Door. Priya Van der Klei (ANR ) Opleiding: Masteropleidingsociaalrechten sociale politiek. Examencommissie: mr. dr. S.F. H. Jellinghaus.

"Welke mogelijkheden zijn er om bestaande pensioenbedingen die schriftelijk zijn opgenomen in collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten aan te passen aan de verhoging van de AOW-leeftijd? Door Priya Van der Klei (ANR 905453) Opleiding: Masteropleidingsociaalrechten sociale politiek. Examencommissie: mr. dr. S.F. H. Jellinghaus. mr. A.D.M. Van Rijs. 1

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 2. De AOW... 2.1. Inleiding... 2.2. De AOW-uitkering... 2.3. Achtergrond van de verhoging van de AOW leeftijd... 2.4. Verhoging AOW-leeftijd... 2.5. Tussenconclusie... 3. De tweede pijler... 3.1. Inleiding.... 3.2. Pensioenovereenkomsten... 3.3. De opbouw van de het aanvullend pensioen... 3.4. Tussenconclusie... 4. Het pensioenbeding... 4.1. Inleiding... 4.2. Einde arbeidsovereenkomst... 4.3. De Wet Werken Zekerheid... 4.3.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd?... 4.3.2. Het pensioenbeding een ontbindende voorwaarden?... 4.3.3. Einde met wederzijds goedvinden... 4.4. De rechtsgeldigheid van het pensioenbeding... 4.5. Conclusie... 5. Het pensioenbeding en onderscheid op basis van leeftijd... 5.1. Inleiding...... 5.2. Het verbod op leeftijdsdiscriminatie... 5.2.1. Artikel 1 van de Grondwet... 5.2.2. UVRM... 5.2.3. Artikel 26 van het IVBPR... 5.2.4. Artikel 14 van het EVRM... 5.2.5. De ILO... 5.2.6. Artikel 21 lid 1 van het Handvest van de grondrechten van de EU 5.2.7. Richtlijn 2000/78/EG (Kaderrichtlijn)... 5.3. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL)... 5.3.1. Het begrip leeftijd.....5.8..8..8..9 10 11 12 12 12 14 15 16 16 16 18 20 21 22 24 27 28 28 28 29 30 30 30 31 31 32 33 33 2

5.3.2. De objectieve rechtvaardiging... 5.4. Hof van Justitie van de EU.... 5.4.1. Palacios de la Villa... 5.4.2. Age Concern... 5.4.3. Rosenbladt... 5.4.4. Zweedse post... 5.4.5. Samenvatting arresten... 5.5. Tussenconclusie... 6. De wijziging van arbeidsvoorwaarden... 6.1. Inleiding... 6.2. Uitleg van (arbeids)overeenkomsten... 6.3. Wijziging met wederzijds goedvinden... 6.4. Het eenzijdig wijzigingsbeding op basis van art. 7:613 BW:... 6.5. Artikel 7:611 BW... 6.6. Wijziging op basis van artikel 6:248 lid 2 BW... 6.7. Onvoorziene omstandigheden... 6.8. Wijzigingontslag:... 6.9. Tussenconclusie:... 7. De aanpassing van bestaande pensioenbedingen... 7.1. Inleiding... 7.2. Wettelijke basis pensioenbeding... 7.3. Het aanpassen van CAO's... 7.3.1. Uitleg middels de CAO- norm en Haviltex-criterium:... 7.3.2. Aanpassen met wederzijds goedvinden:... 7.4. De eenzijdige wijziging:... 7.5. Artikel 7:611 BW... 7.6. Artikel 6:248 lid 2 BW... 7.7. Onvoorziene omstandigheden... 7.8. Tussenconclusie:... 8. Duitsland... 8.1. Inleiding... 8.2. De oudedagsvoorziening in Duitsland... 8.3. De verhoging van de leeftijd van het wettelijke ouderdomspensioen... 8.4. Het pensioenbeding in de CAO en/of individuele arbeidsovereenkomst 34 36 36 37 37 38 39 41 42 42 43 44 46 48 50 50 52 52 53 53 53 54 58 58 59 60 60 61 62 63 63 63 64 65 3

8.5. De Duitse variant van de WGBL. 66 8.6. De wijziging van bestaande pensioenbedingen... 67 8.7. Conclusie... 68 9. Conclusie en samenvatting... 69 9.1. Inleiding...69 9.2. De rechtsgeldigheid van het pensioenbeding... 69 9.3. Het aanpassen van bestaande pensioenbedingen...71 10. Literatuurlijst... 73 4

1. Inleiding In vele (collectieve)1 arbeidsovereenkomsten2 van werknemers is een pensioenbeding opgenomen.3 Dit beding maakt het mogelijk dat arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigen bij het bereiken van de pensioenleeftijd die in het beding wordt genoemd. Na hun pensionering ontvangen werknemers naast de AOWuitkering in veel gevallen ook een aanvullend pensioen.4 Om een idee te geven: in 2010 had ongeveer 90% van de werknemers een aanvullende pensioenvoorziening.5 Bij veel werknemers bestaat het grootste gedeelte van het ouderdomspensioen uit AOW dat wordt aangevuld met het werknemerspensioen.6 In mijn scriptie ga ik uit van de situatie dat het ouderdomspensioen van een werknemer voor het grootste gedeelte bestaat uit AOW. Sinds de totstandkoming van de AOW in 1957 is de AOW-leeftijd altijd 65 jaar geweest.7 Vanaf 1 januari 2013 wordt de AOW-leeftijd in stappen verhoogd. Momenteel is de AOW-leeftijd 65 jaar en 2 maanden, in 2023 is de AOW-leeftijd 67 jaar en vanaf 2024 wordt de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting van mensen.8 Verhoging van de AOW-leeftijd heeft gevolgen voor het moment waarop mensen met pensioen kunnen gaan. Dit geldt zeker voor de ouderen waarover ik in mijn scriptie schrijf. Zij zijn voor hun levensonderhoud op latere leeftijd namelijk aangewezen op de AOW. Wanneer bestaande pensioenbedingen niet meebewegen met de verhoogde AOW-leeftijd, krijgen deze ouderen te maken met een inkomensgat. Om dit te voorkomen, wil ik duidelijkheid verschaffen over de mogelijkheden die er zijn om bestaande pensioenbedingen die schriftelijk zijn opgenomen in (collectieve) arbeidsovereenkomsten aan te passen aan de verhoging van de AOW-leeftijd. Om dit doel te realiseren geef ik in dit onderzoek antwoord op de volgende vraag: 1 Artikel 1 Wet CAO: een CAO is een overeenkomst tussen werkgevers en vakbonden, waarbij voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden (Wet van 24 december 1927, Stb. 1927,415) 2 Arbeidsovereenkomsten kunnen zowel mondeling als schriftelijk worden overeengekomen, zo volgt uit artikel 7:610 BW. 3 SZW 2010, p. 35. 4 Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 281. (Algemene Ouderdomswet hierna te noemen AOW). 5 CBS 2010. 6 Jacobs 2011, p. 92. 7 Kamerstukken I I 1954/55, 4009, nr. 3, p. 29 (MvT). 8 Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 328. 5

