Artikel 13l Wet VPB 69 De nieuwe loot in het woud van renteaftrekbeperkingen

Artikel 13l Wet VPB 69 De nieuwe loot in het woud van renteaftrekbeperkingen

Artikel 13l Wet VPB 69 De nieuwe loot in het woud van renteaftrekbeperkingen Auteur: Leendert P. Klein 517953 Scriptiebegeleider: A.W. Hofman Studie: Fiscaal Recht Universiteit van Tilburg

Inhoudsopgave Inhoudsopgave I Voorwoord IV Gebruikte afkortingen V Hoofdstuk 1: Inleiding 1 1.0.: Inleiding 1 1.1.: Probleemstelling 2 1.2.: Opzet scriptie 3 Hoofdstuk 2: Historie artikel 13l 4 2.0.: Inleiding 4 2.1.: Fiscaal landschap vóór het Bosal-arrest 4 2.2.0.: Het Bosal-arrest 6 2.2.1.: Bosal-gat 7 2.3.0.: Fiscaal landschap na het Bosal-arrest 9 2.3.1.: Nieuwe deelnemingsvrijstelling 9 2.3.2.: Verliesverrekening houdster- en financieringslichamen 10 2.3.3.: Thin-capitalisation 12 2.4.0.: Discussie na Bosal: hoe nu verder? 14 2.4.1.: Groepsrentebox 15 2.4.2.: Voorstel drie hoogleraren 17 2.4.3.: Consultatiedocument 18 2.4.4.: Topteam hoofdkantoren 19 2.4.5.: Motie Bashir/Van Vliet 20 Hoofdstuk 3: Artikel 13l 21 3.0.: Inleiding 21 3.1.0.: Een nieuwe renteaftrekbeperking 21 3.1.1.: Het belang van renteaftrekbeperkingen 23 3.1.2.: Deelnemingsvrijstelling 23 3.2.0.: Hoofdregel voor het bepalen van de bovenmatige deelnemingsrente 24 3.2.1.: Rekenregel 26 3.2.2.: Maxima 28 3.2.3.: Franchise 29 3.3.0.: Uitbreiding van operationele activiteiten 30 3.3.1.: Tijdstip uitbreiding van operationele activiteiten 33 3.4.: Grandfather-regel 34 I

3.5.0.: Foute uitbreidingen van operationele activiteiten 35 3.5.1.: Tegenbewijsregeling 39 3.6.0.: Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente 40 3.6.1.: Aandelenreorganisatie 41 3.6.2.: Reorganisatie van overige vermogensbestanddelen 44 3.6.3.: Fiscale eenheden 46 3.7.: Objectvrijstelling voor buitenlandse winsten 47 3.8.0.: Samenloop 48 3.8.1.: Samenloop met artikel 10a of 10b Wet VPB 69 48 3.8.2.: Samenloop met artikel 15ad Wet VPB 69 50 Hoofdstuk 4: Toetsingskader 52 4.0.: Inleiding 52 4.1.0.: Het vestigingsklimaat 52 4.1.1.: Toetsing 53 4.1.2.: Tussenconclusie 54 4.2.0.: Eenvoudig en uitvoerbaar? 56 4.2.1.: Eenvoud 56 4.2.2.: Uitvoerbaarheid 58 4.2.3.: Tussenconclusie 59 4.3.0.: Europeesrechtelijk perspectief 60 4.3.1.: Toetsingskader 61 4.3.2.: Artikel 13l lid 6, letter a 61 4.3.3.: Artikel 13l lid 6, letter b 65 4.3.4.: Artikel 13l lid 6, letter c 68 4.3.5.: Artikel 13l lid 7 71 4.4.0.: De budgettaire gevolgen 75 4.4.1.: Tussenconclusie 77 4.5.: Conclusie 77 Hoofdstuk 5: Alternatieven 80 5.0.: Inleiding 80 5.1.0.: Herinvoering artikel 10d Wet VPB 69 81 5.1.1.: Vestigingsklimaat 81 5.1.2.: Eenvoud en uitvoerbaarheid 84 5.1.3.: Europeesrechtelijk perspectief 85 5.1.4.: Budgettair aspect 85 5.2.0.: Defiscaliseren van groepsrente 86 5.2.1.: Vestigingsklimaat 86 5.2.2.: Eenvoud en uitvoerbaarheid 87 5.2.3.: Europeesrechtelijk perspectief 88 5.2.4.: Budgettair aspect 89 5.3.0.: Het Belgische systeem 90 5.3.1.: Vestigingsklimaat 91 5.3.2.: Eenvoud en uitvoerbaarheid 91 5.3.3.: Europeesrechtelijk perspectief 92 5.3.4.: Budgettair aspect 93 II

5.4.0.: Het Duitse systeem 93 5.4.1.: Vestigingsklimaat 94 5.4.2.: Eenvoud en uitvoerbaarheid 95 5.4.3.: Europeesrechtelijk perspectief 96 5.4.4.: Budgettair aspect 96 5.5.: Overzicht van de alternatieven 96 Hoofdstuk 6: Conclusies & aanbevelingen 98 6.1.: Conclusies 98 6.2.: Aanbevelingen 99 Literatuurlijst 101 Bijlage I: 106 Wettekst artikel 13l Wet VPB 69 Bijlage II: 109 Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente III

Voorwoord In de periode september 2010 tot en met juni 2014 heb ik in het kader van mijn werkzaamheden bij de Belastingdienst fiscaal recht mogen studeren aan de Universiteit van Tilburg. Ik wil mijn werkgever dan ook hartelijk danken voor deze mogelijkheid! Ik wil van deze gelegenheid graag gebruik maken om mijn teamleider Willem Mutsaers te bedanken. Hij inspireerde me om te beginnen aan deze studie. Zonder zijn nimmer aflatende enthousiasme was ik hoogstwaarschijnlijk nooit aan deze opleiding begonnen. Mijn speciale dank gaat uit naar mijn vrouw zonder wie deze opleiding nimmer geslaagd zou zijn. Janet is mijn rots in de branding. Last, but not least wil ik mijn afstudeerbegeleider, Arthur Hofman, bedanken voor zijn enthousiasme voor het gekozen onderwerp en zijn kritische bijdragen. Dordrecht, 11 juli 2014 Leendert Klein IV

Gebruikte afkortingen AWR - Algemene wet inzake rijksbelastingen A-G - Advocaat-Generaal BBP - Bruto Binnenlands Product Besluit - Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente blz. - bladzijde BNB - Beslissingen in Belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak BV - Besloten vennootschap BW - Burgerlijk Wetboek CDA - Christen-Democratisch Appel Coöp - Coöperatie CV - Commanditaire vennootschap D66 - Democraten 1966 EBIT - Earnings Before Interest and Tax EEG - Economische Europese Gemeenschap EG - Europese Gemeenschap etc. - et cetera EU - Europese Unie EV - eigen vermogen e.v. - en verder GW - Grondwet HvJ EG - Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap te Luxemburg HvJ EU - Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg HR - Hoge Raad der Nederlanden LJN - Landelijk Jurisprudentie Nummer LPK - Leendert Paul Klein MAB - Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie MAP - Mutual Agreement Procedure MKB - Midden- en kleinbedrijf mld - miljard MvT - Memorie van Toelichting NJ - Nederlandse Jurisprudentie V

