Afwenteling van wettelijke aansprakelijkheid op de AVBverzekeraar

Afwenteling van wettelijke aansprakelijkheid op de AVBverzekeraar W. Koehorst ANR: 311774 Opleiding: Recht & Management Departement Business Law Faculteit Rechtswetenschappen Universiteit van Tilburg Eerste begeleider: N. Broeren LLM Tweede beoordelaar: Mr. Dr. S. van Gulijk Datum: 12 november 2009 Plaats: Tilburg

Voorwoord Ter afsluiting van de opleiding Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg heb ik deze scriptie geschreven over de afwenteling van wettelijke aansprakelijkheid op de AVB-verzekeraar. Gedurende mijn stage bij Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (1 december 2008 tot en met 31 januari 2009) ondervond ik dat er in de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) diverse knelpunten zijn, welke ervoor zorgen dat de verzekeraar niet weet of zij in die schadegevallen dekking moet verlenen. Aan de hand van die knelpunten ben ik mijn onderzoek gestart, wat uiteindelijk heeft geleid tot de scriptie zoals die nu voor u ligt. Het schrijven van een scriptie is een lang proces wat weliswaar door één individu wordt uitgevoerd, maar waar veel meer personen bij betrokken zijn. Ik wil op deze plaats gebruikmaken van de gelegenheid om die personen te bedanken. Allereerst gaat mijn dank uit naar Noud Broeren voor zijn intensieve begeleiding gedurende het gehele proces van het schrijven van deze scriptie. Hij was op ieder moment bereikbaar voor vragen en hielp mij tijdens onze bijeenkomsten steeds op weg met nuttig commentaar op de aangeleverde stukken. Verder bedank ik Stéphanie van Gulijk voor haar begeleiding tijdens het schrijven van mijn rechtseconomische hoofdstukken. Dankzij haar kritische opmerkingen en zinvolle aanwijzingen kan ik zeggen dat ik mij in relatief korte tijd een deel van de rechtseconomie heb eigen gemaakt. Tot slot wil ik op deze plaats Marco Guijt, Afdelingshoofd Aansprakelijkheidsschaden Business Unit Schadebehandeling bij Allianz Nederland Schadeverzekering N.V., bedanken voor de aangeleverde informatie en voor zijn kritische kijk op mijn notities en memo s. Rest mij nog u veel plezier te wensen bij het lezen van deze scriptie. Tilburg, 12 november 2009.

Inhoudsopgave 1 Inleiding...1 1.1 Aanleiding...1 1.2 Probleemstelling...3 1.3 Methoden van onderzoek...4 1.4 Opbouw van de scriptie...4 2 De Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven...5 2.1 Doel van de AVB...5 2.2 Geschiedenis van de AVB...6 2.3 Inhoud van de hedendaagse AVB...6 2.3.1 Algemene voorwaarden...7 2.3.2 Specifieke voorwaarden...7 2.4 Rubriek werkgeversaansprakelijkheid...8 2.4.1 Artikel 7:658 BW...9 2.4.2 Artikel 7:611 BW...11 2.5 Aansprakelijkheid voor hulppersonen...13 2.5.1 Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen (art. 6:171 BW)...13 2.5.2 Aansprakelijkheid voor ondergeschikte hulppersonen (art. 6:170 BW)...14 2.6 Overige vormen van werkgeversaansprakelijkheid...15 2.6.1 Aansprakelijkheid op grond van de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV).15 2.6.2 Aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever (art. 7:751 jo. 6:76 BW)...16 2.7 Dekking werkgeversaansprakelijkheid...18

3 Knelpunten in de AVB...19 3.1 Aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW...19 3.1.1 Jurisprudentie...19 3.1.2 Literatuur...21 3.2 Aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW...22 3.2.1 Jurisprudentie...22 3.2.2 Literatuur...23 3.3 Juridische analyse...24 4 De rechtseconomische visie...26 4.1 De rechtseconomie...27 4.2 Externe effecten...28 4.2.1 De rol van externe effecten in deze scriptie...29 4.3 Rechtseconomische theorieën...30 4.3.1 Het Pareto-criterium en het Kaldor-Hicks-criterium...30 4.3.2 Het Coase-theorema...32 4.3.3 Calabresi s kostenreductietheorie...33 4.4 Meest toepasselijke theorie...34 5 Analyse van Calabresi s kostenreductietheorie...35 5.1 Rechtseconomische analyse van art. 7:611 BW...36 5.1.1 De casus...36 5.1.2 Risico-analyse...37 5.1.3 Kosten-analyse...38 5.1.4 Samenvatting...39

5.2 Rechtseconomische analyse van art. 6:171 BW...39 5.2.1 De casus...40 5.2.2 Risico-analyse...41 5.2.3 Kosten-analyse...41 5.2.4 Samenvatting...43 5.3 Rechtseconomische analyse...43 6. Conclusies...45 6.1 Werkgeversaansprakelijkheid in de AVB...45 6.2 Juridische analyse...45 6.3 Rechtseconomische analyse...46 6.4 Beantwoording van de probleemstelling...47 Literatuurlijst...48 Jurisprudentielijst...53 Websites...55 Bijlage...56

1 Inleiding 1.1 Aanleiding Verzekeringen zijn niet meer weg te denken uit de hedendaagse maatschappij. Tegenwoordig kan men bijna overal een verzekering voor afsluiten. Naast personen, sluiten uiteraard ook bedrijven verzekeringen af. Zij doen dit om hun vermogen te beschermen 1 en de continuïteit van de onderneming te waarborgen 2. Met de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) beschermt een werkgever zichzelf en zijn werknemers tegen aanspraken van derden in geval van schade. 3 Dit houdt in dat wanneer een werknemer van Bedrijf A tijdens werkzaamheden bij Bedrijf B bijvoorbeeld een dure vaas omstoot, de verzekeraar van Bedrijf A de schade van Bedrijf B vergoedt. Niet altijd is duidelijk of de werkgever zijn wettelijke aansprakelijkheid kan afwentelen op de verzekeraar, zodat deze de schade vergoedt. Zoals zal blijken uit dit onderzoek, zijn ook rechters het hier niet altijd over eens. 4 Zij hebben op het gebied van verzekeringen in het geoordeeld over werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW 5 en art. 7:611 BW 6. Uit het feit dat er veel rechterlijke uitspraken zijn, blijkt dat verzekeraars in vele gevallen pas genoegen nemen met een rechterlijke uitspraak om te bepalen wie de schade dient te vergoeden. Hoewel proceskosten en buitengerechtelijke kosten (bijvoorbeeld expertisekosten) dan behoorlijk op kunnen lopen, kiezen verzekeraars deze weg omdat de schade vaak nog vele malen hoger is. 7 In dit onderzoek bekijk ik daarom aan de hand van objectieve criteria vanuit juridisch en rechtseconomisch oogpunt wie de schade als gevolg van bovengenoemde wettelijke vormen van aansprakelijkheid dient te vergoeden op basis van de voorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) van Allianz Nederland N.V., welke in de bijlage zijn opgenomen. Waarom ik dit vanuit een multidisciplinaire benadering doe, zal ik verderop in dit hoofdstuk uitleggen. Ik zal allereerst aan de hand van twee praktijkvoorbeelden uitleggen op welke bijzondere situaties deze scriptie betrekking heeft. 1 Hartlief en Tjittes, 1999, p. 6. 2 Duffhues, 2006, p. 77. 3 Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen, Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, art. 20-27 (zie Bijlage). 4 Zie hoofdstuk 3. 5 Zie o.a. HR 21 december 2001 en HR 8 februari 2008. 6 Zie o.a. Rb Amsterdam 21 april 2004; HR 13 juli 2007, als vervolg op HR 4 oktober 2002 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378; Rb Den Haag 4 februari 2009. 7 Denk bijvoorbeeld aan blijvend letsel ten gevolge van een ongeval. 1