"Welke mogelijkheden zijn er om bestaande pensioenbedingen die schriftelijk zijn opgenomen in collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten aan te passen aan de verhoging van de AOW-leeftijd?" Mijn onderzoeksvraag heeft betrekking op het aanpassen van arbeidsovereenkomsten van werknemers die nog met pensioen moeten gaan. Hierbij gaat het om werknemers waarbij de pensioenleeftijd, die wordt genoemd in het pensioenbeding overeenkomt met de AOWleeftijd. Ik ga dus niet in op de situatie dat werknemers eerder met pensioen gaan door de aanwezigheid van regelingen die vervroegde uittreding mogelijk maken of de mogelijkheid tot het krijgen van een ontslagvergoeding bij ontslag voor het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd. Verder beperk ik mij in mijn scriptie tot het aanpassen van pensioenbedingen, ik besteed geen aandacht aan de wijziging van pensioenregelingen. In mijn onderzoek worden fiscale aspecten buiten beschouwing gelaten. Ik ga niet in op de vraag of werkgevers verplicht zijn (te onderzoeken of er mogelijkheden zijn) om oudere werknemers parttime in dienst te houden tot het moment waarop zij de "verhoogde" AOWgerechtigde leeftijd bereiken. Tenslotte wordt er geen aandacht besteed aan de mogelijkheid om pensioengerechtigde werknemers een arbeidscontract voor bepaalde tijd aan te bieden. Het uitgangspunt bij het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag is het voorkomen van leeftijdsdiscriminatie. Op het moment dat een arbeidsovereenkomst een pensioenbeding bevat, is er sprake van leeftijdsdiscriminatie. Het is verboden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen, omdat een werknemer een bepaalde leeftijd bereikt. Dit mag alleen wanneer er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid dat wordt gemaakt. Leeftijdsdiscriminatie kan zowel indirect als direct van aard zijn. Wanneer een norm zelf onderscheid maakt tussen bijvoorbeeld jonge werknemers en oude werknemers is er sprake van directe discriminatie. Van indirecte discriminatie is er sprake als een neutrale norm tot gevolg heeft dat een door het recht beschermd persoon wordt benadeeld. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ van de EU) en de Wet gelijke behandeling op basis van leeftijd9 (WGBL) zijn criteria te vinden waaraan voldaan moet worden om leeftijdsdiscriminatie te rechtvaardigen. De objectieve rechtvaardiging zorgt ervoor dat een pensioenbeding als rechtsgeldig bestempeld kan worden. Op het 9 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30. 6

moment dat pensioenbedingen aangepast worden aan de verhoogde AOW-leeftijd moet dat op een manier gebeuren die discriminatie op basis van leeftijd voorkomt. Om mijn onderzoeksvraag te beantwoorden ga ik in hoofdstuk 2 in op de inhoud van de AOW en de verhoging van de AOW-leeftijd. In hoofdstuk 3 staat het werknemerspensioen centraal en wordt de relatie met de AOW belicht. In hoofdstuk 4 ga ik in op de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding. In hoofdstuk 5 bespreek ik het onderwerp discriminatie op grond van leeftijd in relatie tot het pensioenbeding. In dit hoofdstuk worden de relevante uitspraken van het HvJ van de EU besproken en staat de inhoud van de WGBL centraal. Om in hoofdstuk 7 een antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag, ga ik in hoofdstuk 6 in op de wijziging en de uitleg van arbeidsvoorwaarden in zijn algemeenheid. In hoofdstuk 8 staat de situatie in Duitsland centraal. Hierbij zal ik zowel overeenkomsten als verschillen belichten die er bestaan tussen Nederland en Duitsland. Tenslotte bevat hoofdstuk 9 de conclusie. 7

