële gegevens kan aantonen dat vrouwen aan een hoger risico zijn onderworpen in bvb. de hospitalisatieverzekering omwille van de mogelijkheid tot zwangerschap, de premie voor een hospitalisatieverzekering niet mag verschillen voor mannen en vrouwen 63. De opting-out causule laat niet toe om het verboden karakter van een onderscheid op basis van zwangerschap of moederschap te omzeilen. De Europese wetgever legt hiermee uitdrukkelijk een solidariteit op tussen mannen en 62 Art. 5, lid 3 Genderrichtlijn. 63 Y. THIERY, Het Europees verbod van geslachtsdiscriminatie in verzekeringen: receptie en (anti)-conceptie in het lidstatelijk recht, Ius Commune Research School 2008, 5. 16
vrouwen, vanuit het idee dat de kost van voortplanting zowel door mannen als vrouwen samen moet worden gedragen. 33. Zowel directe als indirecte discriminatie worden door de Genderrichtlijn verboden 64. Ze houdt een vorm in van minimum-harmonisatie, maar sluit niet uit dat lidstaten positievere bepalingen uitvaardigen 65. Bovendien is er ook een non-regressie clausule aan verbonden: het is niet toegestaan om de uitvoering van de richtlijn te gebruiken als voorwendsel om de reeds in de lidstaten bestaande bescherming te verlagen 66. 2.1.3.4. VOORSTEL VAN KADERRICHTLIJN BUITEN ARBEID 34. In 2008, 4 jaar na het verschijnen van de Genderrichtlijn, werd door de Commissie een nieuw voorstel van richtlijn ingediend, met het oog op bescherming van discriminatie op grond van handicap, leeftijd, godsdienst of overtuiging en seksuele geaardheid buiten de arbeidssfeer. Deze zou van toepassing zijn op het vlak van toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, alsook sociale bescherming, waaronder ook sociale zekerheid en gezondheidszorg, de sociale voordelen en onderwijs 67. Dit voorstel werd op 2 juli 2008 voorgelegd aan de Raad van Ministers en ter raadpleging aan het Europees Parlement. 2.1.4. HET HANDVEST VAN DE GRONDRECHTEN 35. Het Handvest van de Grondrechten kwam tot stand in 2000, wanneer het door de voorzitters van het Europees parlement, de Raad en de Commissie plechtig werd afgekondigd te Nice 68. Het vormt een belangrijke stap in het de evolutie van het gelijkheidsbeginsel van marktrecht naar een horizontaal werkend burgerrecht 69. Dit 64 Art. 4, lid 1 Genderrichtlijn. 65 Art. 7, lid 1 Genderrichtlijn. 66 Art. 7, lid 2 Genderrichtlijn. 67 Art. 3 van het Voorstel. 68 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, 7 december 2000, Pb.C. 364/1, 18 december 2000. Laatse officiële publicatie in 2010, na het Verdrag van Lissabon. Zie Pb.C. 30 maart 2010, afl 83, 389 (hierna Handvest van de Grondrechten ). 69 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 87. 17
beginsel wordt immers een belangrijke functie toegedicht. We vinden het terug in artikel 21: 1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden. 2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Verder in het verdrag vinden we tevens een bevestiging van de gelijkheid van mannen en vrouwen (artikel 23 Handvest van de Grondrechten). De lijst van beschermingsgronden opgesomd door de Belgische horizontaal werkende antidiscriminatiewetgeving is rechtstreeks geïnspireerd op de opsomming van discriminatiegronden in het Handvest van de Grondrechten. 36. Het Handvest is van toepassing zowel op de instellingen en organen van de Europese Unie als de lidstaten, wanneer deze laatsten het Unierechten implementeren 70. Artikel 6, lid 1 VEU verwijst naar het Handvest en stelt uitdrukkelijk dat deze dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen. Deze grondrechten zijn dus juridisch bindend voor zowel de lidstaten als de instellingen en organen van de Unie, deze zijn verplicht tot eerbiediging van deze rechten ten opzichte van de burger. Ook nietburgers van een EU-lidstaat kunnen zich, met uitzondering van bepaalde rechten die samenhangen met Unie-burgerschap, beroepen op de grondrechten uit het Handvest tegen de genoemde overheden. 2.1.5. NON-DISCRIMINATIE ALS ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN DE EUROPESE UNIE 37. Artikel 6, lid 3 VEU bepaalt dat de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de 70 Zie art. 51 (1) Handvest van de Grondrechten. 18