Voorbeeld 1 Stel, werkgever Bouw BV heeft verschillende auto s in zijn bedrijf, waarvoor hij geen aparte verzekering ten behoeve van de bestuurder heeft afgesloten. Zonder die aparte verzekering is de bestuurder van een auto niet voor eigen letselschade verzekerd. 8 s Morgens op weg naar het werk veroorzaakt een werknemer van Bouw BV een eenzijdig auto-ongeval waardoor hij ernstig gewond raakt. Als gevolg van het bovenstaande is zijn eigen letsel niet verzekerd. Bouw BV had de werknemer echter wel kunnen (en moeten?) verzekeren door een schadeverzekering voor inzittenden (SVI) af te sluiten. 9 Nu Bouw BV dit heeft nagelaten, stelt de werknemer Bouw BV als werkgever aansprakelijk. 10 De werkgever verzoekt vervolgens de verzekeraar om de schade, met inachtneming van de voorwaarden van de Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (verder AVB) te vergoeden. Kan van de AVB-verzekeraar, kijkend naar de verzekeringsvoorwaarden 11, worden verwacht dat hij dekking verleent voor schade die het gevolg is van aansprakelijkheid van de werkgever omdat hij geen afdoende verzekering heeft afgesloten voor zijn werknemer? 12 Voorbeeld 2 Stel, het bedrijf Bouw BV is door de gemeente Tilburg gevraagd om in Tilburg Noord een appartementencomplex te bouwen. Omdat het bedrijf zelf niet gespecialiseerd is in het graven van geulen voor kabels en leidingen, huurt het voor dit werk een onderaannemer in, Graaf BV. Een werknemer van Graaf BV graaft tijdens de graafwerkzaamheden per ongeluk een andere elektriciteitskabel kapot, waardoor vele huishoudens in de omgeving uren lang zonder stroom komen te zitten. Bouw BV wordt door de schadelijdende partijen aansprakelijk gesteld als hoofdaannemer. Hij wendt zich tot de AVB-verzekeraar en verzoekt die om dekking te verlenen voor de ontstane schade. Vervolgens stelt u zich als Verzekeraar van Bouw BV de volgende vraag: Wie is er voor deze schade aansprakelijk? Is dat wel Bouw als hoofdaannemer 13, of dient de AVBverzekeraar de schadelijdende partij te verwijzen naar Graaf BV als veroorzaker van de schade? 14 8 Artikel 4 lid 1Wet Aansprakelijkheid Motorrijtuigen (WAM) sluit schade veroorzaakt aan de bestuurder uit van dekking. 9 Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3 p. 18. 10 Bouw BV heeft zich volgens de werknemer niet als goed werkgever gedragen (art. 7:611 BW). Zie paragraaf 2.4.2. 11 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 12 Art. 1.7 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 13 Op grond van art. 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen). Zie paragraaf. 2.5.1. 14 Op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). 2

De vragen die deze twee gangbare praktijkvoorbeelden voor een verzekeraar oproepen, en hun antwoorden, staan centraal in dit onderzoek. In dit hoofdstuk volgen eerst de probleemstelling en de methoden van onderzoek en daarna een uitleg van de verdere opbouw van de scriptie. 1.2 Probleemstelling Uit paragraaf 1.1 blijkt, dat er in bepaalde gevallen door onduidelijke verzekeringsvoorwaarden of door onvoldoende handvatten in de literatuur en jurisprudentie onzekerheid bestaat of de AVB-verzekeraar de schade als gevolg van wettelijke aansprakelijkheid van de werkgever dient te vergoeden. 15 Uit de daar aangehaalde voorbeelden blijkt dat deze onzekerheid voor verzekeraars problemen oplevert. Volgens sommige rechters zijn de verzekeringsvoorwaarden niet altijd voldoende concreet 16, terwijl andere rechters aan de hand van het doel van de verzekering bepalen voor welke schade de verzekeraar dekking dient te verlenen. 17 Om een einde te maken aan deze onzekerheid, maak ik analyse van de knelpunten in de AVB. Allereerst maak ik een juridische analyse aan de hand van jurisprudentie, literatuur en bestaande wetgeving. Bij de juridische benadering van het aansprakelijkheidsrecht vervult handhaving van aanspraken en rechten volgens Lindenbergh een belangrijke rol. 18 Uit de voorbeelden van paragraaf 1.1 blijkt echter dat deze handhaving van aanspraken en rechten niet zorgt voor voldoende houvast bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de AVB-verzekeraar de schade als gevolg aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW of art. 7:611 BW dient te vergoeden. Daarom is in mijn ogen een rechtseconomische benadering van de knelpunten in de AVB onmisbaar. In die benadering staan objectieve criteria als efficiëntie en kostenreductie centraal. 19 Een multidisciplinaire benadering van de knelpunten moet een eenduidig antwoord geven op de volgende probleemstelling: In hoeverre dient de AVB-verzekeraar, vanuit juridisch en rechtseconomisch oogpunt, dekking te verlenen voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:171 BW en art. 7:611 BW? 15 Zie hiervoor de arresten uit noot 5 en 6. 16 Ze sluiten bijvoorbeeld een bepaalde vorm van aansprakelijkheid niet uit van dekking. 17 Vergelijk bijvoorbeeld Rb Amsterdam 21 april 2004 met Rb Den Haag 4 februari 2009. 18 Hesen, Lindenbergh, Van Maanen, 2008, p. 217. 19 Zie hoofdstuk 4. 3