NOB - Nederlandse Orde van Belastingadviseurs NTFR - Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht nr. - nummer NV - Naamloze vennootschap o.a. - onder andere p. - pagina r.o. - rechtsoverweging RPS - Redeemable Preference Shares RvS - Raad van State TFO - Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht VK - Verenigd Koninkrijk V-N - Vakstudie Nieuws vpb - vennootschapsbelasting VV - vreemd vermogen VVD - Volkspartij voor Vrijheid en Democratie VwEU - Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet VPB 69 - Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wet IB 2001 - Wet op de inkomstenbelasting 2001 WFR - Weekblad Fiscaal Recht VI

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.0.: Inleiding Artikel 13l Wet VPB 69 is te beschouwen als een zij het verlate 1 - reactie van de Nederlandse wetgever op HvJ EG Bosal. 2 Het HvJ EG acht in Bosal de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, 3 zoals deze heeft gegolden tot 1 januari 2004, in strijd met het Europees recht, te weten de vrijheid van vestiging. 4 De deelnemingsvrijstelling zoals die ten tijde van het Bosal-arrest gold, zorgde ervoor dat opbrengsten uit deelnemingen niet dubbel belast werden én dat de Nederlandse grondslag niet uitgehold werd. De kosten ter zake van het houden van buitenlandse deelnemingen werden van aftrek uitgesloten ( kostenrestrictie ). De gedachte hierachter was simpel: indien de opbrengsten niet in Nederland belastbaar zijn, zijn de daarvoor gemaakte kosten ook niet aftrekbaar. Echter de kostenrestrictie gold niet voor binnenlandse deelnemingen, juist omdat de opbrengsten van dergelijke deelnemingen wel belastbaar zijn in Nederland. En dit was precies het punt waar het HvJ EG een belemmering zag voor de vrijheid van vestiging; binnenlandse deelnemingen werden anders behandeld dan buitenlandse deelnemingen (ook binnen de EG). De uitspraak van het HvJ EG had voor de Nederlandse Staat vervelende consequenties: zij diende de regeling van de deelnemingsvrijstelling in overeenstemming te brengen met Europees recht 5 en bovendien waren er behoorlijke budgettaire belangen mee gemoeid. 6 1 Er zit bijna tien jaar tussen de uitspraak HvJ EG en de invoering van artikel 13l Wet VPB 69. 2 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 3 Tekst 2003 van artikel 13 lid 1 Wet VPB 69: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). 4 Artikel 52 EG (thans artikel 49 VwEU) en artikel 58 EG (thans artikel 54 VwEU). 5 Deze verplichting volgt uit het Verdrag en is door Nederland zelf opgenomen in artikel 94 GW. 6 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13: De budgettaire gevolgen van het verlies van de procedure zonder nadere reparatiemaatregelen worden, zoals gezegd, geraamd op 1,6 mld incidenteel en 0,5 mld structureel. 1

De Nederlandse wetgever kwam al snel na de uitspraak van HvJ EG Bosal met een wetswijziging die de ongelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen ophief. 7 Deze nieuwe wettekst voor de deelnemingsvrijstelling hief weliswaar de strijd met het Europees recht op en zette Nederland als vestigingsland op de kaart, maar er ontstond wel de mogelijkheid om de Nederlandse grondslag uit te hollen (het zogenaamde Bosal-gat ). Tijdens het Lenteakkoord 8 is bepaald dat er alsnog een fiscale maatregel moest komen om de gevolgen van HvJ EG Bosal te repareren. In de ogen van de Nederlandse politiek werd namelijk de Nederlandse grondslag anno 2012 nog steeds uitgehold en voldeden de bestaande regels niet. Hiervoor is een nieuwe wettelijke renteaftrekbeperking geïntroduceerd: artikel 13l Wet VPB 69. Bedoeling van deze wettelijke bepaling is tevens dat de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland voor bedrijven niet in gevaar komt, dat de regeling eenvoudig en uitvoerbaar is en dat er geen strijd ontstaat met het Europees recht. 9 1.1.: Probleemstelling Artikel 13l Wet VPB 69 is, ondanks het gebruik van ficties voor de eenvoud en praktische uitvoerbaarheid, een vrij lange en complexe regeling geworden om de aftrek van bovenmatige deelnemingsrente te beperken. Artikel 13l Wet VPB 69 is te zien als de opvolger van de kostenrestrictie die tot 18 september 2003 van toepassing was binnen de deelnemingsvrijstelling en het is wederom de vraag of er strijd ontstaat met het Europees recht. Bij de invoering van artikel 13l Wet VPB 69 heeft de wetgever de volgende drie uitgangspunten geformuleerd, te weten: Is de regelgeving te verenigen met een goed ondernemings- en vestigingsklimaat? Is zij eenvoudig en uitvoerbaar? Levert de regelgeving geen strijd op met het Europees Recht? 10 7 Per 1 januari 2004 is artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 gewijzigd en zijn voortaan alle kosten ter zake van deelnemingen, waar dan ook ter wereld gevestigd, aftrekbaar. 8 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 4 (akkoord tussen de coalitiepartners VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie van 25 mei 2012). 9 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10-11. 10 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 10-11. 2

De nieuwe wettelijke regeling van artikel 13l Wet VPB 69 zou aan deze doelen moeten voldoen om een dergelijke complexe toevoeging aan de wet te rechtvaardigen. Daarnaast wil ik ook aandacht besteden aan de vraag of het nieuwe artikel 13l Wet VPB 69 de uitholling van de Nederlandse grondslag voorkomt. Mijn probleemstelling luidt dan ook als volgt: Levert artikel 13l Wet VPB 69 als vervanger van de kostenrestrictie in artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 (deelnemingsvrijstelling) strijd op met het Europees recht, is de regeling eenvoudig en uitvoerbaar en wordt de uitholling van de Nederlandse grondslag voorkomen zonder dat dit (te veel) ten koste gaat van Nederland als vestigingsland? Om antwoord te kunnen vinden op de geformuleerde probleemstelling, heb ik de volgende deelvragen geformuleerd: Wat is de bedoeling en historie van artikel 13l Wet VPB 69? Hoe werkt artikel 13l Wet VPB 69? Wat is het gevolg voor de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland? Is artikel 13l Wet VPB 69 eenvoudig en uitvoerbaar? Is artikel 13l Wet VPB 69 in strijd met Europees recht? Wordt het Bosal-gat afdoende gedicht? Zijn er alternatieven denkbaar? 1.2.: Opzet scriptie Om antwoord te geven op de door mij geformuleerde probleemstelling zal ik in Hoofdstuk 2 beginnen met een beschrijving van de achtergrond van de totstandkoming van artikel 13l Wet VPB 69. Deze informatie is onontbeerlijk om een beeld te kunnen vormen van de problematiek. Ik zal het HvJ EG Bosal-arrest behandelen en vervolgens stilstaan bij het Bosal-gat. Tevens besteed ik aandacht aan de politieke reacties in de afgelopen jaren. In Hoofdstuk 3 zal ik uiteenzetten hoe artikel 13l Wet VPB 69 is opgezet. In het daarop volgende hoofdstuk zal ik artikel 13l Wet VPB 69 nader analyseren en ingaan op de doelstellingen bij artikel 13l Wet VPB 69 en in Hoofdstuk 5 zal ik onderzoeken of artikel 13l Wet VPB 69 door een alternatieve regeling kan worden vervangen. In Hoofdstuk 6 geef ik mijn conclusies en aanbevelingen. 3