lidstaten gemeen hebben, als algemene beginselen deel uitmaken van het recht van de Unie. Het Hof Van Justitie heeft dit artikel als rechtvaardiging gebruikt om, in combinatie met artikel 19, lid 1 VEU dat stelt dat het Hof van Justitie het recht moet eerbiedigen bij haar uitlegging en toepassing van de Verdragen, een machtiging af te leiden om zich te kunnen beroepen op deze algemene beginselen 71. In het licht hiervan bevestigt het Hof Van Justitie in haar rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel dient te worden opgevat als een dergelijk algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht 72. Het Hof stelt dat dit beginsel terug te vinden is binnen zowel de grondslagen van het Verdrag zelf, als in de gemeenschappelijke rechtstradities van de lidstaten en in de door hen gesloten internationale verdragen 73. Deze erkenning van het gelijkheidsbeginsel als een algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht kan op verschillende vlakken een invloed hebben op de anti-discriminatiewetgeving bij verzekeringsrelaties 74. 38. Men kan zich afvragen in welke mate de secundaire Uniewetgeving moet worden getoetst aan het algemene gelijkheidsbeginsel. Het Europees Hof van Justitie zou immers in staat zijn de invulling van de criteria uit de richtlijnen op grond van artikel 19 door de Europese wetgever te toetsen aan het algemene gelijkheidsbeginsel, en vervolgens zelf te beslissen of deze richtlijnen niet strijdig zijn met het algemene beginsel. Specifiek voor verzekeringsrelaties dient aandacht aan deze mogelijkheid te worden gegeven in het licht van de mogelijkheid voor de nationale lidstaten om zich te beroepen op een opt-out clausule bij het uitvaardigen van de Genderrichtlijn 75. Bij het Voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid wordt in artikel 2, lid 7 voorzien in een gelijkaardige mogelijkheid voor de discriminatiegronden leeftijd en handicap 76. 71 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 91. Zie ook T. TRIDIMAS, The general principles of EU law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 19-20. 72 HvJ 117/76, Ruckdeschel/Hauptzollamt Hamburg-St. Annen en 16/76, Diamalt/Hauptzollamt Itzehoe, gevoegde zaken 117/76 en 16/76, Jur. 1977, 1753, ov. 7; HvJ 810/79, Uberschär/Bundseversicherungsanstalt für Angestellte, Jur. 1980, 2747, ov. 16; HvJ C-13/05, Sonia Chacón Navas/Eurest Colectividades, Jur. 2006, I, 6467, ov. 56. 73 Zie HvJ C-46/93, Brasserie du Pêcheur/Bundesrepublik Deutschland en C-48/93, The Queen/Secretary of State for transport, ex parte: Factortame, gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Jur. 1996, I, 1029, ov. 27. 74 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 93. 75 Art. 5, lid 2 Genderrichtlijn; reeds besproken bij randnummer 33. 76 Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 95 ev. 19
Hoewel het de Europese wetgever wel degelijk is toegestaan om bepaalde gerechtvaardige uitzonderingen te voorzien op het beginsel van gelijke behandeling 77, blijft het nog steeds de taak van het Hof van Justitie (en niet de nationale rechter) om de geoorloofdheid van deze uitzonderingen te beoordelen 78. Het gelijkheidsbeginsel maakt als algemeen beginsel van het Unierecht immers deel uit van het primair recht van de Europese Unie, terwijl de richtlijnen secundair recht zijn. Uitzonderingen voorzien door de richtlijnen kunnen dus mogelijk opzij gezet worden door het Europees Hof van Justitie door zich te beroepen op het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van het Unierecht. In het kader van deze mogelijkheid heeft het Hof van Justitie zich op 1 maart 2011 moeten uitspreken in een prejudiciëel arrest op vraag van het Grondwettelijk Hof, over de vraag of de opt-out mogelijkheid voorzien door het de Genderrichtlijn niet strijdig was met het algemeen beginsel van gelijkheid en non-discriminatie. Dit wordt aangevoerd door de verbruikersvereniging Test-Aankoop. Op de uitspraak van het Hof van Justitie zal later in deze masterproef uitgebreid worden ingegaan. 39. Een 2 de interessante vraag is of men zich als particulier (bvb. een verzekerde) op het gelijkheidsbeginsel zou kunnen beroepen tegen een andere particulier (bvb. een verzekeraar), in de situatie dat een lidstaat tot laattijdige of foutieve omzetting van de richtlijnen is overgegaan. Aangezien Europese Richtlijnen per definitie geen horizontale werking kennen, kan er iets voor gezegd worden dat men in dit geval zou kunnen terugvallen op het algemeen beginsel als beginsel van het Unierecht, in de hypothese dat hieraan wel degelijk een horizontale werking is toegekend. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Mangold bevestigd dat het wel inderdaad mogelijk is om in een geschil tussen particulieren zich te beroepen op een algemeen beginsel van het Unierecht, door middel van het buiten toepassing laten van een met dit beginsel strijdige nationale norm 79. Het Hof voorziet echter wel een extra voorbehoud. Een nationale rechter kan niet op zichzelf verplicht worden een nationale 77 Adv. Gen. SHARPSTON, concl. 30 november 2006 voor HvJ C-227/04 P, Lindorfer/Raad van de Europese Unie, Jur. 2007, I, 6767, ov. 136-139. 78 Zie art. 267, lid 3 VWEU, betreffende de verplichting tot het stellen van een prejudiciële vraag. 79 HvJ C-144/04, Mangold/helm, Jur. 2005, I, 9981; Y. THIERY, Discriminatie en verzekering, Antwerpen, Intersentia, 2011, 101. 20