1.3 Methoden van onderzoek In deze scriptie maak ik ten behoeve van de juridische analyse gebruik van literatuuronderzoek, wetgeving en jurisprudentie. De rechter beoordeelt in geval van geschillen namelijk ambtshalve of het op basis van de feiten gerechtvaardigd is dat de vordering al dan niet wordt toegewezen. 20 De opinies van auteurs en arresten van (lagere) rechters zijn de basis van dit onderzoek. Ten behoeve van de rechtseconomische benadering maak ik gebruik van de kostenreductietheorie van Calabresi. Objectieve criteria als kostenreductie en efficiëntie vormen de basis voor deze theorie. 1.4 Opbouw van de scriptie In Hoofdstuk 2 ga ik in op de begrippen die een centrale rol spelen in deze scriptie. Zo komt de AVB aan bod en bespreek ik de verschillende vormen van werkgeversaansprakelijkheid. Dit is nodig om een onderscheid te maken tussen aan de ene kant de vormen van werkgeversaansprakelijkheid die zonder meer gedekt zijn en aan de andere kant de knelpunten in de AVB. In Hoofdstuk 3 zal ik vervolgens een juridische analyse maken van die knelpunten. Omdat de juridische analyse geen eenduidige oplossing geeft voor beide knelpunten, ga ik in Hoofdstuk 4 in op de rechtseconomie. Vanuit de rechtseconomie zijn er verschillende theorieën om een juridische casus te analyseren. In dit hoofdstuk zal ik enkele relevante theorieën bespreken en bepalen welke theorie in dit geval volgens mij het meest toepasselijk is. Die theorie pas ik in Hoofdstuk 5 toe op beide knelpunten in de AVB. Tot slot zal ik in Hoofdstuk 6 conclusies verbinden aan de juridische en de rechtseconomische analyse. 20 Crommelin 2007, p. 63. 4

2 De Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven Tegenwoordig heeft bijna ieder bedrijf een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven. Maar wat is het doel van deze verzekering? Welke vormen van aansprakelijkheid waren vroeger gedekt en wat is er veranderd? Hoe zien de hedendaagse verzekeringsvoorwaarden van de AVB eruit? Al deze vragen zullen in het vervolg van dit hoofdstuk aan de orde komen en worden beantwoord. 2.1 Doel van de AVB Waarom sluiten bedrijven een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven af? Een AVB is bedoeld om een werkgever te beschermen tegen schade die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf veroorzaakt wordt en waarvoor hij als werkgever aansprakelijk is. 21 In onderstaande definitie is de werkgever X. De verzekeraar verzekert X tegen het aansprakelijkheidsrisico in zijn hoedanigheid van exploitant van een nader omschreven bedrijf tot een maximum bedrag per aanspraak. 22 Bovenstaande definitie is erg ruim en bijzonder vaag. Vandaar dat ik aan de hand van de geschiedenis en uitleg van de huidige AVB zal proberen toe te lichten wat de functie van de AVB is en hoe deze zich ontwikkeld heeft. Het belangrijkste is dat de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven ontwikkeld is omdat schade aan derden tijdens de uitoefening van beroeps- of bedrijfsactiviteiten aanzienlijke financiële gevolgen kan hebben. 23 Een ongeluk zit vaak in een klein hoekje en bedrijven moeten zich daarom verzekeren voor schade die zij aan anderen veroorzaken (de zogenaamde wettelijke aansprakelijkheid). De verzekering dient overigens ook ter bescherming van degene die schade lijdt. Die heeft via de verzekering van het bedrijf dat wettelijk aansprakelijk is voor de schade in ieder geval de garantie dat zijn schade vergoed zal worden. Elk bedrijf heeft daarnaast specifieke wensen over wat zij verder nog wil verzekeren, vandaar dat de polissen per geval op maat gemaakt kunnen worden. 24 Hoe de AVB er inhoudelijk uit ziet zal ik verderop in dit hoofdstuk bespreken. 21 Oldenhuis 1998, p. 60 22 Beck, Bruinzeel e.a. 1978-2009, p. 9A.3-04. 23 Bijvoorbeeld wanneer door een beschadigde elektriciteitskabel heel Flevoland zonder stroom komt te zitten. 24 www.allianz.nl: Aansprakelijkheid bedrijven. 5

2.2 Geschiedenis van de AVB Aanvankelijk was de AVB uitsluitend bedoeld om de wettelijke aansprakelijkheid te dekken. Was je volgens de wet aansprakelijk, dan was de schade als gevolg van die aansprakelijkheid gedekt onder de polisvoorwaarden. 25 De aansprakelijkheid uit overeenkomst (verder contractuele aansprakelijkheid) was dus niet gedekt. De gevolgen hiervan waren vooral in de bouwsector merkbaar, omdat daar veel werd gewerkt met aannemers en onderaannemers die op basis van contracten aansprakelijk waren voor het ontstaan van schade. De schade was dan dus niet gedekt onder de AVB en moest ergens anders apart verzekerd worden. 26 Later werd het mogelijk om schade die ontstond en waarvan de aansprakelijkheid zowel een contractuele als een wettelijke basis had, mee te verzekeren. De insteek van de AVB bleef echter wel dat het moest gaan om (onder andere) wettelijke aansprakelijkheid. Vanaf 1964 is de vorm omgeslagen van een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering naar een meer algemene aansprakelijkheidsverzekering. In dat jaar werd productenaansprakelijkheid verzekerbaar onder de AVB. Weer later werden steeds meer vormen van aansprakelijkheid verzekerbaar onder de AVB, waardoor de AVB langzaam de vorm kreeg die het nu heeft. 27 2.3 Inhoud van de hedendaagse AVB Het uitgangspunt van de AVB-verzekering is dat schade, die valt onder de specifieke voorwaarden die behoren bij de rubrieken in de polis, verzekerd is. 28 In het geval van bedrijfsaansprakelijkheid (zowel contractueel als wettelijk) is schade die voldoet aan de specifieke voorwaarden dus gedekt, tenzij ze is uitgesloten van dekking. 29 De AVB van Allianz Nederland N.V. dient als voorbeeld om een beeld te schetsen van hoe een AVB is opgebouwd. Allianz is namelijk één van de grotere Verzekeraars in Nederland en Europa en de verzekeringsvoorwaarden van die AVB 30 zijn in mijn ogen vergelijkbaar met de voorwaarden van andere verzekeraars voor bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen. 25 Beck, Bruinzeel e.a. 1978-2009, p. 9A.3 01. 26 Lubach 2005, p. 326 27 Beck, Bruinzeel e.a. 1978-2009, p. 9A.3 01. 28 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 29 art. 4 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 30 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 6

