beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 4433150 \ HA VERZ 15-332 \ 572 uitspraak van 13 november 2015 beschikking in de zaak van de besloten vennootschap WERKGEVER gevestigd te verzoekende partij gemachtigde mr. J.C. Zevenberg tegen WERKNEMER wonende te verwerende partij gemachtigde mr. A.H. Brosens-Samson Partijen worden hierna werkgever en werknemer genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties - het verweerschrift met producties - de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties 43 t/m 52 van de zijde van Werkgever - de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties 23 en 24 van de zijde van Werknemer - het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van 27 oktober 2015 inclusief de pleitnotities van de gemachtigde van Werkgever en de gemachtigde van Werknemer. 2. De feiten 2.1. Werknemer is met ingang van 1 september 2005 bij Werkgever in dienst getreden in de functie van assistent controller, laatstelijk in de functie van senior hoofd administratie, tegen een salaris van 4.887 bruto per maand. 2.2. Werknemer lijdt aan een angststoornis en een alcoholverslaving. 2.3. Sinds 2011 is Werknemer onder begeleiding van de bedrijfsarts in verband met zijn alcoholverslaving. In verband hiermee is eind 2011 een begeleidingstraject gestart. In deze periode is Werknemer volledig werkzaam. De situatie van Werknemer is vervolgens tot in november 2013 stabiel. 2.4. Met ingang van november 2013 meldt Werknemer zich ziek. Werknemer verschijnt vervolgens niet op een afspraak met de bedrijfsarts op 28 november 2013.
2 2.5. Op 5 december 2013 gaat de bedrijfsarts op huisbezoek bij Werknemer. In het verslag van de bedrijfsarts van 5 december 2013 staat daarover: "Betrokkene werd thuis bezocht nadat hij zich had afgemeld voor het spreekuur. Ten aanzien van het verzuim heeft hij zich 25-11-13 ziekgemeld, per 1-12-13 weer hervat, nu per vandaag weer uitgevallen. E.e.a. heeft te maken met psychische beperkingen waarvoor nu begeleiding is ingezet (recentelijk). Dit zal even afgewacht worden. Ten aanzien van de re-integratie is het advies dit per 9-12-13 wel weer op te pakken, echter dan eerst voor ongeveer 4 uur per dag (...) H. 2.6. In de periode daarna hervat Werknemer zijn werkzaamheden gedeeltelijk. 2.7. Vanaf maart 2014 stelt Werknemer zich onder behandeling van VICT AS Centrum voor Verslavingszorg te Utrecht. Daarna verschijnt Werknemer niet meer op afspraken met de bedrijfsarts. 2.8. Op 18 november 2014 ontvangt Werkgever bericht dat Werknemer is opgenomen in de Kliniek Leijenhoven te Bilthoven. Deze opname eindigt op 13 januari 2015. Daarna wordt de begeleiding door de bedrijfsarts weer opgenomen. Tussen partijen wordt afgesproken dat Werknemer met ingang van 19 januari 2015 weer zijn werkzaamheden gaat hervatten, eerst voor 4 uur per dag. 2.9. Werknemer komt vervolgens zijn re-integratieverplichtingen niet na door niet op het werk te verschijnen en afspraken met de bedrijfsarts niet na te komen. 2.10. Op 6 maart 2015 schrijft Werkgever aan Werknemer: "(...) Op 19 januari jl. ben je daadwerkelijk met je werkzaamheden gestart, maart kort daarop al weer uitgevallen. In verband hiermee ben je weer bij de bedrijfsarts opgeroepen en is getracht met jou in contact te komen. In eerste instantie ben je echter niet bij de bedrijfsarts verschenen, terwijl je ook aan onze uitnodigingen geen gehoor hebt gegeven. Telefonisch bleek je eveneens onbereikbaar. Een situatie die zich in de afgelopen periode eerder heeft voorgedaan. Bij email van 4 maart jl. heb je je zich alsnog gemeld Uit de inhoud van dit bericht laat zich afleiden dat jouw ziekmelding hoogstwaarschijnlijk toch weer verband heeft gehouden met je verslaving. (...) Met de bedrijfsarts is nu overeengekomen dat je vanaf maandag 9 maart a.s. vanaf 09.00 uur gedurende 5 uur per dag, 5 dagen per week je werkzaamheden weer zult hervatten. Medisch gezien wordt je daar ook toe in staat geacht. In aanmerking nemende jouw handelen over de afgelopen periode (eigenlijk al te rekenen vanaf 5 december 2013), en de gevolgen daarvan op de betrouwbaarheid van onze bedrijfsvoering, geven wij je nu een laatste kans waarmee wij hopen dat je die met beide handen aangrijpt (...) Mocht in de aankomende periode blijken datje, al dan niet ten gevolge van uw verslaving, je wederom niet houdt aan gemaakte en nog te maken afspraken rondom uw re-integratie, dan kunnen wij niet anders dan over te gaan tot beëindiging van de met jouw gesloten arbeidsovereenkomst (... ) Je dient dit schrijven ook echt te zien als laatste waarschuwing en kans. (...) ". 2.11. In de periode daarna komt Werknemer wisselend zijn re-integratieverplichtingen na. De werkhervatting gaat gepaard met herhaalde verlofopname. 2.12. Werkgever schakelt vervolgens een arbeidsdeskundige in. Deze concludeert in zijn rapport van 11 mei 2015:
3 H(...) Het eigen werk als Marktgroepcontroller is momenteel niet volledig geschikt voor dhr. Werknemer. Het werk zoals dat is aangepast is wel geschikt te achten. De re-integratie kan op deze voet worden voortgezet. (...) ". 2.13. Daarna hervat Werknemer zijn werkzaamheden weer volledig. 2.14. Vanaf juli 2015 verschijnt Werknemer wederom niet op zijn werk en komt hij afspraken met de bedrijfsarts niet na. Werkgever is daarop overgegaan tot het staken van de loonbetalingen en heeft uiteindelijk onderhavig ontbindingsverzoek ingediend. 3. Het verzoek en het verweer 3.1. Werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 BW: - primair: op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van Werknemer (lid 3 sub e); - subsidiair: op grond van het niet nakomen van de wettelijke verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid door Werknemer (lid 3 sub e jo artikel 7:671 b lid 5 BW) - meer subsidiair: op grond van een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW). 3.2. Werkgever legt aan haar verzoek het volgende, kort samengevat, ten grondslag. Werknemer heeft zich telkens niet aan zijn re-integratieverplichtingen gehouden, ondanks schriftelijke waarschuwingen, dreiging met en vervolgens oplegging van (een) loonstop(s). Deze omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW die een ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW rechtvaardigt dan wel op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW jo. artikel 7:671 b lid 5 BW. Voorts stelt Werkgever dat het vertrouwen in Werknemer is komen te vervallen omdat hij zich steeds weer laat verleiden tot alcoholgebruik en daarbij ook afwijkend gedrag vertoont. Daarbij dient volgens Werkgever in aanmerking te worden genomen dat zij, gelet op de functie van Werknemer, op hem moet kunnen vertrouwen, te meer nu zij beslissingen moet nemen op basis van de financiële analyses van werknemer. De bij Werknemer voordoende problematiek en voornoemde redenen brengen tevens met zich mee dat herplaatsing niet aan de orde kan zijn, aldus Werkgever. Werkgever stelt voorts dat Werknemer geen transitievergoeding toekomt, nu werknemer van de ontstane situatie tussen partijen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.3. Werknemer verzoekt om Werkgever in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar dat te ontzeggen dan wel het verzoek af te wijzen. Subsidiair verzoekt hij een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen bij het bepalen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en voor recht te verklaren dat Werkgever de wettelijke transitievergoeding van 17.593,00 bruto aan Werknemer is verschuldigd. Voorst verzoekt Werknemer Werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel7:671b lid 8 sub c BW van 63.500,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. 3.4. Daarnaast stelt Werknemer een tegenverzoek in. Hij vraagt veroordeling van Werkgever tot betaling van het achterstallige loon over de perioden 31 juli 2015 tot en met 3 augustus 2015, 21 tot en met 26 augustus 2015 en 1 tot en met 10 september 2015 en 12 september 2015 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van Werkgever in de proceskosten. 3.5. Werknemer voert aan dat het opzegverbod tijdens ziekte geldt, zodat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden. Ook is een ontbinding in strijd met het discriminatieverbod van de WGBH/CZ. Verder is geen, althans onvoldoende sprake van verwijtbaar handelen zijnerzijds; zijn vermijdingsgedrag komt voort uit zijn angststoornis C.q zijn verslaving en hij heeft er, binnen de grenzen van zijn ziekte, alles aan gedaan om te re-integreren, aldus Werknemer. Tot slot is er geen sprake van een verstoorde arbeidsrelatie en is de mogelijkheid tot herplaatsing niet onderzocht. Derhalve is Werknemer van mening dat hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toekomt en daarnaast, dat Werkgever onterecht de loonbetalingen heeft gestaakt.