Hoofdstuk 2: Historie artikel 13l 2.0.: Inleiding Per 1 januari 2013 is artikel 13l Wet VPB 69 in de wet opgenomen. Deze wettelijke bepaling heeft tot doel de bovenmatige deelnemingsrente te beperken en daarmee te voorkomen dat de Nederlandse grondslag uitgehold wordt. In dit hoofdstuk zal ik de totstandkoming van dit artikel schetsen. In 2.1. zal ik beschrijven hoe de kosten met betrekking tot het houden van deelnemingen werden behandeld vóór het Bosal-arrest 11 en hoe het fiscale landschap er toen globaal uitzag. In 2.2. komt het Bosal-arrest aan bod en het daardoor ontstane Bosal-gat. Daarna zal ik in 2.3. stilstaan bij de reactie van de wetgever op het Bosal-arrest. Tot slot zal ik in 2.4. bespreken dat vooral de financieringskosten van deelnemingen tot diverse discussies, moties en opinies hebben geleid waardoor uiteindelijk artikel 13l Wet VPB 69 is geïntroduceerd. 2.1.: Fiscaal landschap vóór het Bosal-arrest In deze paragraaf zal ik kort het fiscale landschap beschrijven voor het Bosal-arrest. De deelnemingsvrijstelling is hiervoor het kernartikel en onontbeerlijk om een beeld te vormen van het toenmalige fiscale landschap. De deelnemingsvrijstelling stelt bij een kwalificerende moedermaatschappij alle voordelen uit hoofde van haar deelneming in een kwalificerende dochtermaatschappij vrij bij het bepalen van de fiscale winst. 12 De wetgever heeft hiermee willen bewerkstelligen dat winsten niet dubbel belast zouden worden: eerst bij de dochtermaatschappij én na dividenduitkering of verkoop nogmaals bij de moedermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling is daarom één van de belangrijkste pijlers binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting. 13 Doordat Nederland een ruimhartige deelnemingsvrijstelling 11 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 12 J.A.G. van der Geld, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest, MAB juni 2004. 13 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting, FED Fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2011. 4

kent, een ervaren trustsector heeft 14 en er vooraf overleg met de Belastingdienst mogelijk is, 15 maken veel internationale ondernemingen gebruik van Nederlandse financierings- en houdstermaatschappijen. 16 Daar komt nog bij dat Nederland veel belastingverdragen met andere landen heeft afgesloten (met als gevolg dat het vestigingsland van de dochtermaatschappij een lagere of zelfs geen bronheffing inhoudt op interest en royalty s), waardoor het voor internationale ondernemingen nog interessanter is gebruik te maken van een Nederlandse vennootschap in de concernstructuur. Deze genoemde redenen blijken vooral zwaar te wegen voor houdster- en financieringslichamen. 17 De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat de winsten van de dochtermaatschappij (de deelneming) niet nogmaals belast worden. Om te voorkomen dat uitholling van de Nederlandse grondslag plaatsvond, had de Nederlandse wetgever de oude deelnemingsvrijstelling zo geredigeerd dat de kosten ter zake het houden van een buitenlandse deelneming niet aftrekbaar zouden zijn. De tekst van artikel 13 lid 1 (eerste volzin) Wet VPB 69 luidde als volgt: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). 18 Zoals uit bovenstaand wetsartikel blijkt, waren de kosten voor een Nederlandse deelneming in die tijd wel aftrekbaar omdat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan de Nederlandse belastbare winst. Met andere woorden: omdat de binnenlandse deelneming in Nederland in de heffing werd betrokken, mocht de moedermaatschappij de kosten ter zake van het houden van een Nederlandse deelneming van haar fiscale winst aftrekken. Dit in tegenstelling tot kosten voor het houden van een buitenlandse deelneming (die kosten zouden in het vestigingsland van de dochtermaatschappij in de heffing moeten 14 De trustsector faciliteert vaak buitenlandse ondernemingen om een vennootschap in Nederland op te richten en beheert vervolgens deze vennootschappen. 15 Bijvoorbeeld in de vorm van een Advance Tax Ruling. 16 Zie voor een nadere analyse Kamerstukken I 2012/13, 25 087, nr. 34. 17 Zie J. Trommelen Een geldstroom van 12.000 miljard, De Volkskrant, 15 november 2012. 18 Belastingwetten 2003, Kluwer: Deventer, 2003. 5

worden betrokken). 19 2.2.0.: Het Bosal-arrest Op 18 september 2003 deed het HvJ EG uitspraak in het Bosal-arrest. 20 In deze zaak was de vraag aan de orde of het toenmalige artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 in strijd was met het Europese recht ( vrijheid van vestiging ). 21 Zoals in 2.1. Fiscaal landschap vóór het Bosal-arrest uiteengezet, was het namelijk zo dat de kosten voor het aanhouden van een buitenlandse deelneming niet in aftrek gebracht mochten worden op het Nederlandse resultaat (artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 (oud)). De uitlaatfabrikant Bosal vond dit een belemmering van de vrijheid van vestiging vanwege het feit dat dezelfde soort kosten bij het houden van een Nederlandse deelneming niet van aftrek waren uitgesloten. Vandaar dat Bosal Holding N.V. in beroep ging tegen de onmogelijkheid om de kosten voor het houden van een buitenlandse deelneming af te trekken bij de Nederlandse moedermaatschappij. De HR stelde hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EG. 22 Dat het HvJ EG oordeelt ter zake van de vennootschapsbelasting is op het eerste gezicht opmerkelijk te noemen, omdat directe belastingen behoren tot de autonomie van de lidstaten van de EG. Het HvJ EG heeft in eerdere arresten beslist dat de autonomie van de lidstaten wordt begrensd door het EG-Verdrag. 23 Met name indien de verdragsvrijheden 24 in het geding zijn, grijpt het HvJ EG in. In het Bosal-arrest oordeelde het HvJ EG dat de werking van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert, omdat het bezit van een buitenlandse dochtermaatschappij nadeliger wordt behandeld dan het bezit van een binnenlandse deelneming. En hiervoor acht het HvJ EG geen rechtvaardigingsgrond aanwezig zodat de 19 Dit was het probleem in de ogen van Bosal N.V. Immers de kosten voor het houden van de deelneming worden gemaakt door de moedermaatschappij (in casu in Nederland) en kunnen dan dus niet ten laste worden gebracht bij de dochtermaatschappij en door de kostenrestrictie van art. 13 lid 1 (oud) Wet VPB 69 ook niet in Nederland (het vestigingsland van de moedermaatschappij). 20 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 21 Artikel 52 EG (thans artikel 49 VwEU). 22 HR 11 april 2001, nr. 35 729, BNB 2001/257c. 23 Bijvoorbeeld HvJ EG 14 februari 1995, nr. C-279/93 (Schumacker) en HvJ EG 16 juli 1998, nr.c- 264/96 (Imperial Chemical Industries plc). 24 Vrijheid van vestiging, kapitaal-, personen- en dienstenverkeer. 6