2.3.1 Algemene voorwaarden De Algemene voorwaarden zijn het raamwerk waarbinnen de verzekering geldt. In de algemene voorwaarden zijn in artikel 1 van de ACM 07 allereerst de belangrijkste begripsomschrijvingen opgenomen. Verder wordt met betrekking tot de inhoud uitgelegd wie de verzekerden onder de AVBverzekering zijn (art. 2), welke aansprakelijkheid verzekerd is (art. 3) en welke belangrijke uitsluitingen er zijn op wat verzekerd is (art. 4). Vervolgens wordt geregeld wat de gevolgen zijn indien een andere verzekering de schade ook dekt (art. 5) en wordt bepaald welke verplichtingen verzekerden hebben en wanneer hun rechten vervallen (art. 6). De verzekeraar is belast met het regelen en vaststellen van de schade (art. 7), mits de verzekerde bedrijven in Nederland gevestigd zijn (art. 8) en de aansprakelijkheid niet gebaseerd is op Amerikaans of Canadees recht (art. 9). Verzekerde bedrijven zijn altijd verzekerd voor een bepaald in de polis opgenomen bedrag (art. 10) en dienen er zelf zorg voor te dragen dat de premie afgedragen wordt aan de verzekeraar (art. 11). Indien de verzekeraar wijzigingen wil aanbrengen in de premie, dan zijn hier uiteraard voorwaarden aan verbonden (art. 12). Ook wijzigingen van de activiteiten van het bedrijf die leiden tot een wijziging in het risico dienen doorgegeven te worden aan de verzekeraar (art. 13). Verder worden omstandigheden die leiden tot het einde van de verzekering bepaald (art. 14) en wordt gekeken wat er moet worden indien er na beëindiging van de verzekering nog melding wordt gemaakt van schade die tijdens de duur van de verzekering is ontstaan( art. 15). De verzekerde dient een geldig adres op te geven (art. 16). Op alle geschillen is Nederlands recht van toepassing (art. 17), klachten over de afwikkeling kunnen worden voorgelegd aan het Kifid (art. 18). Tot slot wordt nog vermeld hoe de verzekeraar omgaat met de persoonsgegevens van de verzekerden (art. 19). Al deze voorwaarden zijn op iedere AVB-verzekering van toepassing. De specifieke voorwaarden bepalen wat er precies verzekerd is. Voor de inhoud van de AVB verwijs ik u naar de bijlage. 2.3.2 Specifieke voorwaarden Dekking wordt op de AVB-polis van Allianz Nederland beoordeeld aan de hand van verschillende rubrieken. Deze rubrieken bepalen wat er verzekerd is. De meest algemene rubriek is: Rubriek I Bedrijfsaansprakelijkheid. 31 Schade die de verzekerden aan derden berokkenen, is meeverzekerd op de AVB-polis. Werknemers zijn meeverzekerd onder de polis (art. 2.4 ACM 07), dat wil zeggen dat schade 31 Art. 20-21 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 7

die zij veroorzaken aan derden wordt beoordeeld onder dezelfde voorwaarden als schade die een werkgever veroorzaakt aan derden. Deze dekking is overigens gebonden aan de geldigheidsduur van de verzekering en geldt niet indien de verzekerde bij het aangaan van de verzekering bekend was met de aanspraak of de omstandigheid waaronder de aanspraak is ontstaan (art. 20 ACM 07). Werkgeversaansprakelijkheid en milieuaansprakelijkheid zijn onder deze rubriek niet verzekerd, daarvoor dienen de andere rubrieken (art. 21 ACM 07). Rubriek II Werkgeversaansprakelijkheid bepaalt welke schade van werknemers zelf gedekt is. Voor de beoordeling is van belang dat verzekerd is, de aansprakelijkheid van de verzekerden als werkgever tegenover ondergeschikten voor schade verband houdend met het verrichten van werkzaamheden voor verzekerden. 32 Ook hier geldt weer dat de werknemer voor het aangaan van de verzekering niet bekend mocht zijn met de aanspraak of de omstandigheid waaronder de aanspraak is ontstaan en dat de aanspraak ter zake daarvan binnen de verzekeringstermijn is aangemeld. Volledigheidshalve noem ik tot slot Rubriek III Milieuaansprakelijkheid (plotselinge milieuaantasting), omschreven in art. 25 e.v. ACM 07. Deze rubriek is echter niet van belang voor dit onderzoek. 2.4 Rubriek werkgeversaansprakelijkheid Werkgevers dragen van oudsher een verantwoordelijkheid voor hun werknemers. Ze zijn wettelijk verplicht om te zorgen voor een goede en veilige werkomgeving (art. 7:658 BW), moeten verzekeringen afsluiten ter bescherming van de werknemers (goed werkgeverschap op grond van art. 7:611 BW), en zijn aansprakelijk (op grond van deze wettelijke bepalingen) indien ze dit niet doen. De aansprakelijkheid van werkgevers gaat zelfs zo ver, dat voor aansprakelijkheid van de werkgever, een werknemer in geval van schade slechts hoeft aan te tonen dat hij die schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever is dan op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk voor de ontstane schade, tenzij hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. En zelfs al heeft hij wel aan zijn zorgplicht voldaan, dan kan de werkgever alsnog aansprakelijk zijn op basis van art. 7:611 BW. Hierover in paragraaf 2.4.2 meer. 32 Art. 23Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 8

2.4.1 Artikel 7:658 BW De wettelijke basis is geformuleerd in artikel 658 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (verder art. 7:658 BW) en bevat een gunstig regime voor de gelaedeerde 33. Hier wordt mee bedoeld dat werknemer relatief weinig bewijslast draagt, terwijl op de werkgever de plicht rust om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkgever dient er volgens dit artikel voor te zorgen dat de werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden geen schade lijdt. Hierbij moet wel in acht worden genomen dat de verplichtingen van art. 7:658 BW niet beogen een absolute waarborg te scheppen 34 voor alle gevaren die voor een werknemer onder dat artikel vallen. In dat geval zou het namelijk een risicoaansprakelijkheid betreffen en geen schuldaansprakelijkheid. Er moet dus wel degelijk schuld zijn aan de kant van de werkgever. Om aan te geven welke eisen de Hoge Raad stelt aan aansprakelijkheid en waar volgens haar de grenzen liggen, wordt nu kort ingegaan op enkele algemene arresten aangaande werkgeversaansprakelijkheid, welke voor opschudding gezorgd hebben in de juridische praktijk. Meerdere auteurs 35 betoogden dat de Hoge Raad met betrekking tot werkgeversaansprakelijkheid een nieuwe weg was ingeslagen met het broodmesarrest uit 2002 36. Van Boom gaat daar in zijn artikel dieper op in en vraagt zich daarbij hardop af wat de reden van de Hoge Raad is om hier de omslag te maken. Of zoals hij het zelf formuleert: Er was een zaak voorgelegd waar men blijkbaar van dacht: tot hier en niet verder! ( ) De werkneemster krijgt geen schadevergoeding, omdat ( ) elke domoor weet dat een broodmes scherp is 37 Toen na dit arrest ook het dakdekkerarrest 38, het koffievlekarrest 39 en het arrest Oost/Brands 40 werden gewezen, betoogde Spier in zijn conclusie bij het laatste arrest dat de Hoge Raad wellicht definitief om was, of zoals Kolder het omschreef, een nieuwe koers was gaan varen 41. Spier doet dat als volgt: 33 Hartlief 2002, p. 67. 34 Houben, Jansen, Memelink, Nieuwenhuis, Reurich 2007, p. 101. 35 Zie o.a. Van Boom 2003, p. 34; Hartlief 2003, p. 933-944; Klaassen 2003, p. 232. 36 HR 4 oktober 2002. 37 Van Boom 2003, p. 34-35. 38 HR 16 mei 2003. 39 HR 12 september 2003. 40 HR 9 juli 2004. 41 Kolder 2007, p. 161. 9

