In: Jan Smits (red.), De richtlijn consumentenkoop in perspectief, Den Haag 2003 [Boom], pp

In: Jan Smits (red.), De richtlijn consumentenkoop in perspectief, Den Haag 2003 [Boom], pp. 1-27. De richtlijn consumentenkoop en het Nederlandse recht J.M. Smits 1 1 Inleiding In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de (voorgenomen) implementatie van de richtlijn consumentenkoop 2 in het Nederlandse recht. Daarbij wordt bijzondere aandacht besteed aan de verschillen met het oude kooprecht, zoals ingevoerd in 1992. Incidenteel wordt ook vergeleken met de implementatie in Duitsland. De tekst van het wetsvoorstel zoals op het moment van schrijven van deze bijdrage 3 aanhangig bij de Eerste Kamer, heeft daarbij als uitgangspunt gediend. De kans dat in dat wetsvoorstel nog wijzigingen in de vorm van een novelle worden aangebracht, is immers niet groot. In het navolgende komen achtereenvolgens aan de orde het doel van de richtlijn (2), de implementatie in Nederland (3) het toepassingsbereik (4), het conformiteitsbegrip van de richtlijn (5), de aan de consument-koper ter beschikking staande remedies (6), de regels over de termijnen (7), het aan de verkoper toekomende regresrecht (8), de garanties (9), het dwingendrechtelijk karakter van de richtlijn en het geografisch toepassingsbereik (10), het minimumkarakter (11) en de voorlichting aan de consument en het overgangsrecht (12). 2 Het doel van de richtlijn 1 Ik dank de discussianten naar aanleiding van mijn lezingen over de richtlijn op resp. het Maastrichtse seminar De richtlijn consumentenkoop in Nederlands, rechtsvergelijkend en rechtseconomisch perspectief (2 november 2001), de workshop Nieuw kooprecht, georganiseerd door het Leuvense Instituut voor Verbintenissenrecht (5 maart 2002) en het EIPA seminar EU Consumer Law and the Development of European Civil Law (Luxemburg 1 oktober 2002). 2 Richtlijn 1999/44 van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumentengoederen, Pb. EG 1999, L 171/12 (ook opgenomen in J.H.M. van Erp & J.M. Smits (red.), Bronnen Europees Privaatrecht, Den Haag 2001). De ontwerp-richtlijn is besproken door E.H. Hondius, De consumentenkoop in Europees perspectief/naar een richtlijn consumentenkoop en consumentengaranties, TvC 1996, p. 245 v., dez., Kroniek algemeen, NTBR 1999, p. 144 en door H.A.G. Temmink, Kroniek Europees consumentenrecht, TvC 1998, p. 202; de definitieve richtlijn door C.T.M. Kerstiëns, Kroniek Europees Consumenrecht, TvC 1999, p. 178 v., M.G. Kelder, De richtlijn ( ) consumptiegoederen, Bb 1999, p. 181 v., J.M. Smits, Naar een nieuw Europees consumentenkooprecht, NJB 2000, p. 1825 v. en C.A. Joustra, De richtlijn consumentenkoop: een vergelijking met het Weens Koopverdrag, WPNR 6430 (2001), p. 51 v. 3 De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is op het moment van schrijven dezer bijdrage gevorderd tot het Nader Voorlopig Verslag in de EK van 17 oktober 2002 (EK 2002-2003, 27809, nr. 32). 1

De vraag waarom de Europese Gemeenschap zich bemoeit met het nationale kooprecht, moet worden beantwoord vanuit de primaire doelstelling van de EG. Blijkens art. 2 EG-Verdrag is dat het instellen van een gemeenschappelijke markt, waartoe blijkens art. 3 onder meer de nationale wetgevingen in de mate waarin dat voor de werking van de gemeenschappelijke markt noodzakelijk is dienen te worden geharmoniseerd. In de visie van de Europese Commissie functioneert die interne markt thans niet optimaal. In de eerste plaats niet omdat de verkoop aan consumenten in de diverse Europese landen verschillend is geregeld en daarom de concurrentie tussen verkopers wordt vervalst. In de tweede plaats niet omdat de consument door het bestaan van die verschillen onvoldoende grensoverschrijdende aankopen doet. Een derde argument is gelegen in de consumentenbescherming als zodanig (art. 153 EG- Verdrag): de consument dient er op te kunnen vertrouwen dat een uniform minimumniveau van bescherming binnen de EG bestaat. 4 Zoals bij vrijwel alle privaatrechtelijke richtlijnen is als grondslag voor de richtlijn consumentenkoop dan ook art. 95 EG- Verdrag gekozen. Die grondslag stond toe dat de procedure van art. 251 EG-Verdrag werd gekozen om de richtlijn tot stand te brengen. Unanimiteit in de Raad was daarmee niet vereist: na het voorstel van de Commissie van oktober 1996 kwam het al drie jaar later tot een definitieve richtlijn, maar niet zonder een tegenstem van Duitsland en Denemarken en een onthouding van Nederland, alle vanwege de volgens deze landen te eenzijdige begunstiging van de consument-koper ten opzichte van de verkoper. 5 De in de richtlijn genoemde doelen 6 van voorkomen van concurrentievervalsing en consumentenbescherming worden met harmonisatie zeker gediend. Of dat ook het geval is met het doel van de bevordering van grensoverschrijdende aankopen door consumenten, staat te bezien. Toch is dit het belangrijkste doel van de richtlijn. Niet voor niets was de uiterste datum voor implementatie (1 januari 2002) dezelfde als die van de invoering van euromunten en eurobankbiljetten: waar de euro de handel moet bevorderen, is de richtlijn een flankerende maatregel om het consumentenvertrouwen in kopen over de grens te verhogen. Dat verklaart ook de beperking van de richtlijn tot de non-conformiteit, volgens de preambule bij de richtlijn de belangrijkste bron van conflicten met verkopers. 7 Uit een recent rapport, opgesteld in opdracht van de Europese Commissie, blijkt dat het vertrouwen van consumenten in bescherming tegen een leverancier bij grensoverschrijdende transacties aanzienlijk minder is dan bij binnenlandse transacties 4 Zie de preambule bij de richtlijn. 5 Zie Temmink, o.c., TvC 1998, p. 202, alsmede het overzicht op de legislative observatory van de EUwebsite http://europa.eu.int. 6 D. Staudenmayer, The Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees a Milestone in the European Consumer and Private Law, ERPL 2000, p. 547 v., E. Hondius & C. Jeloschek, Towards a European Sales Law Legal Challenges posed by the Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees, ERPL 2001, p. 157 v. 7 Preambule bij de richtlijn, sub 6. 2