slotsom luidt: Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), verzet zich tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts mogen worden afgetrokken indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. 25 2.2.1.: Bosal-gat De uitspraak van HvJ EG inzake Bosal 26 heeft tot gevolg dat aan de ene kant de opbrengsten niet belast worden door de werking van de deelnemingsvrijstelling, 27 terwijl aan de andere kant de bijbehorende kosten voor het aanhouden van dezelfde deelnemingen wel in aftrek mogen komen. Dit is het Bosal-gat. De kosten die samenhangen met het houden van een deelneming (financieringskosten, beheerskosten, aandeelhouderskosten) bestaan voor het grootste deel uit financieringskosten, namelijk voor ongeveer 75% van de geraamde totale houdsterkosten. 28 Dit laat zich verklaren doordat met het aanhouden van een deelneming niet veel activiteiten gemoeid zijn. Weinig activiteiten betekenen in de regel ook minder kosten die daarmee kunnen samenhangen. Maar de financiering van de deelneming met vreemd vermogen zal wel de nodige financieringslasten met zich meebrengen. Om het Bosal-gat niet te groot te laten worden, is de insteek vanuit de politiek steeds geweest om de financieringskosten aan banden te leggen. Dit is mede de achtergrond van de introductie van artikel 13l Wet VPB 69. Om te kunnen beoordelen of de politiek erin geslaagd is de financieringskosten in toom 25 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344. 26 Zie: 2.2.0.: Het Bosal-arrest. 27 Zie 2.1.: Fiscale landschap vóór het Bosal-arrest. 28 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13. 7

te houden, is de gerechtvaardigde vraag: Hoe groot is het Bosal-gat? Qua omvang van het Bosal-gat ging het kabinet uit van het volgende: De budgettaire gevolgen van het verlies van de procedure zonder nadere reparatiemaatregelen worden, zoals gezegd, geraamd op 1,6 mld incidenteel en 0,5 mld structureel. Als gevolg van de wettelijke maatregel waarbij de niet-aftrekbaarheid ook wordt geschrapt voor kosten van niet-eudeelnemingen, komt de structurele derving in totaal uit op 0,95 mld. Op kasbasis doen de genoemde effecten zich in 2003 niet direct in hun geheel voor. De structurele derving loopt langzaam op tot 0,95 mld in 2010. Het incidentele effect zal zich ook geleidelijk in de tijd voordoen in de periode 2003 2010. Een onzekerheidsfactor bij de raming is de mate waarin de belastingplichtigen voldoende fiscale winst maken om de deelnemingskosten te kunnen verrekenen. 29 In zijn artikel 30 probeert Snel de grootte van het Bosal-gat te benaderen door een vergelijking te maken van de stijging van het BBP met de netto opbrengsten van de vennootschapsbelasting. Snel komt tot de conclusie dat de daling van de opbrengsten van de vennootschapsbelasting naar alle waarschijnlijkheid is toe te schrijven aan de dotcomcrisis in 2002. Tevens oppert Snel dat de daling ook (deels) veroorzaakt kan zijn door het ontstane Bosal-gat. Wel zet Snel in zijn artikel vraagtekens bij de berekeningen die zijn uitgevoerd door het Ministerie van Financiën. Snel oppert hierbij dat er waarschijnlijk sprake is van een veel kleiner Bosal-gat dan aanvankelijk gedacht, namelijk effectief circa 38 miljoen in 2010. 31 Bovenstaand bedrag van 38 miljoen staat in schril contrast met het bedrag van maar liefst 1,5 miljard dat gehanteerd wordt in de brief van 11 juni 2011 van de voorzitter van Topteam Hoofdkantoren Van Keulen, 32 en het bedrag van circa 0,95 miljard waar het kabinet vanuit is gegaan na Bosal. 33 In 2013 geeft de Staatssecretaris van Financiën toe het huidige bedrag van het Bosal-gat niet te kunnen schatten. 34 29 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13. 30 F.P.J. Snel, Waar is het Bosal-Gat?, WFR 2012/1104. 31 F.P.J. Snel, Waar is het Bosal-Gat?, WFR 2012/1104. 32 S. van Keulen, Brief van 17 juni 2011 inzake de behandeling van deelnemingsrente (brief aan minister Verhagen en Staatssecretaris Weekers), 2011. 33 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 13. 34 F.H.H. Weekers, Fiscale moties en toezeggingen Tweede Kamer (brief), AFP/2013/62 M, 20 maart 2013. 8

Maar ofschoon de hoogte van het Bosal-gat moeilijk kan worden geschat, heeft het ontstaan van het zogenaamde Bosal-gat al tot diverse reparaties geleid. Ik zal deze reparaties hierna behandelen. 2.3.0.: Fiscale landschap na het Bosal-arrest De vennootschappen die met name profiteren van het Bosal-gat zijn de houdstervennootschappen. Deze houdstervennootschappen had het kabinet op haar netvlies in 2003 bij het voorstel om de wet te wijzigen. 35 Had Studiegroep Van Rooy 36 nog een aanscherping van de deelnemingsvrijstelling voor ogen om het budgettaire gat te dichten, de Tweede Kamer vond een dergelijke oplossingsrichting geen perspectief bieden. 37 De Tweede Kamer gebruikt deze bewoordingen om aan te geven dat een verandering in de deelnemingsvrijstelling een verzwaring betekent voor de belastingplichtigen die geen profijt hebben van het Bosal-gat. De gekozen oplossing na het Bosal-arrest bestaat uit drie onderdelen, die ik hierna verderop zal behandelen: Wijziging van artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 waardoor de kosten voor het houden van buitenlandse deelnemingen voortaan aftrekbaar zijn; Invoering van artikel 10d Wet VPB 69, zijnde een thin-capitalisationregeling waarbij rente niet in aftrek komt bij een bepaalde ratio vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen; Invoering van artikel 20 lid 4 en lid 5 Wet VPB 69 waarbij de verliesverrekening van houdster- en financieringsmaatschappijen wordt beperkt. 2.3.1.: Nieuwe deelnemingsvrijstelling De tekst van artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 ( deelnemingsvrijstelling ) luidt met ingang van 1 januari 2004 als volgt: Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling). 38 35 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 8. 36 Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief; verbreding en verlichting. 37 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 7. 38 Belastingwetten 2004, Kluwer: Deventer, 2004. 9