2. De AOW 2.1. Inleiding In Nederland bestaat de oudedagsvoorziening van mensen uit een pensioensysteem dat rust op drie pijlers.10 De eerste pijler wordt gevormd door de Algemene Ouderdomswet (AOW)/1 de tweede pijler bestaat uit het pensioen dat mensen opbouwen via hun werk12 en de derde pijler bestaat uit pensioen dat in eigen beheer wordt opgebouwd.13 De AOW biedt inkomensbescherming aan ouderen die als gevolg van ouderdom te maken krijgen met inkomensverlies door het wegvallen van inkomsten uit arbeid.14 De hoogte van deze ouderdomsuitkering is gerelateerd aan het minimumloon.15 AOW en aanvullend pensioen voorzien samen in een inkomen dat het inkomen vervangt dat iemand verdiende in de periode dat hij of zij een betaalde baan had. De hoogte van het aanvullende ouderdomspensioen is afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de hoogte van het salaris dat iemand tijdens zijn of haar loopbaan heeft verdiend en de periode waarin aanvullend pensioen is opgebouwd. In hoofdstuk 3 staat de tweede pijler centraal. 2.2. De AOW-uitkering De AOW is een volksverzekering, net als de Algemene nabestaandenwet (Anw)16 en de Zorgverzekeringswet (Zvw).17 Dit houdt in dat iedereen die in Nederland woont verplicht 10 Kamerstukken I I 1990/91, 22 167, nr. 2, p. 18. 11 Wet van 31 mei 1956, Stb. 1956, 281. 12 Schols-Van Oppen 2010, p. 4. 13 In het kader van de derde pijler sluiten mensen verzekeringen af bij particuliere verzekeraars (Kamerstukken I I 1990/91, 22 167, nr.2, p.18). Daarnaast omvat de derde pijler ook het spaargeld dat mensen opzij zetten voor de "oude dag." Tenslotte kan het hebben van een eigen huis, waarop geen of vrijwel geen hypothecaire last rust, fungeren als oudedagsvoorziening binnen de derde pijler (Bovenberg 2010, par. 2.2.). Zie voor meer informatie over de derde pijler bijvoorbeeld Schop 2007, p. 55. In mijn scriptie laat ik de derde pijler buiten beschouwing. 14 Klosse & Noordam 2010, p. 327. 15 De hoogte van de uitkering is afhankelijk van de "gezinssituatie" van mensen. Om een aantal voorbeelden te geven: alleenstaande ouderen krijgen een uitkering ter hoogte van 70 % van het minimumloon (artikel 9 lid 1 sub a AOW juncto artikel 9 lid 6 sub a AOW), mensen die met elkaar samenwonen, ontvangen ieder een uitkering ter hoogte van 50 % van het minimumloon (artikel 9 lid 1 sub b AOW juncto artikel 3 sub a juncto artikel 9 lid 6 sub b AOW) en alleenstaande AOW-gerechtigden die samenwonen met een minderjarig kind hebben recht op een AOW-uitkering ter hoogte van 90% van het minimumloon (artikel 9 lid 1 sub c AOW juncto artikel 9 lid 6 sub c AOW). 8

verzekerd is. Hetzelfde geldt voor mensen die niet in Nederland wonen, maar hier wel werkzaam zijn. De hoogte van de AOW-uitkering is afhankelijk van het aantal jaar dat iemand verzekerd is geweest.161718 De maximale opbouwperiode voor de AOW is 50 jaar en liep tot 1 januari 2013 van 15- tot 65-jarige leeftijd (artikel 7 sub b AOW).19 Op het moment dat iemand de verzekeringsperiode van 50 jaar niet haalt, wordt de AOW-uitkering met 2% gekort voor elk jaar dat iemand niet verzekerd is geweest (artikel 13 lid 1 sub a AOW). Volgens artikel 7a lid sub c AOW heeft iedereen die verzekerd is geweest voor de AOW en de leeftijd van 65 jaar en 2 maanden heeft bereikt, per 1 januari 2014 recht op een AOWuitkering. Vanaf de totstandkoming van de AOW in 1957 tot 1 januari 2013 is de AOWgerechtigde leeftijd altijd 65 jaar geweest (artikel 7 lid 1 sub a en b). 2.3. Achtergrond van de verhoging van de AOW leeftijd De AOW-leeftijd wordt verhoogd om de betaalbaarheid van de AOW in de toekomst veilig te stellen. Door de groei van het aantal ouderen, die nog wordt versterkt door de stijgende levensverwachting van mensen ("dubbele" vergrijzing genaamd), nemen de kosten van de AOW de komende jaren namelijk toe. Het groeiend aantal ouderen is te verklaren door de geboortegolf, de zogenaamde babyboom, die na de Tweede Wereldoorlog plaatsvond.20 De kinderen die in deze periode zijn geboren zullen de komende jaren de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken. Daarnaast neemt de gemiddelde levensverwachting van 65-jarigen toe met ongeveer 2,5 jaar, namelijk van 85 jaar nu tot 87,5 jaar in 2060.21 Dit alles leidt ertoe dat de AOW langer uitbetaald moet worden. Aan de ene kant is er sprake van "dubbele vergrijzing." Aan de andere kant is de bevolkingsgroei sinds het einde van de jaren 60 van de vorige eeuw gedaald.22 De reden hiervan is dat vrouwen vanaf de jaren 60 van de vorige eeuw minder kinderen krijgen als gevolg van de emancipatie van vrouwen en het gebruik van 16 Wet van 21 december 1995, Stb. 1995, 690. 17 Wet van 15 juni 2005, Stb. 2005, 358. 18 Klosse & Noordam 2010, p. 328. 19 Informatie over het verloop van de nieuwe opbouwperiode is te vinden in paragraaf 2.4. 20 CBS 2012. 21 Van der Horst e.a. 2010, p. 11. 22 Kamerstukken I I 2011/12, 33 290, nr. 3, p. 2 (MvT). 9

anticonceptiemiddelen.23 Het gemiddeld aantal kinderen per vrouw is gedaald van 4 kinderen in de jaren 70 van de vorige eeuw, tot minder dan 2 kinderen per vrouw op dit moment. De daling van de bevolkingsgroei heeft als gevolg dat de beroepsbevolking kleiner wordt. Dit heeft gevolgen voor de betaalbaarheid van de AOW. Nu zijn er 4 werknemers ten opzichte van 1 AOW-gerechtigde, in 2040 zijn dit er nog slechts 2,5 (deze cijfers worden steeds bijgesteld).24 Kortom, de (stijgende) kosten van de AOW moeten door een kleiner wordende beroepsbevolking worden opgebracht. 2.4. Verhoging AOW-leeftijd Op 1 januari 2013 is de voorgestelde verhoging van de AOW-leeftijd een feit geworden.25 Volgens de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd stijgt de AOW-leeftijd in de periode van 2013 tot 2015 jaarlijks met een maand, in de periode van 2016 tot 2018 stijgt de AOW-leeftijd jaarlijks met 2 maanden, in de periode 2019 tot 2023 stijgt de AOW-leeftijd jaarlijks met 3 maanden en vanaf 2024 wordt de stijging van AOW-leeftijd gekoppeld aan de stijging van de levensverwachting van mensen (tabel 1). Een verhoging van de AOW-leeftijd wordt minimaal 5 jaar van te voren bekend gemaakt.26 Volgens het Regeerakkoord Rutte II stijgt de AOW-leeftijd in de periode van 2013 tot 2015 ieder jaar met een maand, in de periode van 2016 tot 2018 stijgt de AOW-leeftijd elk jaar met 3 maanden, in de periode van 2019 tot 2021 stijgt de AOW-leeftijd elk jaar met 4 maanden en vanaf 2022 wordt de verhoging van AOW-leeftijd gekoppeld aan de stijging van de levensverwachting van mensen.27 De opbouwperiode van de AOW blijft 50 jaar, zowel bij de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd als in het Regeerakkoord Rutte II en volgt het verloop van de stijging van de AOW leeftijd.28 Momenteel (vanaf 1 januari 2014) is de AOW-leeftijd 65 jaar en 2 maanden. 23 Van der Horst e.a. 2010, p. 12. 24 Jacobs 2011, p. 36. 25 Wet van 12 juli 2012, Stb. 2012, 328. 26 Kamerstukken II 2011/12, 33 290, nr. 3, p. 6 (MvT). 27 http://www.rijksoverheid.nl/regering/regeerakkoord. 28 Kamerstukken I I 2011/12, 33 290, nr. 3, p. 9 (MvT). Ter informatie: vanaf 2013 ligt de opbouwperiode voor de AOW tussen 15 jaar en 1 maand en 65 jaar en 1 maand. In 2014 is de opbouwperiode voor de AOW gelegen tussen 15 jaar en 2 maanden en 65 jaar en 2 maanden. Op het moment dat de AOW-leeftijd wordt gekoppeld aan de stijging van de levensverwachting, verschuift de opbouwperiode evenredig aan de verhoging van de AOW-leeftijd. Op het moment dat de AOW-gerechtigde leeftijd is gestegen tot 68 jaar, loopt de opbouwperiode van 18 jaar tot 68 jaar. 10