(namelijk 56% tegenover 31%). 8 In hoeverre harmonisatie van privaatrecht daadwerkelijk leidt tot een verhoging van het aantal grensoverschrijdende transacties, is echter de vraag. Andere barrières, zoals de taal of een andere houding tegenover kopers, zouden wel eens van minstens even groot belang kunnen zijn. Hier is nader empirisch onderzoek vereist. 3 Implementatieperikelen Implementatie van de richtlijn consumentenkoop had uiterlijk op 1 januari 2002 dienen plaats te vinden. Slechts Duitsland en Oostenrijk zijn daarin geslaagd. In Oostenrijk zijn met de Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz 9 wijzigingen aangebracht in het ABGB en in de Konsumentenschutzgesetz. In Duitsland is de verplichte implementatie van de richtlijn aangegrepen voor een algehele herziening van het verbintenissenrecht in het BGB. 10 Hoe dan ook verschillen de consequenties die de richtlijn heeft voor de diverse Europese rechtsstelsels aanzienlijk: in het Nederlandse recht blijft het bij belangrijke wijzigingen binnen het al bestaande systeem. In onder meer het Belgische en Franse recht dient echter het aloude stelsel van twee regelingen naast elkaar (de verborgen gebreken-regeling en de non-conformiteit) voor de consumentenkoop te worden prijsgegeven. 11 Net als in veel andere landen, is ook de Nederlandse wetgever niet bepaald voortvarend te werk gegaan bij de implementatie. Er ligt meer dan twee jaar tussen de totstandkoming van de richtlijn (25 mei 1999) en de datum van het wetsvoorstel (15 juni 2001). Volgens de regering is die vertraging veroorzaakt door het grote beslag dat de implementatie van andere Europese richtlijnen op de bezetting van het Ministerie heeft gehad. 12 Vervolgens is het oorspronkelijk wetsvoorstel fors bekritiseerd, hetgeen tot enkele aanpassingen en verdere vertraging heeft geleid. Daarmee is Nederland sinds 1 januari 2002 in gebreke, hetgeen de vraag oproept wat de rechtspositie is van de 8 EOS Gallup Europe Consumers survey van januari 2002, gepubliceerd op http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/events/event42_en.html. In Nederland acht 66% van de consumenten zijn rechten goed beschermd tegenover een binnenlandse leverancier, maar slechts 23% meent dat dit ook het geval is bij een geschil met een buitenlandse leverancier. 9 BGBl. I 48/2001. Zie vooral art. 922 v. ABGB. 10 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2001 I, p. 3138. Zie over deze herziening E.H. Hondius, De herziening van het Duitse verbintenissenrecht, NJB 2002, p. 1348 v. en J.M. Smits, De herziening van het Duitse verbintenissenrecht: een overzicht en een vergelijking, NTBR 2002, p. 368 v. De meest relevante Duitse bepalingen zijn als bijlage bij dit boek opgenomen. 11 Zie voor Belgisch recht de bijdrage van Stijns aan deze bundel. Zie over de consequenties in andere landen o.a. de bijdragen aan ERPL 2001, p. 157 v. en voor Duits recht ook H.-W. Micklitz, Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, EuZW 1999, p. 485 v., Gert Brüggemeier, Zur Reform des deutschen Kaufrechts Herausforderungen dutch die EG-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, JZ 2000, p. 529 v.; voor Frans recht O. Tournafond, Remarques critiques sur la directive européenne du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, D. 2000, p. 159 v.; voor Engels recht John Dickie, JBL 1997, p. 167 v. 12 Zie TK 2000-2001, 27809, nr. 6 (Nota), p. 3. 3

consument-koper die vanaf 1 januari 2002 zaken heeft gekocht. Hier is een drietal, door het Hof van Justitie ontwikkelde, remedies van belang. 13 In de eerste plaats moet er op worden gewezen dat een richtlijn in beginsel slechts indirecte werking heeft: de burger kan er slechts rechten aan ontlenen via zijn implementerende lidstaat. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, is echter ook een verticale directe werking mogelijk, d.w.z. tussen lidstaat (inclusief gemeente, provincie, etc. maar ook overheidsondernemingen of bedrijven met een bepalende invloed van de overheid 14 ) en burger. 15 Vereist is daartoe dat de lidstaat de richtlijn niet, te laat of verkeerd heeft omgezet en de bepalingen van de richtlijn zich naar hun aard lenen voor directe werking: zij dienen voldoende precies te zijn en aan de burger onvoorwaardelijk een recht toe te kennen. In dat geval kan de burger zich jegens de overheid rechtstreeks op de richtlijn beroepen. Ten overvloede zij er op gewezen dat een horizontaal direct effect (werking tussen burgers onderling) bij richtlijnen anders dan bij bepalingen van het EG-Verdrag zelf is uitgesloten. Ware dit anders, dan zou een richtlijn al zonder omzetting toepasbaar zijn in de verhouding tussen burgers onderling en zou het verschil tussen verordening en richtlijn verdwijnen. Er is weinig twijfel dat de meeste bepalingen van de richtlijn consumentenkoop zich naar hun aard lenen voor (verticale) directe werking. Probleem is echter dat de richtlijn maar zelden van toepassing is op de verhouding overheid-burger. De in art. 1 gebruikte definitie van verkoper zal maar zelden van toepassing zijn op de overheid: slechts in het geval van een bedrijf dat in hoge mate door de overheid wordt beïnvloed, kan dat het geval zijn. Een tweede wijze waarop een gebrekkige implementatie kan worden geheeld, betreft de richtlijnconforme interpretatie. De nationale rechter dient het nationale recht (ook dat van vóór de richtlijn) zoveel mogelijk conform de richtlijn ( in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn ) uit te leggen. 16 Deze plicht bestaat mogelijkerwijs zelfs al vanaf het moment van inwerkingtreding van de richtlijn, dus nog vóór de implementatiedatum. Hoe ver deze richtlijnconforme interpretatie precies gaat, is echter niet heel duidelijk. 17 Zeker is dat een contra legem uitleg niet van de rechter kan worden gevergd. Wat de richtlijn consumentenkoop aangaat, zijn er verschillende bepalingen die door de rechter richtlijnconform kunnen worden geïnterpreteerd zonder dat daarmee in strijd met de bestaande wet wordt gehandeld. Ten slotte zij gewezen op de zogenaamde Francovich-aansprakelijkheid. Indien de lidstaat een richtlijn niet, te laat of onjuist heeft omgezet, is de staat aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit. 18 Voorwaarden daartoe zijn wel 13 Zie hierover ook J.M. Smits, Het Europees wettelijk kader, in: R.E. van Esch & J.E.J. Prins (red.), Recht en elektronische handel, tweede druk, Deventer 2002, p. 31 v. Het onderstaande is grotendeels aan deze bijdrage ontleend. 14 HvJ EG, C-188/89, Jur. 1990, p. 3313 (Foster). 15 HvJ EG, C-270/81, Jur. 1981, p. 2771 (Felicitas); HvJ EG, C 148/78, Jur. 1979, p. 1629 (Ratti); HvJ EG, C-168/95, Jur. 1996, p. 4719 (Arcaro). 16 HvJ EG, C-14/83, Jur. 1984, p. 1891 (Colson). 17 Zie daarover M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer 2001. 18 HvJ EG, zaak C-6/90 en C-9/90, Jur. 1991, p. 535 (Francovich). 4