Teneinde de door het HvJ EG vastgestelde belemmering in artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 te laten vervallen, heeft de wetgever ervoor gekozen om naast de aftrek van kosten voor het aanhouden van binnenlandse deelnemingen ook de kosten voor het aanhouden van buitenlandse deelnemingen in aftrek toe te laten. 39 En alhoewel het HvJ EG natuurlijk haar arrest heeft gewezen in het kader van Europese deelnemingen, gaat de Nederlandse wetgever een stap verder: ze kiest ervoor om alle deelnemingen hetzelfde te behandelen, zodat het in het geheel niet meer uitmaakt waar een dochtermaatschappij is gevestigd. 40 Op grond van de wijziging van artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 zullen houdstervennootschappen vanaf 1 januari 2004 naar alle waarschijnlijkheid een negatieve belastbare winst laten zien. 41 Dit maakt voor de Nederlandse schatkist niet uit zolang de vennootschap louter houdsteractiviteiten verricht omdat alle jaren dan (zeer waarschijnlijk) verlieslatend zullen zijn en het niet tot verrekening met belastbare winsten leidt. 42 De vennootschap kan wel profiteren van het Bosal-gat als zij meerdere activiteiten ontplooit, bijvoorbeeld houdster- en financieringsactiviteiten of houdster- en royaltyactiviteiten of houdsteractiviteiten gecombineerd met normale activiteiten. Met dergelijke gemengde activiteiten kan een vennootschap de kosten voor het aanhouden van een deelneming afzetten tegen de opbrengsten van die andere activiteit. Op deze manier is het mogelijk om de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen. 43 2.3.2.: Verliesverrekening houdster- en financieringslichamen Om de uitholling van de Nederlandse grondslag te voorkomen is artikel 20 Wet VPB 69 per 1 januari 2004 uitgebreid met de regeling voor verliesverrekening van houdster- en financieringsmaatschappijen. 44 Houdstermaatschappijen zijn belastingplichtigen wiens feitelijke werkzaamheden gedurende het gehele jaar of nagenoeg het gehele jaar 39 Artikel 13 lid 1 Wet VPB 69 (tekst 2004). 40 Het maakt voor de kostenaftrek voor het houden van een deelneming dus totaal niet uit wat de vestigingsplaats van de dochtermaatschappij is: Nederland (binnenland), Frankrijk (EU) of Japan (land buiten EU). 41 Voor 1 januari 2004 bedroeg de aanslag vennootschapsbelasting voor een houdstermaatschappij met buitenlandse deelnemingen in de regel nihil. 42 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 12. 43 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 12. 44 Artikel 20 lid 4 en 5 Wet VPB 69. 10

uitsluitend of nagenoeg uitsluitend 45 bestaan uit het houden van deelnemingen. Dat niet alleen houdstermaatschappijen worden beperkt in de mogelijkheden tot verliesverrekening, maar ook financieringsmaatschappijen, wordt in de parlementaire geschiedenis niet nader toegelicht. 46 In de praktijk fungeren veel houdstermaatschappijen tevens als financieringsmaatschappijen binnen het concern. Vanuit deze gemengde activiteiten bezien is de voorgestelde regeling begrijpelijk, omdat zonder het meenemen van de financieringsactiviteiten de activiteiten van belastingplichtigen niet nagenoeg uitsluitend uit houdsteractiviteiten bestaan. Maar indien een vennootschap slechts financieringsactiviteiten ontplooit zonder dat de vennootschap deelnemingen houdt, lijkt de voorgestelde regeling doorgeschoten te zijn. 47 De regeling komt er kort gezegd op neer dat verliezen van houdstermaatschappijen niet kunnen worden verrekend met normale winsten. 48 Daarnaast heeft de wetgever het laten renderen van vermogen in een Nederlandse houdstermaatschappij willen voorkomen. De opbrengsten van renderend vermogen schept immers de mogelijkheid om de eerder vastgestelde verliezen die ontstaan zijn door het houden van deelnemingen, te verrekenen. Om verliesverrekening te voorkomen, is bepaald dat, indien de vorderingen op groepsmaatschappijen per saldo 49 zijn gestegen ten opzichte van het verliesjaar, de verliesverrekening in het algemeen niet wordt verleend. 50 De regeling van de verliesverrekening voor houdster- en financieringslichamen is door de wetgever slecht gemotiveerd en vindt haar rechtvaardiging vooral in de wens om de belastingplichtigen die profiteren van het Bosal-arrest dit voordeel (gedeeltelijk) te ontnemen. In de literatuur is er kritiek op deze regeling. Van der Geld formuleert het als volgt: De nu 45 90% of meer. 46 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8. 47 In mijn optiek zou bij een verlies in plaats daarvan gekeken moeten worden naar het at arm s length beginsel (artikel 8b Wet VPB 69). Indien at arm s length gehandeld is, zou verliesverrekening normaliter tot de mogelijkheden moeten behoren. 48 Artikel 20 lid 4, letter a Wet VPB 69. 49 Artikel 20 lid 4, letter b Wet VPB 69: De boekwaarde van de vorderingen op met belastingplichtige verbonden lichamen verminderd met de boekwaarde van de schulden aan zodanige lichamen gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar niet uitgaat boven de boekwaarde van soortgelijke vorderingen verminderd met de boekwaarde van soortgelijke schulden aan het eind van het jaar waarin verlies is geleden. 50 Artikel 20 lid 4, letter b Wet VPB 69 en artikel 20 lid 5 Wet VPB 69. 11