Tab el 1 (2013 2 0 1 4 2 0 1 5 12016 {2017 1 ï H uidige w et stijging A O W -leeftijd 2 018 2 019 2 0 2 0 2 0 2 1 12022 2023 = 6 5 + x m aanden) 1 2 3 5 l i 9 12 15 18 21 24... V o lgens het regeerakko o rd Rutte II stijging A O W -leeftijd =65+x m aanden) 1 2 3 1 6 1 9 12 16 20 24 24? 24? 2.5, Tussenconclusie De AOW is voor vele Nederlanders een belangrijke ouderdomsuitkering.29 De vergrijzing, de stijgende levensverwachting van mensen en de afnemende beroepsbevolking sinds eind jaren 60, versterkt door de crisis, hebben gevolgen voor de betaalbaarheid van de AOW. Om de AOW te kunnen blijven bekostigen wordt de AOW-leeftijd verhoogd. Volgens de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd vindt de verhoging naar 67 jaar op 1 januari 2023 plaats. Op basis van het regeerakkoord Rutte II wordt de AOW-leeftijd op 1 januari 2021 verhoogd naar 67 jaar. De verhoging van de AOW-leeftijd wordt op basis van de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd vanaf 2024 gekoppeld aan de levensverwachting van mensen, vanaf 2022 is dit het geval op grond van het regeerakkoord Rutte II. Om de versnelde verhoging in te voeren is een wetswijziging nodig.30 29 Kamerstukken I I 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 1. 30 http://www.riiksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/verhoging-aow-leeftiid: Kamerstukken I I 2013/14, 34 083. 11

3. De tweede pijler 3.1, Inleiding De aanvullende pensioenvoorzieningen voor werknemers zijn ontstaan in de 19de eeuw. In deze periode begonnen ondernemingen namelijk pensioenvoorzieningen op te zetten voor hun werknemers. De Hollandse ijzeren Spoorweg-Maatschappij was in 1845 de l e onderneming die een pensioenregeling in het leven riep voor haar werknemers.31 Aan het einde van de negentiende eeuw promootte de heer Van Marken, directeur van de Gist- en Spiritusfabriek uit Delft, de verdere totstandkoming van pensioenregelingen in ondernemingen.32 In de periode na de Tweede Wereldoorlog werd er voor steeds meer werknemers een pensioenvoorziening geregeld. Dit werd gestimuleerd door de invoering van de Wet verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen in 1949.33 Deze wet heeft het mogelijk gemaakt om deelname in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht te stellen. Werkgevers die actief zijn in een sector waarvoor een verplichtstelling geldt, moeten het pensioen van hun werknemers onderbrengen bij het betreffende fonds. Hierdoor geldt voor werknemers in veel sectoren een pensioenregeling.34 In 2010 had ongeveer 90% van de werknemers een aanvullende pensioenvoorziening.35 3.2. Pensioenovereenkomsten Werkgevers en werknemers leggen afspraken over het (op te bouwen) aanvullend pensioen vast in pensioenovereenkomsten (artikel 1 Pensioenwet). Pensioenovereenkomsten kunnen zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan tussen werkgever en werknemer.36 De afspraken die worden gemaakt maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst.37 Wanneer een werkgever werkzaam is in een sector met een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, ontstaat er geen pensioenovereenkomst tussen werkgever en 31 De Lange 1994, p. 12. 32 Schols-Van Oppen 2010, p. 4. 33 Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121. In het jaar 2000 is deze wet vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) (Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 628). 34 Schols-Van Oppen 2010, p. 133. 35 CBS 2010. 36 Jacobs 2011, p. 55. 37 Langemeijer 2008, p. 16 en 17. 12