dat de geschonden regel er toe strekt om aan particulieren rechten toe te kennen, dat de inhoud van die rechten aan de hand van de richtlijn kan worden bepaald en dat een causaal verband bestaat tussen de schending van de richtlijn en de schade van de burger. Concreet kan een consument bij consumentenkoop inderdaad schade ondervinden door de te late implementatie, namelijk waar de richtlijn meer bescherming biedt dan het nationale recht. Zo zal de koper die na implementatie van de zes maanden-termijn van art. 5 lid 3 van de richtlijn ontbinding of prijsvermindering had kunnen vorderen, maar dat nu (nog) niet kan, de staat aansprakelijk kunnen houden voor de geleden schade. Een belangrijke vraag is op welke wijze implementatie van de richtlijn door de lidstaten precies dient te geschieden. De standaardoverweging van het Europese Hof van Justitie luidt dat omzetting van een richtlijn in intern recht niet noodzakelijkerwijze vereist dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen, en kan naar gelang van de inhoud van de richtlijn een algemene juridische context daartoe voldoende zijn, wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden. 19 Dit lijkt in overeenstemming met art. 249 EG-Verdrag, dat vorm en middelen van implementatie aan de lidstaten overlaat. Vraag is echter of deze regel ook onverkort geldt bij richtlijnen die ten doel hebben om de consument te beschermen, zoals de richtlijn consumentenkoop. In een recente uitspraak heeft het Hof van Justitie 20 namelijk benadrukt dat in het bijzonder op het terrein van de consumentenbescherming een richtlijnconforme uitleg door de nationale rechter niet voldoende is voor de consument om diens rechten te kunnen kennen. Hier geldt namelijk dat een nationale rechtspraak, gesteld al dat zij constant is, waarin bepalingen van intern recht worden uitgelegd op een wijze die wordt geacht aan de eisen van een richtlijn te voldoen, niet de helderheid en nauwkeurigheid kan hebben die met het oog op de rechtszekerheid noodzakelijk zijn. Dit lijkt te impliceren dat richtlijnen, zeker als die liggen op het terrein van de bescherming van consumenten die grensoverschrijdende transacties verrichten (zoals de richtlijn consumentenkoop), vrijwel steeds nauwkeurig door middel van wetgeving 19 HvJ EG, C-361/88, Jur. 1991, p. 2567 (Commissie/Duitsland). 20 HvJ EG, C-144/99, Jur. 2001, 3541 (Commissie/Nederland). 5

moeten worden geïmplementeerd. 21 Dit is alleen anders als de nationale wetgeving al zo voldoende bepaald en duidelijk in overeenstemming met de richtlijn is dat de rechtszekerheid implementatie niet eist. 22 Dat het nationale recht geen enkele twijfel laat bestaan omtrent de draagwijdte van de rechtspositie die particulieren aan de richtlijn ontlenen 23 zal mijns inziens slechts hoogst zelden voorkomen. Dit stelt dus hoge eisen aan de implementatie van de richtlijn. 4 Het toepassingsbereik van de richtlijn Het toepassingsbereik van de richtlijn consumentenkoop is op drie wijzen beperkt: naar de typen contractanten, naar de aard van de te verkopen goederen en naar de door de richtlijn geregelde acties. Dit verbaast niet: EG-richtlijnen kunnen een onderwerp nimmer op eenzelfde systematische wijze als een nationale codificatie regelen omdat zij alleen kunnen worden uitgevaardigd op die terreinen waar het EG-Verdrag een bevoegdheid geeft. De richtlijn consumentenkoop regelt dan ook slechts bepaalde acties in bepaalde koopcontracten tussen bepaalde contractanten. Dat dit leidt tot een fragmentatie van het nationale privaatrecht is reeds meermalen opgemerkt. 24 Een eerste beperking is dat de richtlijn alleen van toepassing is op de koopovereenkomst tussen een consument (blijkens art. 1 lid 2 sub a van de richtlijn is dat iedere natuurlijke persoon die ( ) handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf ) en een verkoper (volgens art. 1 lid 2 sub c iedere natuurlijke of rechtspersoon die uit hoofde van een overeenkomst in het kader van zijn bedrijf of beroep consumptiegoederen verkoopt ). Deze beperking tot bepaalde contractanten is bekend uit andere richtlijnen; zij impliceert dat de bescherming van de richtlijn zich niet uitstrekt tot kleinere bedrijven. Indien het gewenst is dat ook deze bescherming verdienen, dienen zij die te ontlenen aan de algemene regels van het overeenkomstenrecht. Overigens kent de richtlijn ook een regel over de verhouding tussen niet-consumenten: dit regresrecht van art. 4 komt aan de orde in paragraaf 8. Een tweede beperking ligt in de door de verkoper verkochte goederen. Alleen consumptiegoederen worden door de richtlijn gedekt: dit zijn alle roerende lichamelijke zaken, met uitzondering van goederen die gerechtelijk worden verkocht (zoals bij executie), niet marktklaar water en gas, alsmede elektriciteit (art. 1 lid 2 sub b). Hiermee is duidelijk dat ook tweedehandsgoederen door de richtlijn worden 21 Zie J.M. Smits, Nogmaals de richtlijn oneerlijke bedingen: Nederland veroordeeld wegens gebrekkige implementatie, WPNR 6461 (2001), p. 853. 22 Vgl. de Conclusie van Advocaat-Generaal Tizzano, no. 16: een duidelijke en nauwkeurige overeenstemming. 23 Aldus de Advocaat-Generaal, no. 17, onder verwijzing naar HvJ EG, C-236/95, Jur. 1996, p. 4459 (Commissie/Griekenland). 24 Zie vooral J. Smits, The Future of European Contract Law: on Diversity and the Temptation of Elegance, in: M. Faure, J. Smits & H. Schneider (eds.), Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research, Antwerpen 2002, p. 239 v. 6