4 4. De beoordeling Het primaire en (meer) subsidiaire verzoek 4.1. Vooropgesteld wordt dat uit het bepaalde in artikel7:671b en 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 onder c tot en met h is bepaald wat als een redelijke grond voor ontbinding moet worden verstaan. 4.2. Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt voorts dat een verzoek tot ontbinding slechts kan worden ingewilligd indien er geen opzegverbod geldt als bedoeld in artikel 7:670 BW of geen sprake is van een opzegverbod dat naar aard en strekking vergelijkbaar is en in een ander wettelijk voorschrift geldt. Weliswaar is het verzoekschrift binnengekomen op 3 september 2015, derhalve binnen de wachttijd van 104 weken (met einddatum 1 november 2015, zie productie 18 bij verweerschrift), maar deze wachttijd is inmiddels verstreken, zodat het opzegverbod tijdens ziekte thans niet meer geldt. Vervolgens ligt de vraag voor of artikel 4 aanhef en onderdeel b WGBH/CZ, waarin is bepaald dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is verboden bij het beëindigen van een arbeidsverhouding, aan ontbinding in de weg staat. Aangenomen dat Werknemers problematiek geduid zou moeten worden als chronische ziekte, heeft te gelden dat de WGBH/CZ werkgevers niet verplicht om een werknemer in dienst te houden indien deze, ondanks afdoende (re-integratie-) inspanningen van de werkgever, niet in staat of beschikbaar is de wezenlijke taken van een functie te vervullen. Nu Werkgever, zo blijkt (ook) uit de arbeidsdeskundige rapportage d.d. 22 oktober 2015, voldoende re-integratieinspanningen heeft verricht, maar deze niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, wordt voormelde vraag ontkennend beantwoord. 4.3. Primair (en subsidiair) is het verzoek van Werkgever gebaseerd op artikel 7:669 lid 3 sub e: 'verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren', waarbij als verwijtbaar handelen geldt het niet-nakomen door Werknemer van zijn re-integratieverplichtingen (zie artikel 7:671 b lid 5 BW). 4.4. Niet in geschil is dat Werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet, althans onvoldoende is nagekomen. Hij heeft echter, onder verwijzing naar het rapport van de verzekeringsarts van 16 september 2015, aangevoerd dat van verwijtbaarheid geen, althans onvoldoende, sprake is. In dit rapport staat onder meer: "Client (lees: Werknemer) is bekend met een medische stoornis waarvoor hij in behandeling is. Client heeft diverse terugvallen gehad. Hij heeft moeite met het nakomen van afspraken wat betreft werk/re-integratie, privé en behandeling. De re-integratie verloopt hierdoor moeizaam. Dit hangt echter samen met de medische problematiek van cliënt. " 4.5. Werkgever heeft voornoemde conclusie van de verzekeringsarts niet betwist. Aangenomen wordt dan ook dat van (afdoende) verwijtbaarheid aan de zijde van Werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW geen sprake is, zodat het verzoek niet op voormelde grond kan worden toegewezen. Wellicht ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de opmerking van Werkgever dat verwijtbaarheid ook onder de WWZ niet vereist is voor het bestaan van een dringende reden niet tot het door haar beoogde resultaat leidt; voor ontbinding op de e-grond is verwijtbaarheid immers wel een vereiste. 4.6. Wel is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. Omdat Werknemer al vanaf20l3 zijn reintegratieverplichtingen niet (volledig) nakomt en recent (in juli 2015) nog sprake is geweest van een terugval, acht de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat vertrouwen in de samenwerking met Werknemer is weggevallen en dat, gezien zijn medische problematiek, herplaatsing niet in de rede ligt. 4.7. Derhalve zal de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671 b lid 8 onderdeel a BW op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW worden ontbonden met ingang van 1 januari 2016. 4.8. Omdat niet is komen vast te staan dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat Werknemer op grond van de wet (artikel 7:673 BW) een. transitievergoeding toekomt. Partijen zijn het erover eens dat Werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding van 17.593 bruto. Werkgever zal daarom worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Werknemer heeft verzocht de