werknemer. Op basis van de Wet Bpf 2000 ontstaat er een rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer die gelijk gesteld kan worden met een pensioenovereenkomst (artikel 2 PW). De rechtsbetrekking die voortvloeit uit de pensioenovereenkomst wordt in de wet "pensioenregeling" genoemd.38 Op basis van artikel 10 van de Pensioenwet zijn er drie soorten pensioenovereenkomsten: a) Uitkeringsovereenkomsten b) Kapitaalovereenkomsten c) Premieovereenkomsten Uitkeringsovereenkomsten zijn overeenkomsten, waarbij werkgevers en werknemers afspraken maken over de hoogte van het pensioen en het tijdstip waarop het pensioen wordt uitgekeerd.39 Het langleven- en beleggingsrisico 40 komen hierbij voor rekening van de pensioenuitvoerder. 41 De bekendste uitkeringsovereenkomsten zijn eindloon- en middelloonregelingen. Bij middelloonregelingen ontvangen deelnemers een pensioen dat is gebaseerd op het gemiddelde salaris dat zij hebben verdiend gedurende hun deelname.42 Bij de eindloonregeling is het uiteindelijke pensioeninkomen dat de werkgever de werknemer biedt afhankelijk van de hoogte van het salaris dat de werknemer verdiend heeft voorafgaand aan de pensioendatum (of moment van uitdiensttreding).43 Bij een kapitaalovereenkomst staat alleen de hoogte van het kapitaal bij aanvang van het pensioen vast.44 Het langlevenrisico komt voor rekening van de werknemer en het beleggingsrisico voor rekening van de pensioenuitvoerder.45 Langemeijer 2008, p. 17. 39 Jacobs 2011, p. 124. 40 Met het lang levenrisico wordt bedoeld dat iemand die verzekerd is langer kan leven dan op basis van de gehanteerde sterftekansen wordt verwacht. Met het beleggingsrisico wordt bedoeld dat het pensioenvermogen dat is belegd op het moment dat iemand met pensioen gaat minder waard is dan verwacht. 41 Jacobs 2011, p. 124. 42 Jacobs 2011, p. 124-125; Schols-Van Oppen 2010, p. 35; Stevens 2005, p. 61-62. 43 Jacobs 2011, p. 124-125; Schols-Van Oppen 2010, p. 34; Stevens 2005, p. 62-65. 44 Jacobs 2011, p. 123. 45 Jacobs 2011, p. 123. 13

Bij premieovereenkomsten worden er afspraken gemaakt over de hoogte van de premie die periodiek voor het pensioen beschikbaar wordt gesteld.46 3.3. De opbouw van de het aanvullend pensioen De pensioenvoorziening uit de tweede pijler vormt een aanvulling op de AOW. In de berekening van de hoogte van het aanvullende pensioen wordt rekening gehouden met de AOW met behulp van de AOW-franchise. De AOW-franchise is het gedeelte van het salaris waarover geen pensioenrechten worden opgebouwd.47 Jaarlijks wordt een vast percentage van de pensioengrondslag opgebouwd aan pensioen 48 Onder de pensioengrondslag wordt het pensioengevend inkomen minus de AOW-franchise verstaan. 49 In het pensioenreglement50 wordt geformuleerd waaruit het pensioengevend inkomen bestaat. Het pensioengevend inkomen hoeft niet het hele inkomen te omvatten:51 bonussen, een dertiende maand, etc. kunnen buiten beschouwing worden gelaten. Verder kan het pensioengevend inkomen aan een maximum zijn gebonden.52 Om een voorbeeld te geven: iemand heeft een salaris van 100.000 euro per jaar. In het pensioenreglement kan een pensioengevend inkomen worden vermeld van 50.000 euro. Dit betekent dat er niet over het gehele (pensioengevend) inkomen pensioen wordt opgebouwd. Bij uitkeringsovereenkomsten wordt er elk jaar een vast percentage van de pensioengrondslag die geldt voor dat jaar opgebouwd aan pensioen. 53 Bij premieovereenkomsten is de premie die moet worden betaald afgeleid van de pensioengrondslag.54 46 Jacobs 2011, p. 127; Schols-Van Oppen 2010; p. 35-36; Stevens 2005, p. 59-61. 47 Jacobs 2011, p. 102; Schols-Van Oppen 2010, p. 36 48 Jacobs 2011, p. 102; Schols-Van Oppen 2010, p. 37 49 Schols-Van Oppen 2010, p. 36. 50 Het pensioenreglement is de door de pensioenuitvoerder opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en deelnemer zie artikel 1 PW. 51 Jacobs 2011, p. 102; Schols-Van Oppen 2010, p. 36. 52 Jacobs 2011, p. 102; Schols-Van Oppen 2010, p. 36. 53 Jacobs 2011, p. 102; Schols-Van Oppen 2010, p. 37. Voor meer informatie over uitkeringsovereenkomsten verwijs ik naar paragraaf. 3.2. 54 Schols-Van Oppen 2010, p. 37. Voor meer informatie over premieovereenkomsten, zie paragraaf 3.4. van dit hoofdstuk. 14

In Nederland hoeft over het pensioen dat wordt opgebouwd geen loonbelasting betaald te worden. Dit is geregeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel c, Wet LB 1964.55 Mensen betalen belasting op het moment dat het opgebouwde pensioen wordt uitgekeerd. Dit wordt de omkeerregel genoemd.56 De omkeerregel vormt een uitzondering op de hoofdregel dat opgebouwde aanspraken belast zijn en dat de uitkeringen die uit de aanspraken voortvloeien onbelast zijn. In een eindloonregeling mag er jaarlijks maximaal 1,9% van de pensioengrondslag aan pensioen worden opgebouwd. Voor middelloonregelingen geldt een percentage van 2,15% van de pensioengrondslag (artikel 18 a lid 1 en 2 Wet Verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd). Volgens de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen worden de opbouwpercentages verlaagd, tot resp. 1,55% voor eindloonregelingen en 1,75% voor middelloonregelingen.57 Volgens de memorie van toelichting bij de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd doet men er in de huidige situatie 37 jaar over om een pensioen op te bouwen ter hoogte van 70% van het laatst verdiende loon.58 In de nieuwe situatie doet men er 40 jaar over om een pensioen op te bouwen van 70% van het laatst verdiende loon.59 3,4. Tussenconclusie Hoewel men in Nederland geen pensioenplicht kent, bouwen veel werknemers als gevolg van de Wet Bpf 2000 een aanvullend pensioen op. Op het moment dat de opbouwpercentages die gelden voor eind- en middelloonregelingen worden verlaagd, moeten werknemers volgens de Mvt bij de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen, 40 jaar werken om een pensioen op te bouwen van 70% van het laatstverdiende loon. In de huidige situatie is dit 37 jaar. 55 Wet van 16 december 1964, Stb. 1964, 514. 56 Stevens 2005, p. 18 en p. 117; Langemeijer 2008, p. 33. 57 Wet van 14 juni 2014, Stb. 2014,197. 58 Kamerstukken I I 2011/12, 33 290, nr. 3, p. 9 (MvT). 59 Kamerstukken I I 2012/13, 33 610, nr. 3. 15