gedekt. 25 De Nederlandse definitie van de consumentenkoop, zoals ingevoerd in 1992 (art. 7:5 BW) komt met de richtlijndefinitie grotendeels overeen. 26 Zo is de uitzondering dat door leidingen vervoerd water en gas niet onder de regeling vallen (in tegenstelling tot water en gas in flessen) al deel van het Nederlandse recht (art. 7:5 lid 3 BW). 27 Toch is het toepassingsbereik van de richtlijn op een aantal punten groter dan het toepassingsbereik van de consumentenkoop naar het BW van 1992. In de eerste plaats stelt het huidige art. 7:5 lid 3 BW dat op de koop van een registergoed de regels voor consumentenkoop niet gelden. Omdat de richtlijn echter van toepassing is op roerende zaken, worden naar huidig recht de geregistreerde schepen en luchtvaartuigen ten onrechte uitgesloten. Het nieuw voorgestelde art. 7:5 lid 3 BW elimineert deze uitsluiting van registergoederen. 28 Iemand die als consument (dus voor privé-doeleinden) een schip of een vliegtuig koopt, valt aldus onder de bescherming van de richtlijn (en onder de definitie van het toekomstige art. 7:5 BW). 29 In de tweede plaats bepaalt het huidige art. 7:19 lid 2 BW dat in geval van verkoop bij wijze van parate executie (zoals de verkoop door de pandhouder: art. 3:248 BW) de koper zich niet op de non-conformiteit kan beroepen. De richtlijn (art. 1 lid 2 sub b) staat deze beperking echter alleen toe bij executoriale of anderszins gerechtelijke verkoop. Ook hier wordt dus een nieuw art. 7:19 lid 2 BW ingevoerd dat bepaalt dat bij een consumentenkoop, anders dan de hoofdregel luidt, de koper zich er wel op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. 30 In de derde plaats is de bescherming van de richtlijn ook van toepassing op overeenkomsten tot levering van te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen (art. 1 lid 4). Een dergelijke overeenkomst ten aanzien van een zaak die nog niet bestaat, is naar Nederlands recht geen koop maar aanneming van werk (art. 7A:1639 BW). Een nieuw lid 4 bij art. 7:5 bepaalt dan ook dat in dat geval naast de regels over aanneming van werk ook die over consumentenkoop van toepassing zijn. Bij strijd gelden de regels inzake consumentenkoop. 31 Een juiste toepassing van art. 7:5 lid 4 BW vereist dat steeds waar wordt voldaan aan de eis dat een consumptiegoed nog moet worden vervaardigd voordat het kan worden geleverd, de regels inzake de consumentenkoop van toepassing zijn. Het kan daarbij zijn dat sprake is van een echte koop (bijvoorbeeld bij koop van een toekomstige zaak, zoals 25 Blijkens art. 1 lid 3 kunnen de lidstaten echter voor tweedehandsgoederen die worden verkocht op een openbare veiling waarop de consument in eigen persoon aanwezig kan zijn, een uitzondering maken. Nederland maakt die uitzondering niet, nu het expliciet wenst dat de positie van de veilingkoper sterk blijft. Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 4. 26 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 3. 27 Dat elektriciteit niet wordt gedekt door de consumentenkoop, volgt blijkens de MvT, o.c., p. 3, uit art. 3:2 BW, waar elektriciteit niet onder de definitie van een zaak als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object valt. 28 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 3, 13. 29 Bedacht zij dat naar Nederlands recht straks ook de consument-koper van een tot bewoning bestemde onroerende zaak zal worden beschermd. Zie TK 1992-1993, 23095, nr. 1-3. 30 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 3, 20. 31 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 4, 13. 7

van een nog in de fabriek te vervaardigen auto), van echte aanneming van werk (zoals wanneer de koper de materialen levert voor een nog te vervaardigen zaak: men geeft de kleermaker de stof voor een op maat te snijden pak) of van een gemengde overeenkomst. Voor de toepassing van de richtlijn (en de in het BW geïmplementeerde bepalingen daarvan) is dit alles irrelevant: de bepalingen inzake consumentenkoop moeten sowieso worden toegepast en wel (bij de gemengde overeenkomst) in geval van onverenigbaarheid met voorrang boven de regels inzake aanneming van werk. Daarmee wijkt art. 7:5 lid 4 BW dus af van de hoofdregel van art. 6:215 BW. 32 Een derde beperking van het toepassingsbereik is gelegen in de door de richtlijn bestreken aspecten van de consumentenkoop. De totstandkoming en ook grotendeels de inhoud van deze overeenkomst worden ongemoeid gelaten: de richtlijn regelt slechts de voornaamste bron van conflicten tussen verkoper en koper, de nonconformiteit, en zelfs dat niet volledig. Van de klassieke rechten die de crediteur naar Nederlands recht heeft (nakoming, schadevergoeding, ontbinding en opschorting), worden slechts de nakoming en de ontbinding geregeld. Daarnaast bevat de richtlijn regels over wanneer sprake is van non-conformiteit. Deze zijn, net zoals de regels van het BW, deels gebaseerd op het Weens Koopverdrag. 33 Consequentie van deze lapidaire regeling is dat op termijn het conformiteitsbegrip bij nakoming en ontbinding van consumentenkoop (dat uiteindelijk onder controle staat van het Europese Hof van Justitie) kan gaan afwijken van het conformiteitsbegrip bij schadevergoeding en bij niet-consumentenkoop (dat voorbehouden blijft aan de nationale rechter). 5 Conformiteit: wat mag de consument-koper verwachten? Een van de centrale bepalingen van de richtlijn, namelijk dat de af te leveren goederen moeten overeenstemmen met de overeenkomst (art. 2 lid 1), is voor Nederland weinig verrassend. Art. 7:17 lid 1 BW bepaalt immers, op het voetspoor van het Weens Koopverdrag, in iets andere bewoordingen hetzelfde. De factoren die bepalend zijn voor het vaststellen van de non-conformiteit worden in ons art. 7:17 lid 2 niet limitatief opgesomd. De richtlijn doet dat in art. 2 lid 2 evenmin, maar is wel meer expliciet en geeft enkele specifieke deelregels. Aldus blijven dezelfde factoren naar Nederlands recht bepalend voor de vraag wat de koper redelijkerwijs mag verwachten. De richtlijn noemt daarbij expliciet de factor van de aard van de goederen en ( ) de eventuele door de verkoper ( ) gedane mededelingen over de bijzondere kenmerken ervan (art. 2 lid 2 sub d). Dat speelt naar huidig Nederlands recht uiteraard een belangrijke rol bij de vraag naar wat de koper mag verwachten, maar is niet expliciet neergelegd in art. 7:17 BW. Dat is in het wetsvoorstel (nieuw art. 7:17 lid 2 BW) wel geschied, hoewel volgens de Minister niet werkelijk noodzakelijk. 34 Bij de aard van de zaak moet, net 32 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 13. 33 Zie Joustra, o.c., WPNR 6430 (2001), p. 51 v. 34 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 4, 18. Art. 7:17 lid 2 luidt nu dus: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de 8