gecreëerde speciale regeling voor houdster- en financieringsmaatschappijen is mijns inziens daarom een opportunistische inbreuk op de normale regels die voor de verliesverrekening gelden, die primair zijn rechtvaardiging vindt in de budgettaire noden van de schatkist in combinatie met de wens om de prijs van de reparatie zoveel mogelijk te laten betalen door diegenen die van het Bosalarrest profiteren. 51 2.3.3.: Thin-capitalisation Naast de regeling voor de verrekening van verliezen van houdstermaatschappijen 52 is, per 1 januari 2004, de thin-capitalisationregeling ingevoerd (artikel 10d Wet VPB 69). Deze regeling werd geïntroduceerd om te voorkomen dat ondernemingen in Nederland in verhouding te zwaar zouden worden gefinancierd met vreemd vermogen (hetgeen juist in groepsverband gemakkelijker te construeren is). 53 Noodzakelijk voor de thincapitalisationregeling is dat er sprake is van een groep. 54 Indien er geen groep is, is artikel 10d Wet VPB 69 niet van toepassing. Het gevaar dat met de thin-capitalisation wordt bestreden, is dat door het aantrekken van veel vreemd vermogen de Nederlandse grondslag wordt uitgehold. Artikel 10d Wet VPB 69 bepaalt om die reden dat de verhouding fiscaal vreemd vermogen/fiscaal eigen vermogen 3:1 acceptabel is. 55 Het meer dan drie maal het eigen vermogen 56 aan vreemd vermogen 57 aantrekken wordt gezien als een ongezonde financieringssituatie 58 en de rente over het meerdere is dan ook als algemeen uitgangspunt niet aftrekbaar. Rente betaald aan externe financiële instellingen, zoals banken, wordt in principe niet beperkt. De reden hiervoor is dat een derde financier, zoals een bank, zakelijk zal handelen en geen lening zal verstrekken aan de desbetreffende vennootschap op het moment dat niet 51 J.A.G. van der Geld, De wetswijziging naar aanleiding van het Bosal-arrest, MAB, juni 2004. 52 Zie 2.3.2.: Verliesverrekening houdster- en financieringslichamen. 53 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 9. 54 Artikel 10d lid 2 Wet VPB 69 juncto 2:24b BW. 55 Artikel 10d lid 4 Wet VPB 69. 56 Bedoeld wordt in dit kader het fiscale eigen vermogen. 57 Bedoeld wordt in dit kader het fiscale vreemd vermogen. 58 Buiten de eventuele concernratio om, zie artikel 10d lid 5 Wet VPB 69. 12

zeker is of de lening daadwerkelijk terugbetaald zal kunnen worden. 59 In een groep van verbonden lichamen kunnen ook andere motieven een rol spelen om toch een lening te verstrekken, zoals een aandeelhoudersmotief, fiscale redenen, investeringsregelingen of het politieke klimaat in een bepaald land. Dit onderscheid tussen verstrekkers van vreemd vermogen binnen en buiten de groep maakt dat de wetgever weliswaar de financieringskosten aan banden heeft willen leggen, maar tot maximaal het bedrag van de financieringskosten aan verbonden lichamen. 60 Om het MKB te ontzien is er een franchise geïntroduceerd van 500.000. 61 De franchise verlaagt in alle gevallen het aanwezige vreemde vermogen met 500.000. Voorbeeld I: X, een vennootschap, heeft een deelneming verworven voor 37,5 miljoen. X heeft een bedrag geleend van een groepsmaatschappij van 30 miljoen tegen 5% rente. Het eigen vermogen van X bedraagt 7,5 miljoen. X heeft verder geen activa en/of passiva. In dit geval bedraagt het teveel aan vreemd vermogen op grond van de vaste ratio: 30 miljoen (geleend van een groepsmaatschappij) -/- 3 x het EV van 7,5 miljoen (= -/- 22,5 miljoen) = 7,5 miljoen. Na vermindering met de franchise van 0,5 miljoen bedraagt het teveel aan vreemd vermogen 7 miljoen. De rentekosten over 7 miljoen zijn niet aftrekbaar; de rentekosten over 23 miljoen wel. De rente wordt pro-rata parte berekend: de rente die niet in aftrek komt is dan 5% van 30 miljoen x ( 7 miljoen / ( 23 miljoen + 7 miljoen) ) = 350.000. De wetgever heeft op de hoofdregel dat er sprake is van een teveel aan vreemd vermogen indien de vaste ratio van 3:1 wordt overschreden een uitzondering toegestaan: de 59 Dit ligt iets genuanceerder bij het verstrekken van garanties door groepsmaatschappijen aan een financiële instelling. De vraag die bij garanties voorligt, is de vraag of de lening van een financiële instelling niet afhankelijk is van een garantie afgegeven door een groepsmaatschappij en de inlener de lening niet op eigen kracht had kunnen krijgen. Indien dat laatste het geval is, is er géén sprake van een lening van een derde maar sprake van een groepsfinanciering en valt mogelijkerwij s de renteaftrek voor een dergelijke lening verstrekt door een financiële instelling alsnog onder het bereik van artikel 10d Wet VPB 69. 60 Artikel 10d lid 3 Wet VPB 69. 61 Artikel 10d lid 1 en 4 Wet VPB 69. 13

concernratio. 62 Deze uitzondering houdt in dat een hogere verhouding tussen vreemd en eigen vermogen acceptabel is indien een dergelijke vermogensverhouding binnen de groep gebruikelijk is. Deze vermogensverhouding kan door belastingplichtigen in de praktijk aannemelijk worden gemaakt door de geconsolideerde jaarrekening te overleggen waaruit deze vermogensverhouding blijkt. 63 Dit houdt dus in dat een verhouding vreemd vermogen / eigen vermogen boven de 3:1 is toegestaan, bijvoorbeeld 4:1 of zelfs 7:1. Opmerkelijk is dat de thin-capitalisationregeling van artikel 10d Wet VPB 69 64 zoals deze was geïntroduceerd door het kabinet als schadelijk voor het vestigingsklimaat wordt aangemerkt en in haar optiek dient te worden herzien of desnoods vervangen. 65 Het kabinet blijkt voorstander te zijn van specifieke renteaftrekbeperkingen in plaats van een generieke thin-capitalisationregeling. 66 Artikel 10d Wet VPB 69 is dan ook bij de invoering van artikel 13l Wet VPB 69 op 1 januari 2013 uit het wetboek geschrapt. 2.4.0.: Discussie na Bosal: hoe nu verder? De budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest werden geraamd op een incidentele derving van 1,6 miljard en daarnaast een structurele derving van 0,95 miljard per jaar. 67 68 De introductie van de reparatiewetgeving door invoering van de thin-capitalisation- en de houdsterverliesregeling waren volgens schattingen van het kabinet elk goed voor 200 miljoen per jaar. 69 Dat brengt mij tot de tussenconclusie dat het ogenschijnlijk niet de intentie van de wetgever is geweest het Bosal-gat vanaf 1 januari 2004 volledig te dichten; er is een gat in de begroting ontstaan van 550 miljoen per jaar. Indien zou zijn gekozen voor de oplossing om zowel voor het aanhouden van 62 Artikel 10d lid 5 en lid 6 Wet VPB 69. 63 Hierbij zijn bij de tegenbewijsregeling van artikel 10d lid 5 Wet VPB 69 dus de commerciële cijfers het uitgangspunt (de geconsolideerde jaarrekening) terwijl de toets of er teveel vreemd vermogen is, juist uitgaat van de fiscale cijfers (het fiscaal eigen vermogen en het fiscaal vreemd vermogen). 64 Zie voor een toelichting op art. 10d Wet VPB 69 2.3.3.: Thin-capitalisation. 65 Kamerstukken II 2011/12, 33 287, nr. 3, p. 61. 66 Zie onder andere Kamerstukken II 2011/12 33 287, nr. 3 p. 11 en p. 53-54. 67 Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 6. 68 Zie over de omvang van het Bosal-gat ook 2.2.1.: Bosal-gat. 69 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 14. 14