4. Het pensioenbeding 4.1. Inleiding Arbeidsovereenkomsten met een pensioenbeding eindigen van rechtswege op het moment dat werknemers de pensioengerechtigde leeftijd bereiken. Pensioenbedingen kunnen op verschillende manieren worden geformuleerd. Om een aantal voorbeelden te noemen: de pensioenleeftijd kan aansluiten bij het tijdstip waarop de werknemer gebruik maakt van het ouderdomspensioen, het moment waarop de werknemer recht krijgt op de AOW-uitkering of de verjaardag van de werknemer. Ter illustratie geef ik hiervan een aantal voorbeelden: "De arbeidsovereenkomst eindigt zonder opzegging en daarom zonder opzegtermijn bij het ingaan van het ouderdomspensioen." "Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt van rechtswege: één dag voor ingang van de wettelijke AOW." "De dienstbetrekking eindigt automatisch als de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt. In deze situatie is geen opzeggingstermijn vereist. Indien de dienstbetrekking na het bereiken van de 65-jarige leeftijd voortduurt, geldt de wettelijke opzegtermijn." 4.2. Einde arbeidsovereenkomst Het pensioenbeding heeft invloed op de looptijd van de arbeidsovereenkomst. De looptijd van arbeidsovereenkomsten kan variëren. Arbeidsovereenkomsten kunnen namelijk voor bepaalde tijd of voor onbepaalde tijd worden aangegaan.60 Wanneer de einddatum van de arbeidsovereenkomst niet objectief kan worden vastgesteld -dat wil zeggen niet onafhankelijk van de wil van partijen- hebben we te maken met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.61 Arbeidscontracten die gesloten zijn voor onbepaalde tijd eindigen door opzegging (artikel 7:667 lid 6 BW), door ontbinding (artikel 7:685 lid 1 BW) 'of met wederzijds goedvinden en in een enkel geval, zoals bij het overlijden van de werknemer, van rechtswege (artikel 7:674 lid 1 BW).62 Arbeidscontracten die gesloten zijn voor bepaalde tijd eindigen van rechtswege (artikel 7:667 lid 1 BW). Daarnaast kunnen deze contracten met 60 Van Drongelen & Fase 2011, p. 33. 61 HR 8 januari 1952, N J1952, 243; Ktr. Alphen aan den Rijn 2 december 1997, JAR 1998,43. 62 Van Drongelen & Fase 2011, p. 51. 16

wederzijds goedvinden eindigen, door ontbinding of door opzegging als hier de mogelijkheid voor wordt geboden. Hieronder geef ik een overzicht van de verschillende manieren waarop arbeidsovereenkomsten kunnen eindigen: - Van rechtswege. Op het moment dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt hoeft er geen actie ondernomen te worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In dit geval is er geen opzegging nodig. Aan de ene kant kan een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen door het verstrijken van de tijd die in de arbeidsovereenkomst, door de wet of door het gebruik is aangegeven (Artikel 7:667 lid 1 BW). Aan de andere kant kan een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigen door opname van een ontbindende voorwaarde in het contract (artikel 6:22 BW). In dit geval eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege bij het intreden van deze voorwaarde.63 In zowel contracten voor bepaalde als onbepaalde tijd kan een ontbindende voorwaarde worden opgenomen. - Met wederzijds goedvinden. In het geval van wederzijds goedvinden komen werkgever en werknemer overeen dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Zowel werkgever als werknemer kunnen het initiatief nemen om het arbeidscontract op deze manier te beëindigen. - Door opzegging. Voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt dat deze arbeidsovereenkomst zowel door de werknemer als door de werkgever tussentijds kan worden opgezegd. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden opgezegd indien partijen dit schriftelijk hebben afgesproken. Een arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd wegens een dringende reden (artikel 7:677 lid 1 BW) of door een opzegtermijn. Onder dringende redenen worden op basis van artikel 7:678 lid 1 BW verstaan: "Zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren." Opzegging wegens een dringende reden dient onverwijld te geschieden bij een gelijktijdige mededeling van die reden (artikel 7:677 lid 1 BW). Bij opzegging op termijn moet worden opgezegd aan het einde van de maand, tenzij bij een schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen (artikel 7:672 lid 1 BW). Bungener 2008, p. 82. 17

Door ontbinding. Zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen ontbonden worden, als er sprake blijkt te zijn van een gewichtige reden (artikel 7:685 lid 1 BW). Dit verzoek kan zowel door de werkgever als de werknemer worden gedaan aan de kantonrechter. Een gewichtige reden kan een dringende reden zijn (artikel 7:677 lid 1 BW juncto artikel 7:658 lid 2 BW) of gelegen zijn in een verandering van omstandigheden (artikel 7:685 lid 2 BW). 4.3. De Wet Werk en Zekerheid64 Op basis van de Wet Werk en Zekerheid65 kan een werkgever -met ingang van 1 juli 2015- de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde, of van een medewerker die de pensioenleeftijd heeft bereikt (maar nog in dienst is), opzeggen (artikel 7:669 lid 4 Wet Werk en Zekerheid): "Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd." Op basis van dit artikel kunnen arbeidsovereenkomsten die geen pensioenbeding bevatten door de werkgever worden opgezegd tegen of na de dag waarop de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd bereikt (mits de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd). Momenteel (totdat de Wet Werk en Zekerheid van kracht wordt) verleent het UWV toestemming aan werkgevers om het arbeidscontract van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd bereiken op te zeggen:66 67 "Artikel 7 lid 1 onder b van de WGBL staat toe dat een arbeidsverhouding wordt beëindigd wegens het enkele feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Gelet daarop stelt UWV zich bij de belangenafweging op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit37 op het standpunt dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een 64 Van den Eijnden e.a. 2014. 65 Wet van 14 juni 2014, Stb. 216. 66 Beleidsregels ontslagtaak UWV Hoofdstuk 32-4 (te vinden via www.werk.nl). 67 Stcrt. 1998, nr. 238, p. 12. 18