zoals naar huidig recht, 35 onder meer worden gedacht aan de factoren of de zaak nieuw is of gebruikt, beschadigd is of niet of merkartikel is of niet. Verder blijft het Nederlandse recht inzake wat de koper redelijkerwijs mag verwachten onverkort van toepassing, inclusief de eventuele onderzoeksplicht van de koper (die zoals bekend niet snel wordt aangenomen voor een consument). De bij de invoering van het BW in 1992 neergelegde regel lang niet in alle landen aanvaard 36 dat bij de bepaling van de conformiteit ook rekening moet worden gehouden met publiekelijk gedane mededelingen, gedaan door een vorige verkoper van de zaak (art. 7:18 BW), is eveneens neergelegd in de richtlijn (art. 2 lid 2 sub d). Dat lijkt ook redelijk omdat reclame-uitingen van de producent vaak een veel grotere invloed hebben op het koopgedrag van de consument dan het verkooppraatje van de verkoper. Net zoals het BW kent ook de richtlijn hierop uitzonderingen. Het is immers niet redelijk dat de verkoper ook kan worden aangesproken indien deze de mededelingen van de voorschakel niet kende en behoefde te kennen of deze heeft weersproken. 37 Anders dan het huidig BW kent de richtlijn echter ook de mogelijkheid dat de verkoper aantoont dat de beslissing tot aankoop van de consumptiegoederen niet door deze mededeling beïnvloed kan zijn. Dit wordt toegevoegd aan art. 7:18 BW. 38 Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien pas na het moment van de aankoop met de reclamespotjes, waarop de koper zijn beslissing heeft gebaseerd, is aangevangen. De bewijslast terzake van de drie uitzonderingen van art. 18 rust steeds op de verkoper. 39 Ook meer expliciet staat in de richtlijn dat non-conformiteit niet kan bestaan indien de consument het gebrek kende of moest kennen toen hij de overeenkomst sloot (art. 2 lid 3). Dat is reeds Nederlands recht omdat in dat geval de koper immers die eigenschappen niet mocht verwachten. Toch wordt ook dit nu expliciet neergelegd in een nieuw lid 5 bij art. 7:17 BW. 40 Betekent dit een grotere onderzoeksplicht van de koper? Moet deze zich nu uitgebreid gaan verdiepen in een eventuele handleiding bij het produkt alvorens het te kopen? Neen: dat mag volgens de Minister niet van de koper worden verwacht. De strekking van het artikel is eerder beperkt: alleen indien de koper het gebrek onmogelijk kon ontgaan, bestaat geen non-conformiteit en is de verkoper niet aansprakelijk. 41 Ook is in het wetsvoorstel overgenomen dat nonconformiteit niet bestaat indien het gebrek zijn oorsprong heeft in door de consument geleverde grondstoffen (in dat geval is trouwens vaak sprake van aanneming van verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (mijn curs. voor wat nieuw is ingevoerd, JMS). 35 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 5 en Parl. Gesch. NBW Boek 7, Deventer 1991, p. 121. 36 Dit is onder meer voor het Engelse recht nieuw. Zie voor de oude positie Lambert v. Lewis, [1982] 2 WLR 289. 37 Art. 2 lid 4 richtlijn en art. 7:18 BW. 38 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 6, 19. 39 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 19. 40 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 6, 18; nr. 6 (Nota), p. 8. 41 Aldus de Minister: zie TK 2000-2001, 27809, nr. 6 (Nota), p. 8; vgl. EK 2001-2002, 27809, nr. 323b (MvA), p. 6. 9

werk 42 ). Er is dan immers geen reden om de gevolgen van de non-conformiteit op de verkoper af te wentelen. Ook art. 7.12.10 lid 2 inzake aanneming van werk 43 bepaalt aldus. Deze wijzigingen in art. 7:17 BW gelden niet enkel voor de consumentenkoop, maar voor elke koopovereenkomst. 44 Aldus implementeert de Nederlandse wetgever de richtlijn op meer uitgebreide wijze dan strikt genomen nodig is. Een laatste wijziging van het bestaande Nederlandse recht is ingegeven door art. 2 lid 5 van de richtlijn: de koper kan zich ook beroepen op non-conformiteit indien de verkoper voor de installatie moest zorgen, maar dit ondeugdelijk deed. Dit zou eigenlijk twee onderscheiden overeenkomsten opleveren: koop en aanneming van werk. Of het enkel dankzij art. 7:18 lid 3 BW is dat bij een ondeugdelijke installatie ook de regels inzake consumentenkoop van toepassing zijn, zoals de Memorie van Toelichting stelt, valt te betwijfelen, 45 maar een duidelijke regel is het wel. Ook de zogenaamde IKEA-clausule wordt deel van het Nederlandse recht: indien de consument zelf ondeugdelijk installeerde, maar dit is het gevolg van een gebrekkige montagehandleiding, is ook sprake van non-conformiteit. Aldus bepaalt straks het nieuwe art. 7:18 lid 3 BW. 46 De handleiding dient dan uiteraard wel door de verkoper of diens voorschakel te zijn verstrekt. Een interessante vraag is of het voor de toepassing van dit artikel noodzakelijk is dat de koper de installatie zelf uitvoert of deze kan overlaten aan derden. De Minister, geconfronteerd met deze vraag, lijkt het eerste te menen: indien de installatie wordt uitbesteed aan een installateur, die vervolgens ondeugdelijk installeert, dient volgens de Minister de installateur te worden aangesproken. 47 Dat zou uiteraard mogelijk zijn, maar dat sluit toch niet uit dat ook de verkoper aansprakelijk is. Dat geldt zeker indien niet-professionele derden (zoals kennissen van de koper) bijvoorbeeld niet in staat blijken om de kast, tafel, etc. in elkaar te zetten. Mijns inziens geldt dit in beginsel ook voor de professionele installateur, die doorgaans ook moet afgaan op het installatievoorschrift van de verkoper of de producent. 6 De remedies van de consument-koper 48 Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van non-conformiteit (art. 2), dan geeft de richtlijn (art. 3) vervolgens aan welke rechten toekomen aan de teleurgestelde consumentkoper. Ook dit systeem komt de Nederlandse jurist bekend voor: ook ten onzent bouwt art. 7:21 BW immers voort op art. 7:17 BW door aan te geven dat de koper recht heeft op nakoming (in de vorm van aflevering, herstel of vervanging). Daarnaast kan de Nederlandse koper aanspraak maken op alle andere rechten die hij jegens de verkoper 42 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 18; EK 2001-2002, 27809, nr. 323b (MvA), p. 7. 43 TK 1992-1993, 23095, nr. 1-3. 44 Vgl. EK 2001-2002, 27809, nr. 323b (MvA), p. 6. 45 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 20. Dat lijkt immers al te volgen uit het nieuwe art. 7:5 lid 4 BW. 46 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 6, 20. 47 EK 2001-2002, 27809, nr. 323b (MvA), p. 9. 48 Zie hierover ook de bijdrage van Hijma aan deze bundel. 10