Met het voorafgaande wordt tevens gezegd dat de kleine koerscorrectie waartoe Uw Raad is gekomen m.i. begrijpelijk en verstandig is. Art. 7:658 BW is geen risico-aansprakelijkheid. Dat berust op een nog recentelijk opnieuw gemaakte keuze van de wetgever. Bij die stand van zaken gaat het inderdaad erg ver - m.i. te ver - om in alle gevallen toe te werken naar aansprakelijkheid, ook wanneer dat slechts kan door het aannemen van extreme zorgverplichtingen. Verplichtingen die ofwel ver uitstijgen boven hetgeen zelfs van een uiterst zorgvuldig werkgever kan worden gevergd dan wel enigszins kafkaëske situaties in het leven zouden roepen. 42 Kolder ontkracht echter dat de Hoge Raad een andere koers zou zijn gaan varen. Hiervoor gebruikt hij verschillende arresten, waaruit vooral blijkt dat niet gesproken kan worden van een Hoge Raad die werkgeversaansprakelijkheid wil inperken, maar waaruit eens te meer blijkt dat de rechtspraak over deze aansprakelijkheid zeer casuïstisch is. De Hoge Raad laat alle omstandigheden van het geval meewegen en kan zo in grotendeels vergelijkbare gevallen toch op basis van feiten tot een andere conclusie komen. Het is wel zo dat de Hoge Raad slechts marginaal toetst en dat de feiten al vaststaan. Dit bevordert de rechtszekerheid, maar kan soms ook voor problemen zorgen omdat De Hoge Raad slechts het werk van de feitenrechter toetst aan het recht 43. Hierdoor speelt de motivering van lagere rechters een veel belangrijkere rol in het oordeel van de Hoge Raad. Bovenstaande illustreert, dat de weg die de Hoge Raad aangaande werkgeversaansprakelijkheid nu bewandelt nog steeds ongeveer dezelfde is als de weg die zij in 2003 bewandelde. Toen vreesde men dat de Hoge Raad een route zou kiezen welke de aansprakelijkheid van de werkgever zou inperken, nu allang niet meer. Men accepteert dat de Hoge Raad steeds anders oordeelt in andere situaties en dat de kleinste (vaststaande) details daarin zelfs een rol kunnen vervullen. Het sterk casuisïtische karakter van de arresten aangaande werkgeversaansprakelijkheid is daarvan de oorzaak. Meer specifieke uitleg aangaande aansprakelijkheid voor al dan niet ondergeschikten en werknemers onder de AVB volgt verderop in dit hoofdstuk. 42 HR 9 juli 2004 (r.o. 5.5). 43 Krispijn en Oskam 2008, nr. 3, p. 96. 10

2.4.2 Artikel 7:611 BW Naast aansprakelijkheid ex. art. 7:658 BW, kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld op de algemene grond van goed werkgeverschap (7:611 BW). Deze grond vindt zijn basis in art. 6:248 en 6:2 BW en ziet niet slechts op de bedoelingen van partijen, maar ook op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. 44 Het wordt door velen wel gezien als een vangnet bepaling en wordt dan ook vaak als subsidiaire grond gebruikt in rechtszaken voor het geval dat een beroep op art. 7:658 BW niet slaagt. Hierover later meer. De aansprakelijkheidsgrond van art. 7:611 BW is bedoeld wanneer de werkgever bepaalde zaken voor zijn risico dient te nemen, of wanneer hij anders had behoren te handelen. Om de geschiedenis van het artikel en de daaruit volgende aansprakelijkheid goed in beeld te brengen, zal ik trachten chronologisch door de arresten heen te gaan. In het arrest Stichting Reclassering/S 45 oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever ook buiten zijn zeggenschap om aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die een werknemer oploopt, indien deze schade met de werkzaamheden samenhangt. 46 Het ongeval moet samenhangen met bepaalde specifieke en voor de werkgever kenbare risico s die een werknemer loopt tijdens het uitvoeren van verplichtingen die samenhangen met zijn arbeidsovereenkomst. 47 Alleen dan kan de werkgever met succes op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk gesteld worden voor de schade die het ongeval heeft veroorzaakt. Art. 7:611 BW komt voornamelijk in beeld wanneer het gaat om verkeersongevallen. In het Arena-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de werkgever aansprakelijk was op grond van art. 7:611 BW omdat zij geen schadeverzekering voor inzittenden (SVI) had afgesloten. 48 Als gevolg daarvan bleef de bestuurder van de auto met zijn eigen schade zitten. Deze schade is op de WA-verzekering van de auto namelijk uitgesloten van dekking. 49 Schade aan anderen is hieronder wel verzekerd. 50 Op 1 februari van het jaar 2008 oordeelde de Hoge Raad opnieuw in twee verschillende arresten dat een werkgever aansprakelijk was omdat hij geen behoorlijke verzekering had afgesloten voor zijn werknemers. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van dit artikel reikt echter niet verder 44 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 15. 45 HR 22 januari 1999. 46 In onderhavig geval werd een reclasseringsambtenaar thuis door een cliënt mishandeld zonder dat de werkgever van een concreet gevaar of een eerder geval van mishandeling wist. 47 Houben, Jansen, Memelink, Nieuwenhuis, Reurich 2007, p. 108. 48 HR 12 januari 2001. 49 Art. 4 lid 1 WAM. 50 Art. 3 lid 1 en 2 WAM. 11

dan schade die het gevolg is van het niet voldoen aan bijvoorbeeld het sluiten van verplichtingen die bij het werkgeverschap horen. 51 Hoever art. 7:611 BW gaat in de bescherming van de werknemer, maakt de Hoge Raad duidelijk in onder andere het arrest Maasman/Akzo Nobel 52 : werknemers komen in aanmerking voor vergoeding, behoudens gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarnaast heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over art. 7:611 BW in een niet-verkeersgerelateerde zaak. Het betrof een rollerskateongeval tijdens een personeelsuitje. 53 Het was kort gezegd een risicovolle activiteit tijdens een aan het werk gerelateerde personeelsactiviteit. Omdat de werkgever het uitje georganiseerd had en de werknemers onvoldoende had beschermd, werd hij aansprakelijk gehouden op grond van art. 7:611 BW. Nu het skate-bedrijf geen aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten, had de werkgever onvoldoende gedaan om dekking te bieden tegen schade die haar werknemers zouden kunnen oplopen. De Hoge Raad oordeelde, dat Een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. 54 De vraag of dit daadwerkelijk het geval was, beantwoordde de Hoge Raad ontkennend. Als gevolg daarvan was de werkgever aansprakelijk voor de schade die werknemers tijdens deze activiteit hadden opgelopen. Ook in geval van niet-verkeersgerelateerde ongevallen kan de werkgever dus aansprakelijk zijn op grond van art. 7:611 BW. De werkgever wordt verweten geen behoorlijke verzekering te hebben afgesloten om zijn werknemers te beschermen tegen het oplopen van schade. Het is geen wettelijke aansprakelijkheid, maar een contractuele aansprakelijkheid en leidt dus niet tot aansprakelijkheid op grond van 7:658 BW, maar wel tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. 51 Krispijn en Oskam, 2008, nr. 3, p 94. 52 HR 1 februari 2008. 53 HR 17 april 2009. 54 HR 17 april 2009 (r.o. 3.5). 12