5 wettelijke rente over voornoemd bedrag toe te kennen. Op grond van artikel 7:686a lid I BW zal deze worden toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. 4.9. Voor wat betreft de door Werknemer naast de transitievergoeding gevorderde billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot het bedoelde artikel 7:671 lid 8 sub c volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. (Kamerstukken Il, 2013-2014, 33818, nr. 3 pag. 34). Van een dergelijk geval is in casu geen sprake. Hoewel kan worden aangenomen dat Werknemer zich onder druk gezet voelde tijdens c.q. in het re-integratietraject, valt niet in te zien waarom Werkgever, op wie als werkgever immers de verplichting rust tot re-integratie van Werknemer, daarbij verwijtbaar heeft gehandeld. 4.10. Nu, in tegenstelling tot hetgeen Werkgever heeft verzocht, een vergoeding aan Werknemer zal worden toegekend, zal Werkgever in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken. Als Werkgever het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Werkgever het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen. Tegenverzoek 4.11. Ten aanzien van het tegenverzoek van Werknemer oordeelt de kantonrechter als volgt. Volgens Werknemer heeft Werkgever ten onrechte de loonbetaling bij herhaling gestaakt, omdat hem, kort samengevat, niet kan worden aangerekend dat hij zijn verplichtingen in het kader van re-integratie niet nakomt. Met betrekking tot het niet overleggen van de in artikel 7:629a lid 1 BW vermelde deskundigenverklaring doet hij een beroep op het tweede lid van dat artikel. Daargelaten beantwoording van de vraag of het overleggen hiervan al dan niet in redelijkheid van Werknemer kon worden gevergd, bieden de stukken onvoldoende aanleiding om aan te kunnen nemen dat Werknemer een "deugdelijke grond" had om niet mee te werken aan door Werkgever gegeven voorschriften of getroffen maatregelen in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW dan wel de aangeboden passende arbeid als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW niet te verrichten. Het feit dat volgens de verzekeringsarts samenhang bestaat tussen het moeizame re-integratietraject en Werknemers problematiek is onvoldoende om het nadelige gevolg van het niet nakomen van zijn verplichtingen niet in redelijkheid aan hem toe te rekenen. Het betoog van Werknemer dat het loon over de periode 21-27 augustus 2015 (slechts) is opgeschort, faalt. Werkgever meldt in haar mail d.d. 21 augustus 2015 ter zake immers dat zij "de loonstop" met ingang van die dag weer oplegt omdat Werknemer bij herhaling de afspraken in het kader van zijn re-integratie niet nakomt. Het feit dat na verschijning van Werknemer op het spreekuur van de bedrijfsarts van 27 augustus 2015 de loonbetaling weer is hervat (totdat deze weer is gestopt met ingang van 1 september 2015) is onvoldoende voor het oordeel dat Werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat (slechts) van opschorting van loon sprake was. 5. De beslissing De kantonrechter Ten aanzien van het verzoek: als Werkgever het verzoek niet intrekt: 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2016: 5.2. veroordeelt Werkgever tot betaling van de transitievergoeding van 17.593 bruto aan Werknemer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na heden tot aan de dag van volledige betalen; 5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6 als Werkgever het verzoek intrekt: 5.4. veroordeelt Werkgever in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Werknemer begroot op 500,00 aan salaris voor de gemachtigde. Ten aanzien van het tegenverzoek: 5.5. wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015.