heeft (art. 7:22 BW), waaronder schadevergoeding (art. 7:24 BW). Toch zijn er belangrijke verschillen tussen huidig Nederlands recht en de richtlijn. Deze betreffen achtereenvolgens het principiële recht dat de koper volgens de richtlijn heeft op vervanging van de gebrekkige zaak (6.1), de hiërarchie van acties (6.2) en het recht op prijsvermindering (6.3). 6.1 Algemeen: het systeem van de richtlijn Anders dan het Nederlandse recht, kent de richtlijn een hiërarchie van acties (een getrapt stelsel ). In het oorspronkelijk voorstel voor de richtlijn was dit niet neergelegd, waarmee naar het oordeel van met name Duitsland en Denemarken te zeer het belang van de verkoper werd veronachtzaamd. Volgens art. 3 heeft de koper daarom thans in eerste instantie de keuze tussen kosteloos herstel en kosteloze vervanging van de goederen tenzij dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn. Pas daarna heeft de consument de mogelijkheid om een passende prijsvermindering of ontbinding te verlangen. Dit betekent dat de verkoper die een gebrekkige zaak heeft geleverd nog de kans krijgt om opnieuw te presteren alvorens met verdergaande maatregelen te worden geconfronteerd. Het bovenstaande impliceert dat de consument-koper primair nakoming in de vorm van herstel of vervanging dient te vorderen. Dit is voor hem ook de meest voor de hand liggende actie, tenzij herstel of vervanging uiteraard onmogelijk of buiten verhouding zijn (art. 3 lid 3). Daarmee worden zowel de absolute als de relatieve onmogelijkheid bestreken. Wanneer van de laatste sprake is, wordt expliciet aangegeven in de richtlijn, die in deze een bedrijfseconomische benadering hanteert: indien herstel of vervanging voor de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met een alternatieve vorm van genoegdoening, onredelijk zijn, kan deze vorm van nakoming niet worden gevorderd. Een rol speelt daarbij de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden hebben, de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de vraag of een alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is zonder ernstige overlast voor de consument op te leveren. Op zichzelf ware verdedigbaar geweest dat de Nederlandse wetgever het huidige art. 7:21 lid 1 BW had gehandhaafd omdat daarin herstel of vervanging slechts mogelijk worden geacht indien de verkoper daaraan redelijkerwijs kan voldoen. 49 Toch is art. 3 lid 3 van de richtlijn op dit punt veel uitgebreider. Terecht handhaaft de wetgever de oude criteria van art. 7:21 lid 1 BW dan ook voor de gewone koop en worden de richtlijncriteria zij het anders geformuleerd ingevoerd voor de consumentenkoop. Dit geschiedt in de nieuwe leden 4 en 5 bij art. 7:21 BW. Dit betekent concreet dat herstel of vervanging niet snel onmogelijk zijn. Blijkens de Memorie van Toelichting is daarvan terecht bij soortzaken nimmer sprake zolang het type nog verkrijgbaar is; 50 overigens wordt de bedrijfseconomische benadering van 49 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 7. 50 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 22. 11

de richtlijn overgenomen. 51 Hieruit volgt dat de koper genoegen moet nemen met herstel indien de afwijking te gering is om vervanging te rechtvaardigen. Ook zal hij met vervanging genoegen moeten nemen indien de zaak zonder afwijking een geringe waarde heeft en de herstelkosten deze beduidend overschrijden (te denken valt aan de reparatie van een wegwerpcamera). 52 Het herstel of de vervanging moet binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de consument plaatsvinden (art. 3 lid 3). Uiteraard zijn de aard van de goederen en het gebruik dat de consument ervan wenst te maken, daarbij mede bepalend. De niet-conforme bruidsjurk dient bijvoorbeeld snel te worden hersteld of vervangen, zoals de Memorie van Toelichting terecht stelt. Het nieuwe art. 7:21 lid 3 BW bepaalt dit straks in algemene zin, dus ook voor de niet-consumentenkoop. 53 Een belangrijke wijziging van het Nederlandse recht is hierin gelegen dat naar huidig recht (art. 7:21 lid 2 BW) de verkoper de keuze heeft tussen vervanging van de gebrekkige zaak en teruggave van de koopprijs. De richtlijn kent echter aan de koper het recht toe om vervanging te vorderen. Het huidige art. 7:21 lid 2 BW wordt dan ook vervangen door de (dwingendrechtelijke) bepaling dat de koper de kosten van nakoming niet in rekening kunnen worden gebracht. 54 Dat betreft bijvoorbeeld de kosten van verzending, loon en materiaal. 55 Naar huidig recht is dit ook reeds het geval, maar die regel is niet van dwingend recht. Thans is duidelijk dat voor de consumentenkoop afwijking niet mogelijk is. Het oude lid 2 van art. 7:21 BW verdwijnt. Indien de verkoper de zaak vervangt, kan hij dan een vergoeding vragen voor het gebruik dat de consument er van heeft gemaakt? Niet uitgesloten is immers dat de zaak enige slijtage heeft ondergaan en dus minder waard is geworden. Volgens de richtlijn (preambule, no. 15) is dit overgelaten aan de lidstaten. Naar Nederlands recht is dit in beginsel niet mogelijk, maar dat zou met name anders kunnen zijn indien een gebrek zich pas na langere tijd manifesteert. 56 In tweede instantie kan de consument volgens het systeem van de richtlijn een passende prijsvermindering of ontbinding van de koop eisen. Wanneer dit subsidiaire recht ontstaat, wordt in de richtlijn precies aangegeven: nodig is dat de koper óf geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging, óf dat de verkoper niet tot genoegdoening is overgegaan, óf dat de verkoper dat wel deed, maar niet zonder ernstige overlast voor de koper te veroorzaken (art. 3 lid 5). Dit lijkt een redelijke afweging van het belang van koper en verkoper: pas indien, buiten het geval dat 51 Zij het anders geformuleerd in de richtlijn dan in art. 7:21 lid 5 BW, waar de kosten in geen verhouding mogen staan tot de kosten van uitoefening van een ander recht. Dit lijkt een strengere formulering dan in de richtlijn. Overigens is deze eigen Nederlandse formulering afkomstig uit art. 7.12.8 van het wetsvoorstel koop van onroerende zaken (TK 1992-1993, 23095, nr. 1-3). Zie TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 22. 52 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 22-23. 53 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 7, 21. 54 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 7, 20. 55 Art. 3 lid 4 richtlijn bepaalt dit expliciet. 56 Zie Parl. Gesch. NBW Boek 7, o.c., p. 136. 12