2.5 Aansprakelijkheid voor hulppersonen Naast bovengenoemde vormen van aansprakelijkheid zijn er meer mogelijkheden om een werkgever of opdrachtgever aansprakelijk te stellen voor fouten van werknemers of andere (niet)ondergeschikten. Voor dit onderzoek is vooral van belang bij wie de aansprakelijkheid wanneer op een van deze bepalingen een beroep wordt gedaan. In de bouw ziet men vaak dat er gebruik wordt gemaakt van andere ondernemingen (nietondergeschikten), die helpen bij het uitvoeren van de opdracht in de overeenkomst van aanneming van werk. Weer andere ondernemingen maken gebruik van ondergeschikte hulppersonen in de uitoefening van hun bedrijf. Zij huren dus personeel in om hen te helpen een project te realiseren. Vooral bij nietondergeschikte hulppersonen doet zich een aansprakelijkheidsprobleem voor. Dit zal verderop besproken worden, in deze paragraaf worden beide vormen van aansprakelijkheid eerst uitgelegd. 2.5.1 Aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikte hulppersonen (art. 6:171 BW) Rijkswaterstaat krijgt in geval van bouwprojecten vaak van provincie of gemeente de opdracht om ergens een gebouw te plaatsen. Zij dient als opdrachtgever en zal vaak een aannemer inschakelen die voor de uitvoering van het project zorgt. Bij de uitvoering van hun werkzaamheden maken aannemers vaak gebruik van andere aannemers en van onderaannemers. Dit doen zij omdat die bedrijven elk hun eigen specialiteiten hebben, welke leiden tot het optimale resultaat. Wanneer de ingehuurde aannemer echter schade aan derden veroorzaakt tijdens de uitvoering van die werkzaamheden, leidt het echter ook tot aansprakelijkheid voor de aannemer die de schadeveroorzaker heeft ingehuurd. Art. 6:171 BW bepaalt het volgende: Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. Het moet dus gaan om schade aan derden, door een fout (toerekenbare onrechtmatige daad) van de ingehuurde aannemer, tijdens werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf dat de schadeveroorzaker inhuurde. Niet alleen de onderaannemer valt echter onder art. 6:171 BW. De hoofdaannemer is ook aansprakelijk voor andere niet-ondergeschikte hulppersonen die worden gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf. 13

Ondergeschikten van de hoofdaannemer vallen onder art. 6:170 BW. Uit de contractsverhoudingen zal blijken wat de relatie tussen partijen is. Het moet daarnaast gaan om een onrechtmatige daad waarvoor de onderaannemer aansprakelijk is. Indien de hoofdaannemer aansprakelijk is en de onderaannemer niet, dan is art. 6:171 BW niet van toepassing, maar is de hoofdaannemer aansprakelijk op grond van art. 6:162 BW. Het moet vervolgens gaan om aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens een derde, dus niet jegens de hoofdaannemer of de opdrachtgever. Vanzelfsprekend moet er schade zijn. Deze schade moet door een derde geleden zijn. Een ander kan, zo volgt uit verdere vereisten, geen beroep doen op art. 6:171 BW. De aansprakelijkheid wordt in feite bepaald op basis van de volgende zinsnede uit art. 6:171 BW: Ter uitoefening van diens bedrijf (dat van de hoofdaannemer dus). In hoeverre heeft de hoofdaannemer werkzaamheden van haar zelf uitbesteed aan de onderaannemer? De Hoge Raad oordeelde dat art. 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. Van aansprakelijkheid is volgens de Hoge Raad slechts sprake indien het gaat om werkzaamheden die een opdrachtgever ter uitoefening van zijn bedrijf door die opdrachtnemer doet verrichten. 55 Voor een derde is echter vaak niet duidelijk te zien dat er sprake is van verschillende aannemers. Aan de hand van iedere casus moet worden beoordeeld of zij de hoofdaannemer en de onderaannemer als een eenheid mocht beschouwen. Tot slot vermeld ik dat, indien de hoofdaannemer aansprakelijk is op grond van art. 6:171 BW, deze aansprakelijkheid in ieder geval niet verder reikt dan de aansprakelijkheid van de nietondergeschikte. 56 In het volgende hoofdstuk zal ik verder ingaan op de recente jurisprudentie en literatuur. 2.5.2 Aansprakelijkheid voor ondergeschikte hulppersonen (art. 6:170 BW) Wanneer een bedrijf bij de uitvoer van projecten maakt van ingeleend personeel of andere ondergeschikte werknemers, dan is zij als werkgever in veel gevallen naast hun ondergeschikten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade die deze ondergeschikten aan derden of aan elkaar veroorzaken. De eisen die art. 6:170 BW hieraan stelt zijn de volgende: Er moet sprake zijn van een fout (toerekenbare onrechtmatige daad) door ondergeschikte, dit wordt beoordeeld aan de hand van de vereisten van de onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. Daarnaast 55 HR 21 december 2001. 56 HR 11 mei 2001. 14