algemene rechtvaardigingsgrond is voor ontslag. Als de werkgever een ontslagaanvraag indient omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, verleent UWV toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen." (...) "De rechtvaardiging voor het beleid van UWV bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is onder meer gelegen in het arbeidsmarktbeleid: de werknemer die AOW-gerechtigd wordt, maakt ruimte voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt." Uit de Memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid blijkt dat er in de nieuwe situatie geen toestemming van het UWV nodig is om rechtsgeldig te kunnen opzeggen.68 Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd hoeft de werkgever de nieuw in te voeren transitievergoeding niet te betalen. Alle werknemers (die voldoen aan de voorwaarden genoemd in artikel 7:673 lid 1 Wet Werk en Zekerheid) hebben vanaf 1 juli 2015 recht op de transitievergoeding, als zij ten minste 2 jaar in dienst zijn geweest. Aan de ene kant is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor het ontslag van de werknemer. Aan de andere kant heeft de transitievergoeding tot doel om de werknemer in staat te stellen de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.69 De transitievergoeding kan gebruikt worden voor scholing om over te stappen naar een andere baan of een ander beroep, of om in het levensonderhoud te voorzien. Voor kleine bedrijven komt er een overgangstermijn. Zij mogen tot 2020 een lagere ontslagvergoeding betalen als, zij personeel gedwongen moeten ontslaan vanwege een slechte financiële situatie. De transitievergoeding wordt maximaal 75.000, en maximaal een jaarsalaris voor mensen die meer verdienen dan 75.000 per jaar (artikel 7:673 Wet Werk en Zekerheid). De vraag is: wat is de meerwaarde van een pensioenbeding op het moment dat artikel 7:669 lid 4 Wet Werk en Zekerheid wordt ingevoerd? Opzegging op basis van artikel 7:669 lid 4 68 Kamerstukken I I 2013/14, 33 818, nr. 3. 69 Kamerstukken I I 2013/14, 33 818, nr. 3. 19

Wet Werk en Zekerheid gaat van de werkgever uit. Als er geen opzegging plaatsvindt dan loopt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door. Opname van een pensioenbeding biedt zowel werkgevers als werknemers de meeste duidelijkheid over het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Tenslotte is er bij arbeidscontracten die een pensioenbeding bevatten sprake van een einde met wederzijds goedvinden, zoals we zullen zien in paragraaf 4.3.3. Bij een dergelijk einde zijn zowel werkgever als werknemer betrokken. Het einde van een arbeidsovereenkomst met een pensioenbeding is dus van andere aard dan de wijze waarop een arbeidsovereenkomst eindigt op basis van artikel 7:669 lid 4 Wet Werk en Zekerheid. Vragen die gesteld kunnen worden over arbeidsovereenkomsten die een pensioenbeding bevatten zijn: - Hebben we bij arbeidsovereenkomsten met een pensioenbeding te maken met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd? - Kan een pensioenbeding worden gezien als een ontbindende voorwaarde? - Eindigt een arbeidsovereenkomst met een pensioenbeding met wederzijds goedvinden? - Hoe wordt er in de literatuur en de jurisprudentie gedacht over de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding? 4,3.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd? Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege wanneer de in de overeenkomst opgenomen einddatum wordt bereikt (artikel 7:667 lid 1 BW). De pensioenleeftijd uit het pensioenbeding zou kunnen worden beschouwd als einddatum. De vraag is of het de bedoeling is van de werkgever en de werknemer om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten. In vele arbeidsovereenkomsten met een pensioenbeding wordt namelijk gesproken over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Uit deze formulering kan worden afgeleid, dat het de 20

bedoeling van partijen is geweest om een contract voor onbepaalde tijd te sluiten.70 Het zou leiden tot rechtsonzekerheid, wanneer deze contracten gezien worden als contracten voor bepaalde tijd.71 Contracten voor bepaalde tijd kunnen tussentijds niet opgezegd worden (artikel 7:684 BW), tenzij dit overeengekomen is. Als een werkgever de arbeidsovereenkomst in deze situatie toch opzegt, is deze schadeplichtig. Verder blijkt uit de preambule bij de Europese richtlijn, die gaat over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dat het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd het uitgangspunt moet blijven.72 Door arbeidscontracten met een pensioenbeding te zien als arbeidscontracten voor bepaalde tijd wordt afbreuk gedaan aan dit principe. Verder kunnen arbeidscontracten van werknemers die voor onbepaalde tijd zijn gesloten ook van rechtswege eindigen door bijvoorbeeld de dood van de werknemer (artikel 7:674 lid 1 BW). Waarom zou een arbeidscontract voor onbepaalde tijd in deze situatie wel van rechtswege kunnen eindigen, maar niet als een contract van onbepaalde tijd een pensioenbeding bevat? Om deze redenen trek ik de conclusie dat arbeidsovereenkomsten met een pensioenbeding gezien moeten worden als arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd met een maximumduur.73 4.3.2, Het pensioenbeding een ontbindende voorwaarden? Een arbeidsovereenkomst met een ontbindende voorwaarde eindigt van rechtswege bij de intrede van de ontbindende voorwaarde. Als het pensioenbeding gezien kan worden als ontbindende voorwaarde, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege op het moment dat de pensioenleeftijd die in het beding wordt genoemd bereikt wordt (artikel 6:22 BW). Om te kunnen beoordelen of het pensioenbeding gezien kan worden als een ontbindende voorwaarde dient aan een aantal voorwaarden voldaan te zijn: - Het moet gaan om een toekomstige onzekere gebeurtenis (artikel 6:22 BW).74 Over de vraag of een pensioenbeding gezien kan worden als toekomstige onzekere gebeurtenis kan verschillend worden gedacht. De toekomstige gebeurtenis kan als onzeker worden gezien, 70 Deze mening is verwoord door A-G Minkenhof in zijn conclusie bij HR 11 december 1964, N J1966, 465 en door Heemskerk in Heemskerk 2009, p. 231. In hoofdstuk 6 sta ik stil bij de uitleg van (Collectieve) arbeidsovereenkomsten met behulp van respectievelijk het Haviltex-criterium en de CAO-norm. 71 Heemskerk 2009, p. 238. 72 Richtlijn 1999/70/EG. 73 Zie ook Heemskerk 2009, p. 232; Heemskerk & Lutjens 2010; Heemskerk 2013. Zie ook HR 13 juli 2012, JAR 2012, 209. 74 Heemskerk 2009, p. 23; Moerkerk 2013. 21