nakoming onmogelijk of te moeilijk is, de verkoper zijn kans om alsnog zelf na te komen ongebruikt laat verstrijken of alsnog nakomt maar op voor de koper hinderlijke wijze, kan de koper meer vergaande rechtsmiddelen inzetten. Praktisch belangrijk is wanneer precies sprake is van genoegdoening. Een definitie ontbreekt in de richtlijn. Valt hieronder ook schadevergoeding? Een bevestigend antwoord betekent dat indien de verkoper de koper een redelijke schadevergoeding aanbiedt, de laatste geen ontbinding of prijsvermindering kan vorderen. Deze uitleg lijkt de meest voor de hand liggende, mede gezien de in de Engelse en Franse versie van de richtlijn gehanteerde synoniemen voor genoegdoening (resp. completed the remedy en dédommagement ). Dit wordt bevestigd door de preambule (no. 12), waar het heet dat de verkoper steeds, bij wijze van schikking, om het even welke beschikbare vorm van genoegdoening kan voorstellen. Het recht op ontbinding is naar huidig Nederlands recht ook in geval van consumentenkoop onderworpen aan de eis dat ontbinding niet mogelijk is indien de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 BW). De richtlijn wijkt hier in die zin van af dat ontbinding niet kan worden verlangd indien het gebrek van geringe betekenis is (art. 3 lid 6). Kennelijk is de bijzondere aard 57 geen afdoende reden om het recht op ontbinding aan de consument te ontzeggen. Het nieuwe art. 7:22 lid 1 sub a BW bepaalt dit thans specifiek voor de consumentenkoop. 58 Dit impliceert dus dat ontbinding in het algemeen nog steeds is uitgesloten in beide in art. 6:265 BW genoemde gevallen, bij consumentenkoop echter slechts in het geval van de bijzondere aard. 6.2 De hiërarchie van acties en het Nederlandse recht Vraag is hoe de door de richtlijn gecreëerde hiërarchie van acties past in het Nederlandse recht. Zoals reeds aangegeven, is deze hiërarchie ingegeven door de wens om op Europees niveau ook het belang van de verkoper in ogenschouw te nemen. Het Nederlandse recht is gunstiger voor de koper, die in beginsel de vrije keuze heeft tussen de hem ter beschikking staande acties. Dit wordt bevestigd door art. 7:21 jo. 7:22 BW, dat de koper de keuze laat tussen nakoming (inclusief herstel en vervanging), ontbinding en schadevergoeding, zij het dat soms verzuim (en dus ingebrekestelling) van de verkoper vereist is alvorens de actie kan worden ingesteld. Voor de ontbinding dient de koper de verkoper immers in beginsel een redelijke termijn voor de nakoming te bieden (art. 6:265 lid 2 BW). Volgens de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijk wetsvoorstel zou de positie van de verkoper daarom niet te zwaar worden belast wanneer de hiërarchie niet ingevoerd wordt. 59 Dit standpunt bouwt voort op het minimum-karakter van de richtlijn (art. 8): voor zover het nationale recht de 57 Zie voor wanneer daarvan sprake is Asser-Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 11de dr., Deventer 2001, no. 516, alwaar verdere literatuur. 58 Zie TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 9, 23 (aanvankelijk was dit ontwerp art. 7:22 lid 2 BW). 59 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 7-8: een de facto getrapt systeem. 13

consument meer bescherming biedt, kan het in stand blijven. In het oorspronkelijke wetsvoorstel 60 werd dan ook vastgehouden aan het bestaande Nederlandse recht. Vervolgens 61 is toch ook in de formulering van het wetsvoorstel een wijziging aangebracht die de naar Nederlands recht bestaande feitelijke hiërarchie 62 beter tot uitdrukking doet komen: blijkens het nieuwe art. 7:22 BW dient de koper eerst nakoming (herstel of vervanging) te vorderen zolang deze mogelijk zijn en van de verkoper kunnen worden gevergd of de verkoper niet binnen redelijke termijn en zonder ernstige overlast tot nakoming is overgegaan. Eerst daarna zijn ontbinding en prijsvermindering mogelijk. In elk ander geval (buiten die genoemd in art. 7:22 lid 1) zijn die acties alleen mogelijk indien de verkoper in verzuim is: de koper dient een ingebrekestelling te zenden. 63 Omdat de verkoper binnen een redelijke termijn moet nakomen (nieuw art. 7:21 lid 3), kan de koper, indien de verkoper dit nalaat, steeds zonder dat sprake is van verzuim de overeenkomst ontbinden of de prijs verminderen. Hiermee is nog duidelijker geworden dat ook het Nederlandse recht feitelijk een hiërarchie van acties kent. 6.3 Het recht op prijsvermindering en het Nederlandse recht Een van de belangrijkste verschillen tussen de richtlijn en het Nederlandse recht, betreft het in de richtlijn neergelegde recht op prijsvermindering. Zoals reeds aangegeven, kan de consument-koper volgens art. 3 lid 5 van de richtlijn in geval van non-conformiteit aanspraak maken ontbinding of op een passende prijsvermindering. Het wekt geen verbazing dat dit recht in de richtlijn is neergelegd: prijsvermindering biedt de teleurgestelde koper een doeltreffend en eenvoudig te gebruiken middel om te worden gecompenseerd. Enige nadere omschrijving van wat in dit verband passend is, ontbreekt in de richtlijn. In het huidige Nederlandse recht is een recht op prijsvermindering als zodanig niet opgenomen. Dat was anders naar oud recht: onder het Burgerlijk Wetboek van 1838 (art. 1543) had de koper die werd geconfronteerd met een verborgen gebrek onder omstandigheden de beschikking over de actio quanti minoris. Net zoals naar huidig Frans en Belgisch recht (waar dit recht nog altijd bestaat: art. 1644 CC), diende dit recht te worden geldend gemaakt binnen een korte termijn. 64 De nieuw BWwetgever achtte dit recht niet langer nodig omdat zijn taak kon worden overgenomen door de figuur van de gedeeltelijke ontbinding (art. 6:270 BW) en in mindere mate door het opheffen van het nadeel bij dwaling (art. 6:230 BW). 65 Via art. 6:270 BW kan 60 TK 2000-2001, 27809, nrs. 1-2 (OW) en TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 7. 61 TK 2000-2001, 27809, nr. 8 (Nota), p. 3 en nr. 9 (Nota van wijziging), p. 1. 62 Die bestaat ook naar Duits recht, zij het met detailverschillen ten opzichte van onze implementatie: zie 280, 281 en 323 BGB, die Nacherfüllung aan de verkoper toestaan. Zie voor details Smits, o.c., NTBR 2002, p. 375. 63 Vgl. TK 2000-2001, 27809, nr. 8 (Nota), p. 3. 64 Zie voor details Asser-Hijma 5-I, Koop en ruil, 6de dr., Deventer 2001, no. 359 v. Zie voor Belgisch recht de bijdrage van Stijns, no. 22 v., aan deze bundel. 65 Parl. Gesch. Boek 6 NBW, Deventer 1981, p. 1018. 14