Nederlandse deelnemingen alsook voor buitenlandse deelnemingen de kosten niet in aftrek toe te staan, zou het Bosal-gat niet hebben bestaan. Maar een dergelijke oplossing zou wel de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsland hebben geschaad. 70 Het kabinet heeft door de ruimhartige benadering van de kosten voor het houden van deelnemingen, duidelijk gekozen voor Nederland vestigingsland. De afgelopen jaren bleek het kunnen aftrekken van met name de financieringskosten van een deelneming een terugkerend heet hangijzer voor zowel de wetenschap als de politiek. Denk daarbij aan bijvoorbeeld: de groepsrentebox, 71 het voorstel van de drie hoogleraren Vording, Engelen en Van Weeghel, 72 het consultatiedocument, 73 Studiecommissie Belastingstelsel, 74 Topteam Hoofdkantoren 75 en uiteindelijk de motie Bashir/Van Vliet. 76 Hieronder zal ik ingaan op deze voorstellen, documenten, moties en zienswijzen. 2.4.1.: Groepsrentebox Dat Nederland als vestigingsland hoog in het vaandel staat bij het kabinet, heeft er toe geleid dat Nederland zich ging beraden op haar positie in internationaal verband: de zogenaamde Wet Werken aan Winst. 77 Eén van de doelstellingen hierbij was de introductie van een zogenaamde groepsrentebox in de vennootschapsbelasting. 78 De bedoeling van de groepsrentebox was de regeling voor concernfinancieringslichamen 79 70 Bovendien zouden de kosten voor het houden van Nederlandse deelnemingen dan ook niet aftrekbaar zijn geweest, terwijl aan de andere kant uiteraard de opbrengsten van die deelnemingen wel zouden worden belast. Dit zou het principe dat kosten aftrekbaar zijn, geschaad hebben. 71 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 2. 72 F.A. Engelen, H. Vording & S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891. 73 Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6. 74 Studiecommissie Belastingstelsel, Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, 7 april 2010. 75 Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14 (Brief Minister Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 juni 2011). 76 Kamerstukken II 2010/11, 32 800, nr. 17 (motie Bashir/van Vliet van 30 juni 2011). 77 Kamerstukken II 2005/06, 30 572. 78 Bron: Ministerie van Financiën, nrs. DB06/256a en b, 24 mei 2006. 79 Toenmalige artikel 15b Wet VPB 69. 15

te vervangen. 80 De groepsrentebox hield in dat het saldo van ontvangen en betaalde rente van Nederlandse groepsmaatschappijen op verzoek slechts voor 5/25,5ste 81 deel tot de belastbare winst wordt gerekend. Het idee bij de groepsrentebox is dat deze van toepassing zou moeten zijn op alle groepsmaatschappijen die onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting indien hiervoor geopteerd wordt (de groep mag dus wel kiezen, maar de keuze geldt voor de gehele groep als zodanig). 82 Achtergrond hiervan is dat hierdoor voorkomen wordt dat alleen voor toepassing van de groepsrentebox gekozen wordt door de groepsmaatschappijen die hier effectief iets aan hebben en door de andere groepsmaatschappijen niet. Het gevolg van de groepsrentebox voor de hele groep is immers dat tegenover het laag belasten van een positief groepsrentesaldo (effectief 5% in plaats van 25,5%) staat dat bij een negatief groepsrentesaldo slechts aftrek wordt verleend tegen een effectief tarief van 5%. Omdat een dergelijke maatregel wellicht zou kunnen worden aangemerkt als staatssteun 83 is de groepsrentebox naar de Europese Commissie gestuurd ter goedkeuring. 84 De goedkeuring kwam, maar met als belangrijkste restrictie dat de groepsrentebox een verplicht karakter zou moeten hebben. 85 Juist dit verplichte karakter zou tot gevolg kunnen hebben dat Nederland als vestigingsland niet zo goed te boek zou komen te staan. Zoals reeds hierboven uiteengezet betekent toepassing van de groepsrentebox ook dat de rente slechts tegen 5% mag worden afgetrokken in plaats van tegen het geldende vennootschapsbelastingtarief. En dat is schadelijk voor Nederland vestigingsland op het moment dat er bijvoorbeeld vanuit Nederland deelnemingen worden verworven, investeringen worden gedaan etc. Dit heeft tot gevolg gehad dat de groepsrentebox nooit is ingevoerd. 80 Zie M.F. Nouwen, Groepsrentebox, als alternatief voor het afgeschafte concernfinancieringsregime, Deventer: Kluwer 2009. 81 Bij Wet Werken aan Winst was het tarief voor de vennootschapsbelasting verlaagd naar 25,5%. 82 Kamerstukken II 2004/05, 30 107, nr. 2, p. 23. 83 Artikel 107 VwEU e.v. 84 Artikel 107 lid 4 juncto artikel 108 VwEU. 85 Europese Commissie, nr. IP/09/1100, 8 juli 2009. 16

Het is duidelijk de bedoeling geweest dat de groepsrentebox Nederland als vestigingsland op de kaart zou zetten. De groepsrentebox is niet bedacht om daarmee het Bosal-gat te dichten. Integendeel: het wachten op de goedkeuring van de Europese Commissie heeft het kabinet doen besluiten de gelden die waren gereserveerd te weten in ieder geval 475 miljoen 86 - voor de invoering van de groepsrentebox te gebruiken voor verdere tariefsverlagingen in de vennootschapsbelasting. 87 2.4.2.: Voorstel drie hoogleraren De drie hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel hebben hun visie gegeven over de behandeling van de renteaftrek. 88 Zij pleiten voor het algeheel buiten de grondslag houden van groepsrente ( defiscalisering ), zodat ook de meeste renteaftrekbeperkingen kunnen komen te vervallen. Alhoewel deze redenering sympathiek te noemen is en het verschil in fiscale behandeling tussen eigen en vreemd vermogen grotendeels opheft, 89 is het maar zeer de vraag of een dergelijke zienswijze Europeesrechtelijk wel houdbaar is. 90 Een dergelijke regeling zou er toe kunnen leiden dat er sprake is van ongeoorloofde staatssteun of in ieder geval van strijd met de Gedragscode schadelijke belastingconcurrentie. 91 De rente wordt in het voorstel effectief niet belast en het voorstel gaat dus verder dan de groepsrentebox. 92 86 Kamerstukken II 2004/05, 30 107, nr. 2, p. 23. 87 Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 3, p. 7. 88 F.A. Engelen, H. Vording & S. van Weeghel, Wijziging van belastingwetten met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verbeteren van het fiscale vestigingsklimaat, WFR 2008/891. 89 Het verschil tussen behandeling van eigen en vreemd vermogen wordt gezien als een van de grootste problemen in ons huidige vennootschapsbelastingstelsel, zie ook 3.1.0.: Een nieuwe renteaftrekbeperking. 90 In hoofdstuk 5 ga ik verder in op dit voorstel en zal ik ook het Europeesrechtelijk perspectief verder uitwerken. 91 Zo ook J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, p. 142 e.v., achtste druk, Deventer: Kluwer, 2012. 92 2.4.1.: Groepsrentebox. 17