moet de kans op de fout zijn vergroot door de opdracht tot het verrichten van een taak. Degene in wiens dienst de veroorzaker stond, moet zeggenschap hebben gehad over de gedragingen waarin de fout was gelegen (het moet dus gaan om een ondergeschikte). Indien, tot slot, de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond beide aansprakelijk zijn, dan hoeft de ondergeschikte slechts bij te dragen in de schadevergoeding indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van zijn kant. In tegenstelling tot de eerder genoemde vormen van aansprakelijkheid, is art. 6:170 BW een risicoaansprakelijkheid van de werkgever. Het is dus niet nodig dat de werkgever ook daadwerkelijk iets te verwijten valt, de aansprakelijkheid komt wettelijk gezien voor zijn rekening. De gedachte hierachter is volgens de Hoge Raad, dat de werkgever profiteert van de werknemers die hij heeft ingehuurd en dat hij dus ook de verantwoordelijkheid draagt dat zij hun werk uitvoeren zoals van hen verlangd wordt. 57 De Hoge Raad sprak in dat arrest over de eis van functionele samenhang, welke valt te destilleren uit de tekst van art. 6:170 lid 1 BW. Het moet dus wel degelijk gaan om fouten die werknemers maken terwijl ze onder leiding staan van de aansprakelijk gestelde werkgever. 2.6 Overige vormen van werkgeversaansprakelijkheid Volledigheidshalve zal ik in deze paragraaf ook kort ingaan op de andere vormen van aansprakelijkheid die voorkomen in de bouw. Dit doe ik om te verduidelijken wanneer problemen zich wel voor kunnen doen, zoals hierboven, en wanneer ze afgedicht zijn door goede contractuele afspraken. Allereerst worden in de bouwsector vaak de Uniforme Administratieve Voorwaarden gehanteerd om snel en efficiënt goede afspraken te maken, deze zal ik in paragraaf 2.6.1 bespreken. Vervolgens bespreek ik in paragraaf 2.6.2 volledigheidshalve ook de aansprakelijkheid van de aannemer jegens de opdrachtgever. 2.6.1 Aansprakelijkheid op grond van de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) Bouwbedrijven maken vaak gebruik van algemene voorwaarden. De meest gebruikte voorwaarden zijn de zogenaamde UAV, de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken. Deze standaardvormen bevatten de volgende essentiële bepaling betreffende aansprakelijkheid van de aannemer jegens derden: 57 HR 9 november 2007. 15

De aannemer vrijwaart de opdrachtgever tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade, voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel, zijn onderaannemers of zijn leveranciers. 58 In de literatuur wordt betoogd dat met de bovenstaande bepaling de schade van de schadelijdende derde vrijwel zeker verhaald kan worden op de aannemer die de schade heeft veroorzaakt. Hij zal in dat geval wel eerst naar de opdrachtgever moeten en die aansprakelijk moeten stellen. Vervolgens kan de opdrachtgever dus een beroep doen op de vrijwaringsclausule indien de UAV van toepassing zijn op de overeenkomst tussen opdrachtgever en (hoofd)aannemer. 59 Deze en andere standaardvoorwaarden zijn vaak van toepassing bij de uitvoering van bouwwerken. Zij verplichten de aannemer om de opdrachtgever in geval van schade aan een derde te vrijwaren ( 6 lid 9 UAV). Onder het begrip aannemer vallen ook onderaannemers en leveranciers. Wanneer de opdrachtgever dus wordt aangesproken voor schade aan een derde, dan kan hij de hoofdaannemer in vrijwaring oproepen. Ook in het geval dat onderaannemers of leveranciers fouten hebben gemaakt waardoor de schade is veroorzaakt. In de praktijk komt het er dus op neer dat een aannemer veelal aansprakelijk is voor schade die tijdens bouwactiviteiten wordt veroorzaakt. Het zou ook teveel gevraagd zijn om een derde die benadeeld wordt op zoek te laten gaan naar eventuele gronden om de aannemer aansprakelijk te stellen. De vraag is dus of art. 6:171 BW nog wel van belang is indien de UAV van toepassing zijn op een bepaald project. 60 2.6.2 Aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever (art. 7:751 jo. 6:76 BW) De aannemer mag op grond van art. 7:751 BW hulppersonen inschakelen die het werk onder zijn leiding uitvoeren, maar hij blijft onverminderd aansprakelijk voor deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Deze aansprakelijkheid is gebaseerd op art. 6:76 BW en geldt ten opzichte van de opdrachtgever. In het arrest Power/Adross 61 gaf de Hoge Raad aan waarom een werkgever aansprakelijk is voor de door hem ingeschakelde hulppersonen, als bedoeld in art. 6:76 BW. Daartoe is volgens de Hoge Raad 58 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989), 6, lid. 9. 59 Lubach 2005, p. 349. 60 Lubach 2005, p. 349. 61 HR 1 juli 1993 (r.o.3.5). 16

niet beslissend of de werkgever een voldoende zorgvuldig onderzoek heeft ingesteld naar de deugdelijkheid van de op het bouwterrein door bedoelde 'hulppersonen' getroffen veiligheidsmaatregelen, maar of dezen in feite de in art. 1638x lid 1 omschreven zorg voor de veiligheid van de op het bouwterrein werkzame personen genoegzaam in acht hebben genomen. In 1999 verduidelijkte de Hoge Raad dit standpunt door het voordeel van de partij die de hulppersoon inschakelt te benadrukken en door de contractsverhoudingen tussen de verschillende partijen aan te halen: Vooreerst is van belang dat de debiteur door het inschakelen van hulppersonen zijn bedrijfsactiviteiten uitbreidt en dus van die inschakeling profijt heeft, waartegenover dan dient te staan dat hij voor fouten van de hulppersonen aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid brengt ook mee dat de debiteur genoopt wordt tot een zorgvuldige keuze van de in te schakelen hulppersonen en tot een zodanige organisatie van hun werk dat de kans op fouten zo gering mogelijk wordt. Zou die aansprakelijkheid niet bestaan dan zou de crediteur in geval van fouten van een hulppersoon niet zijn wederpartij, maar slechts op de hulppersoon verhaal kunnen zoeken, waarbij de crediteur zich, anders dan de debiteur in zijn verhouding tot de hulppersoon doorgaans wel kan, niet op een contract kan beroepen, terwijl, ingeval meer hulppersonen zijn ingeschakeld, het voor de crediteur onvoldoende duidelijk kan zijn wie van hen de fout heeft gemaakt. 62 De Hoge Raad oordeelde later wel, dat, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:76, ( ), de kring van personen waarop deze bepaling betrekking heeft, niet ruim moet worden getrokken. Aansprakelijkheid op grond van deze bepaling bestaat alleen voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is 63. 62 HR 21 mei 1999 (r.o. 4.1). 63 HR 14 juni 2002 (r.o. 3.4). 17