de koper dan een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid (kwantitatief) of hoedanigheid (kwalitatief) eisen. 66 Ten aanzien van de invoering van dit recht op prijsvermindering is het beleid van de Minister niet bepaald gekenmerkt door consistentie. Aanvankelijk was het recht in het geheel niet opgenomen in het wetsvoorstel en was de gedachte dat implementatie van art. 3 lid 5 van de richtlijn niet nodig was omdat de twee zojuist genoemde rechtsfiguren daarin al voorzien: 67 Met voornamelijk de mogelijkheid om via een gedeeltelijke ontbinding een passende prijsvermindering te bewerkstelligen, beschikt de koper over deze door de richtlijn vereiste vordering. Bij non-conformiteit is er immers per definitie sprake van een tekortkoming aan de zijde van de verkoper die voldoende is om een gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst te vorderen, waarbij de omvang van de prijsvermindering evenredig is met de ernst van de tekortkoming. Dit betekende dat de wetgever een speciale bepaling moest invoeren over het verzuim 68 omdat het recht op prijsvermindering anders dan de algehele ontbinding niet onderworpen mocht zijn aan nadere eisen (met name niet aan de eis van ingebrekestelling). De gedachte dat implementatie van het recht op prijsvermindering niet nodig zou zijn, is echter sterk bekritiseerd, zowel in de literatuur 69 als tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel. De volgende argumenten zijn daarbij naar voren gebracht. In de eerste plaats heeft reeds de Raad van State, 70 daarin gevolgd door de vaste commissie voor Justitie, 71 opgemerkt dat de prijsvermindering volgens de richtlijn een zelfstandig recht is en dus niet onderworpen kan zijn aan de eisen voor ontbinding (zoals dat ontbinding alleen mogelijk is bij een meer dan geringe betekenis). Een tweede argument voor expliciete implementatie van het recht op prijsvermindering is gelegen in het in paragraaf 3 gememoreerde beleid van het Hof van Justitie. Richtlijnen op het terrein van de consumentenbescherming dienen expliciet in het nationale recht te worden geïmplementeerd, opdat de consument-koper onomwonden in staat is om kennis te nemen van zijn rechten. Dit pleit voor een expliciet opnemen van het recht op prijsvermindering in het BW. Ten slotte is verdedigbaar dat gedeeltelijke ontbinding praktisch beschouwd in minder gevallen mogelijk is dan indien een zelfstandig recht op prijsvermindering zou 66 Zie Asser-Hartkamp II, o.c., no. 524 v. en Asser-Hijma 5-I, o.c., no. 529 v. voor details. 67 TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 8. 68 Zie TK 2000-2001, 27809, nr. 3 (MvT), p. 8-9, 21, 23. 69 J.M. Smits, De voorgenomen implementatie van de richtlijn consumentenkoop: een gebrekkkig wetsvoorstel, WPNR 6470 (2001), p. 1047 v. 70 TK 2000-2001, 27809, B (Advies Raad van State), p. 3. 71 TK 2000-2001, 27809, nr. 5 (Verslag), p. 1-2; nr. 7 (Nader verslag), p. 3. 15

bestaan. De gedeeltelijke ontbinding is immers slechts mogelijk indien de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt (art. 6:265 BW). Die eis wordt in de richtlijn voor de prijsvermindering niet gesteld. Indien een verzameling juridische postzegels van vierhonderd exemplaren wordt verkocht, doch bij de levering worden er slechts 399 gefourneerd, zal de actie tot gedeeltelijke ontbinding niet snel slagen. Volgens de richtlijn bestaat dan echter wel degelijk recht op een passende prijsvermindering. 72 Bovendien zijn er gevallen waarin prijsvermindering wel moet kunnen, maar de figuur van de gedeeltelijke ontbinding minder goed past. Gedacht kan worden aan de niet tijdige levering: moeilijk voorstelbaar is hoe de consument, die een tafel met stoelen bestelt en levering geschiedt een half jaar later dan afgesproken, de overeenkomst gedeeltelijk moet ontbinden. Een zelfstandig recht op prijsvermindering past hier veel beter. 73 De regering heeft aanvankelijk 74 geweigerd om deze argumenten ter harte te nemen. Na protesten vanuit een vasthoudende vaste kamercommissie is de Minister echter uiteindelijk overstag gegaan met de weinig sterke motivering dat, hoewel het bestaande recht op gedeeltelijke ontbinding volgens hem een afdoende implementatie is, hij er evenwel ook geen overwegende bezwaren tegen (heeft) het recht op prijsvermindering als zelfstandig recht in het wetsvoorstel op te nemen. 75 Aldus is dan ook geschied. Volgens het nieuw in te voeren art. 7:22 lid 1 sub b BW heeft de koper het recht om de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene. Deze maatstaf, ontleend aan art. 6:270 BW, is daarmee dezelfde als voor gedeeltelijke ontbinding. Een dergelijke implementatie roept enkele vragen op. In de eerste plaats is dat de praktische vraag of de in het nieuwe art. 7:22 lid 1 sub b BW gehanteerde maatstaf identiek is aan het criterium van de passende prijsvermindering dat de richtlijn hanteert. Doorgaans zal een passende prijsreductie wel evenredig zijn met de mate van afwijking, maar dit behoeft niet. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer 76 is gewezen op het geval waarin bij de consument duurzame ergernis bestaat over een vlek in het tapijt die is ontstaan door onoordeelkundig leggen. De Minister erkent dat het in dat geval niet aangaat om te berekenen hoeveel vierkante meter van het oppervlak de storende afwijking heeft. Er is dan, net zoals bij art. 6:260 BW, voor hem sprake van een kwalitatieve afwijking van het overeengekomene. 77 Indien wederom een verzameling van vierhonderd postzegels wordt verkocht waarbij er een ontbreekt die een bijzondere plaats inneemt, heeft die zegel bijzondere eigenschappen: de berekening van de prijsvermindering 72 Zie J.M. Smits, Wie is er bang voor de actio quanti minoris?; over een onvermijdelijke Europese ontwikkeling, WPNR 6419 (2000), p. 685 v.; Smits, o.c., WPNR 6470 (2001), p. 1048. 73 Ook de vermindering van woongenot bij huur leent zicht niet goed voor ontbinding; vandaar het nieuwe art. 7:207 BW. 74 Zie TK 2000-2001, 27809, nr. 6 (Nota), p. 1-2. 75 TK 2000-2001, 27809, nr. 8 (Nota), p. 3. 76 EK 2001-2002, 27809, nr. 323a (Voorlopig Verslag), p. 2. Vgl. ook Ktg. Amsterdam 3 mei 1994, NJkort 1994, 17. 77 EK 2001-2002, 27809, nr. 323b (MvA), p. 2. 16