2.4.3.: Consultatiedocument Na de voorzet 93 van de drie hoogleraren Engelen, Vording en Van Weeghel heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën De Jager middels een consultatiedocument het bedrijfsleven, de belastingadviespraktijk, de wetenschap en andere geïnteresseerden benaderd om mee te denken over de renteaftrekproblematiek om zo een goed doordacht wetsvoorstel neer te kunnen leggen. 94 De Staatssecretaris van Financiën geeft aan dat er mogelijk sprake is van excessieve renteaftrek, ondanks de diverse renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 69. 95 In het consultatiedocument komt de Staatssecretaris met de volgende oplossingsrichtingen: een maatregel die ervoor zorgt dat bovenmatige rentelasten die samenhangen met een bedrijfsovername in beginsel niet in aftrek komen op de winst van de overgenomen vennootschap; 96 een aftrekbeperking voor deelnemingsrente; 97 een algemeen werkende aftrekbeperking, te weten een earningsstrippingmaatregel. de verplichte groepsrentebox. 98 De reacties op dit voorstel liepen erg uiteen. In zijn brief heeft de Staatssecretaris van Financiën aangeven dat hij zowel grondslagbehoud hoog in het vaandel heeft staan alsook Nederland als vestigingsland op de kaart wil houden. 99 In ieder geval kondigt de Staatssecretaris aan dat zowel de overnameholdingbepaling 100 terug in de wet dient te komen alsook dat de onevenwichtigheid met betrekking tot verliezen van vaste filialen (vaste inrichtingen) opgelost zou moeten worden. 101 Beide regelingen zijn per 1 januari 2012 ingevoerd. Bovendien is uiteindelijk per 1 januari 2013 de aftrekbeperking deelnemingsrente ingevoerd: artikel 13l Wet VPB 69. 93 Zie 2.4.2.: Voorstel drie hoogleraren. 94 Kamerstukken II 2008/09, 31 369, nr. 6 (Brief van 14 juni 2009). 95 O.a. Brief Ministerie van Financiën 5 december 2009, DB/2009/674 M. 96 Artikel 15ad Wet VPB 69. 97 Voorloper van het huidige 13l Wet VPB 69. 98 Dit was reeds in een eerder stadium door de Europese Commissie als een mogelijke oplossingsrichting aangegeven. 99 Brief Ministerie van Financiën, DB/2009/674 M, 5 december 2009. 100 Artikel 15ad Wet VPB 69. 101 Artikel 15e Wet VPB 69. 18

2.4.4.: Topteam hoofdkantoren Staatssecretaris Weekers wilde in het voorjaar 2011 een beleidsagenda ontwikkelen in samenspraak met het bedrijfsleven en de wetenschap en hij heeft vervolgens zogenoemde topteams in het leven geroepen met daarin vertegenwoordigers van het bedrijfsleven, wetenschap en overheid. 102 Topteam Hoofdkantoren kreeg de vraag voorgelegd wat te doen met de fiscale behandeling van zogenaamde deelnemingsrente. Niet geheel verwonderlijk adviseerde Topteam Hoofdkantoren met klem om deelnemingsrente in principe aftrekbaar te laten: De aftrek van deelnemingsrente levert een wenselijke en zelfs noodzakelijke bijdrage aan het Nederlandse vestigingsklimaat voor met name internationaal actieve ondernemingen. 103 Topteam Hoofdkantoren was er voorstander van om alleen de bestaande maatregelen aan te vullen op de gebieden waar de bestaande regelingen qua renteaftrek (door misbruik) duidelijk tekort schieten. De richting van dit advies van Topteam hoofdkantoren bleek het uitgangspunt voor het kabinet te vormen: Het Topteam hoofdkantoren bepleit het behoud van een stabiel en aantrekkelijk vestigingsklimaat met daarbij het behoud van een generieke aftrek voor deelnemingsrente; anderzijds wordt aangegeven dat als onbedoeld gebruik van renteaftrek proporties van misbruik heeft aangenomen, de aftrek kan worden beperkt. Het kabinet neemt de richting van deze evenwichtige analyse over en zal bezien hoe deze visie verder kan worden uitgewerkt in samenhang met de uitvoering van de Fiscale Agenda. Daarmee wil het kabinet de discussie over de rente-aftrek afsluiten en de stabiliteit van het vestigingsklimaat zekerstellen. 104 De conclusie uit bovenstaande is dat het kabinet evenals Topteam Hoofdkantoren het vestigingsklimaat van Nederland bovenaan haar prioriteitenlijstje heeft staan. 102 Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (instellingsbesluit topteams), nr. WJZ/11030551, van 26 april 2011. 103 S. van Keulen, Brief van 17 juni 2011 inzake de behandeling van deelnemingsrente (brief aan minister Verhagen en Staatssecretaris Weekers), 2011. 104 Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14 (Brief Minister Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 17 juni 2011). 19

2.4.5.: Motie Bashir/Van Vliet Het advies qua oplossingsrichting die in het rapport van Topteam Hoofdkantoren is voorgesteld en direct opgevolgd leek te worden door het kabinet, is alsnog in de wind geslagen doordat de Tweede Kamer de motie Bashir/Van Vliet aannam. 105 De motie is ingediend met als doel dat degenen die profiteerden van het Bosal-arrest ook de rekening gepresenteerd zouden krijgen. Met andere woorden het Bosal-gat moest gedicht worden door degenen die er ook van profiteren. Vooral de aftrekbare financieringskosten zijn een doorn in het oog van de indieners van de motie, want hierdoor wordt de Nederlandse grondslag (nodeloos) uitgehold. Het aannemen van de motie lijkt zich moeilijk te verdragen met de oplossingsrichting die het kabinet had gekozen naar aanleiding van de gedachte van Topteam Hoofdkantoren. 106 Het kabinet gaf aan voor een stabiel vestigingsklimaat te willen kiezen en de discussie over de rente-aftrek te willen afsluiten. 107 Feit is dat per 1 januari 2013 (bijna tien jaar na de uitspraak van het HvJ EG) 108 de wetgever artikel 13l Wet VPB 69 heeft ingevoerd met als achtergrond het ontstane lek te dichten. 105 Kamerstukken II, 2010/11, 32 800, nr. 17 (Motie Bashir/van Vliet van 30 juni 2011). 106 Zie: 2.4.4.: Topteam hoofdkantoren. 107 Kamerstukken II 2010/11, 32 637, nr. 14. 108 Te weten: 18 september 2003. 20