2.7 Dekking werkgeversaansprakelijkheid De aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven heeft in de 20 e eeuw een ontwikkeling doorgemaakt van een verzekering die alleen bedoeld was voor het dekken van wettelijke aansprakelijkheid naar een uitgebreidere verzekering. De hedendaagse AVB is opgebouwd uit algemene en specifieke voorwaarden. De specifieke voorwaarden bepalen in welke gevallen de verzekering dekking verleent. Naast wettelijke aansprakelijkheid, zijn dat bijvoorbeeld bedrijfsaansprakelijkheid, werkgeversaansprakelijkheid en milieuaansprakelijkheid. Van die specifieke voorwaarden draait het in deze scriptie om Rubriek II Werkgeversaansprakelijkheid. Het is van belang om onderscheid te maken tussen welke vormen van werkgeversaansprakelijkheid wel gedekt zijn, en welke niet. Zo is de werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk voor de schade die zijn ondergeschikten veroorzaken aan derden, indien hij zeggenschap had over de gedragingen van zijn werknemers. Hiervoor biedt de AVB dekking. 64 Als een ondergeschikte in dienst van zijn werkgever een fout maakt tijdens een opdracht, dan komt de aansprakelijkheid wettelijk gezien voor rekening van de werkgever (art. 6:170 BW). Ook voor deze schade biedt de AVB dekking onder art. 20 ACM 07. Voor niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW) die schade veroorzaken geldt hetzelfde als voor ondergeschikten, al werken zij onder eigen verantwoordelijkheid. Verrichten zij dit werk ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, dan is ook die opdrachtgever aansprakelijk indien de nietondergeschikte schade aan een derde veroorzaakt. Het knelpunt dat zich hier voordoet is de vraag wanneer een niet-ondergeschikte het werk uitvoert in de uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Hierover in hoofdstuk 3 meer. Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW is een risicoaansprakelijkheid die gebaseerd is op de term goed werkgeverschap. Deze vorm van aansprakelijkheid komt voornamelijk in beeld wanneer de werkgever een voorziening had kunnen treffen om zijn werknemer te beschermen tegen schade, maar dit heeft nagelaten. Van deze aansprakelijkheid is niet duidelijk of hij gedekt is onder de verzekeringsvoorwaarden, zoals zal blijken uit hoofdstuk 3. Tot slot spelen de contractuele vormen van werkgeversaansprakelijkheid op basis van de UAV en de aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever een rol in bouwprojecten. Vanzelfsprekend vallen deze niet onder de AVB. Het zijn geen wettelijke vormen van werkgeversaansprakelijkheid, maar afspraken tussen partijen. In het volgende hoofdstuk maak ik van de knelpunten een analyse op basis van de huidige literatuur en (recente) jurisprudentie. 64 Art. 20 Verzekeringsvoorwaarden ACM 07, zie Bijlage. 18

3 Knelpunten in de AVB De meeste vormen van (werkgevers)aansprakelijkheid leveren geen problemen op, ze zijn gedekt onder de polisvoorwaarden of ze zijn dat niet. Zijn ze gedekt en is de werkgever aansprakelijk, dan wordt voor de schade waarvoor de werkgever aansprakelijk is dekking verleend. Nu bleek echter in de vorige hoofdstukken al dat er twee gevallen zijn waarbij zich problemen voordoen. Dit betreft aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en aansprakelijkheid voor hulppersonen die niet-ondergeschikt zijn aan degene die ze heeft ingeschakeld (art. 6:171 BW). Allereerst kijk ik naar de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:611 BW, in de daarop volgende paragraaf bespreek ik of schade veroorzaakt door niet-ondergeschikten (art. 6:171 BW) gedekt moet worden onder de AVB. Deze personen handelen in principe op eigen verantwoordelijkheid, maar indien zij werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van een ander verrichten, dan is ook die ander volgens de wet aansprakelijk. Aan de hand van jurisprudentie en literatuur zal ik trachten uit te leggen wat de verschillende visies op deze beide onderwerpen zijn. 3.1 Aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW Het moge duidelijk zijn wat de werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:611 BW inhoudt (zie paragraaf 2.4.2). Aan de hand van (recente) literatuur en jurisprudentie zal ik dit onderwerp behandelen. 3.1.1 Jurisprudentie In de huidige rechtspraak zijn mij geen uitspraken van het hoogste rechterlijke college, de Hoge Raad, bekend over het verlenen van dekking onder de AVB voor schade waarvoor de werkgever op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is. Wel oordeelden lagere rechters hierover en oordeelde de Hoge Raad over aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:611 BW. Het enige aspect dat de Hoge Raad (nog) niet beoordeeld heeft, is dus of die aansprakelijkheid van art. 7:611 BW ook gedekt is onder de AVB. Een voorbeeld waarbij de Hoge Raad hiertoe wel de gelegenheid had, is het eerder genoemde Arena-Arrest. 65 In die casus besloot de Hoge Raad, dat de werkgever aansprakelijk was op grond van art. 7:611 BW omdat hij geen SVI had afgesloten voor schade van de bestuurder van de auto. In mijn ogen 65 HR 12 januari 2001. 19

heeft de Hoge Raad hier een mooie kans laten liggen om zich tevens uit te spreken over de vraag welke verzekering deze schade dekt. De WA-verzekering doet dit immers niet. Daarnaast lijkt het mij, en met mij ook andere auteurs, onwaarschijnlijk dat de AVB voor dit soort gevallen van schade dekking verleent. 66 Het oordeel van de rechtbank was in deze zaak echter anders: aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW artikel is volgens haar gedekt onder de AVB-verzekering van Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. 67 De ruime formulering van de polisvoorwaarden zou aanleiding zijn om niet alleen aansprakelijkheid onder 7:658 BW als gedekt te mogen beschouwen, maar behoudens expliciete uitsluiting is in de ogen van de rechtbank ook aansprakelijkheid onder 7:611 BW gedekt. Beide grondslagen leiden volgens de rechtbank tot aansprakelijkheid voor ongevalschade van de werknemer, zodat niet zonder specifieke uitsluiting ervan geoordeeld kan worden dat een op laatstgenoemde grondslag gebaseerde verplichting tot vergoeding van schade niet gedekt wordt door de aansprakelijkheidsverzekering. (r.o. 22) 68 Op basis van de Haviltex-norm 69 geldt dat bij de uitleg van polisvoorwaarden gekeken moet worden naar de zin die partijen bij de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit komt ook naar voren uit enkele arresten van de Hoge Raad. 70 Wanneer men kijkt naar deze arresten, dan valt volgens de rechtbank in te zien dat de werkgever ervan uit mocht gaan dat zijn aansprakelijkheid gedekt zou zijn, precies om die reden dat zij in de voorwaarden van de AVB niet uitgesloten is. Het volgende arrest laat echter zien dat dit niet noodzakelijkerwijs het geval is. In februari 2009 oordeelde de rechtbank in Den Haag 71 dat de werkgever aansprakelijk was omdat hij geen voorziening had getroffen om de werknemer te beschermen. Hij was dus niet aansprakelijk voor de letselschade die de werknemer had geleden ( schade aan persoon ), maar omdat hij geen adequate voorziening had getroffen. De Rechtbank benadrukt dat de aard van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW (i.c. niet van toepassing) verschilt ten opzichte van die van art. 7:611 BW. 7:658 BW ziet toe op vergoeding van letselschade, zoals ook opgenomen in artikel 4 van de polisvoorwaarden. Bij de 66 Visser 2006, p. 10-13. 67 Rb Amsterdam 21 april 2004. 68 Rb Amsterdam 21 april 2004. 69 Zie HR 12 juli 1976. 70 Zie HR 13 juli 2007, als vervolg op HR 4 oktober 2002 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378. 71 Rb Den Haag 4 februari 2009. 20