omdat het niet zeker is dat de werknemer nog leeft op het moment dat de leeftijd die in het pensioenbeding wordt genoemd, bereikt wordt of dat de werknemer nog in dienst is van de werkgever.75 Tegen dit argument kan worden ingebracht dat er sprake is van een zekere gebeurtenis, omdat de leeftijd die in het pensioenbeding wordt genoemd zeker wordt bereikt als de werknemer in dienst blijft en dus in leven blijft.76 - De ontbindende voorwaarde mag niet in strijd zijn met het gesloten stelsel van het ontslagrecht (en zonder dat er wettelijke beperkingen zijn in het arbeidsrecht).77 Voor een geldige ontbindende voorwaarde moet de gebeurtenis die een einde maakt aan de overeenkomst objectief bepaalbaar zijn en moet deze gebeurtenis niet afhankelijk zijn van de wil of subjectieve waardering van een partij.78 Arbeidsovereenkomsten met een pensioenleeftijd bevatten een objectieve einddatum, dus aan deze voorwaarde wordt voldaan. Er is dus sprake van een ontbindende voorwaarde als het bereiken van de pensioenleeftijd gezien kan worden als een onzekere gebeurtenis. Net als Heemskerk ben ik van mening dat er sprake is van een zekere toekomstige gebeurtenis. Het in leven blijven en in dienst blijven spelen namelijk bij de beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten. 4.3.3. Einde met wederzijds goedvinden In het geval dat er sprake is van het einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd met behulp van een beëindigingsovereenkomst. De vraag is of een pensioenbeding gezien kan worden als een beëindigingsovereenkomst.79 De 75 Van Megen & Degeling 1988, p. 689; De Wolff 1999, p. 90, nr. 108 7SHeemskerk 2009, p. 239. 77 HR 6 maart 1992, N J1992, 509 (Mungra/Van Meir) m. nt. Stein; HR 24 mei 1996, N J1996/685 (Zijl/Van Koppen); HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Arrindel/Port de Plaisance); HR 1 februari 2002, NJ 2002, 607 (Monte/Bank) m. nt. Heerma Van Voss; HR 2 november 2012, JAR 2012,17 (HTM) m. nt. Konijn; TRA 2013/6 m. nt. Frikkee. Zie voor informatie over de ontbindende voorwaarde in het arbeidsrecht Moerkerk 2013; Roest & Spliet 2011; Van der Veen 2013. 78 HR 13 februari 1998, NJ 1998,708, ('Act of God'); Ktr. Zwolle 4 december 1992, JAR 1993, 4; Ktr. Gouda 5 maart 1998, JAR 1999, 2. Zie ook Moerkerk 2013; Heemskerk 2009, p. 239. 79 Van Haelst 2009. De vraag of er sprake is van het einde met wederzijds goedvinden speelde ook in de volgende zaak: Ktr. Amsterdam 8 juli 2008, JAR 2008, 228. De Kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van een einde met wederzijds goedvinden, ondanks dat de werknemer zich ondubbelzinnig akkoord heeft verklaard met een pensioenbeëindiging. 22

rechtspraak biedt de werknemer bescherming tegen de grote gevolgen die verbonden zijn aan het verlies van arbeid. Te denken valt hierbij aan het risico op het verlies van het recht op een uitkering bij een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het derven van inkomsten en het verliezen van de mogelijkheid om een beroep te doen op de ontslagbescherming.80 Er worden in de rechtspraak twee vereisten gesteld aan de vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer. De eerste vereiste luidt, dat de instemming van een werknemer met het ontslag duidelijk en ondubbelzinnig moet blijken uit een verklaring van de werknemer. 81 Ten tweede heeft de werkgever een onderzoeksplicht. De werkgever zal met redelijke zorgvuldigheid moeten nagaan, of het voor de werknemer duidelijk is dat er wordt gevraagd om in te stemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.82 Werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een pensioenbeding, hebben aan het einde van hun loopbaan naast een AOW-uitkering vaak recht op een aanvullend pensioen. De financiële gevolgen die kleven aan het eindigen van een arbeidsovereenkomst zijn hierdoor minder groot.83 Heemskerk is hierdoor van mening, dat de eerder genoemde criteria minder strikt moeten worden toegepast:84 De opname van een pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst geldt als bewijs dat de werknemer heeft ingestemd met het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.85 Op het moment dat de pensioengerechtigde leeftijd wordt bereikt, gaat de werknemer in de meeste gevallen akkoord met het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Verder heeft de werknemer ingestemd met de pensioenovereenkomst en heeft de werknemer jaarlijks pensioenoverzichten gekregen. Tenslotte heeft de werknemer ingestemd met de inhouding en de betaling van de pensioenpremies. Ik ben van mening dat er op basis van deze argumenten goed verdedigd kan worden dat arbeidsovereenkomsten met een pensioenbeding eindigen met wederzijds goedvinden. De pensioenleeftijd die wordt afgesproken kan gezien worden als einddatum 80 HR 10 juni 2005, JAR 2005,157, r.o. 3.4. (Hussein/Grillroom Ramses II). 81 HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 (Coolwijk/Kroes); HR 25 maart 1994, N J1994,390 (Ritico); HR 28 april 1995, NJ 1995, 651 JAR 1995/111 (Lensen); HR 15 april 1988, NJ 1988, 951 (Ben Amran/Silversteyn); HR 8 april 1994, JAR 1994/95; HR 30 mei 1997, NJ 1997, 611 (Spek/Salon Evelyn); HR 19 april 1996, JAR 1996,116; HR 26 mei 2000, JAR 2000,152. 82 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457 (Hajziani/Van Woerden). 83 Van Haelst 2009. 84 Heemskerk 2009, p. 241. Om te spreken van gerechtvaardigd vertrouwen is niet altijd een mededeling of een gedraging van de wederpartij vereist. Het achterwege blijven hiervan kan onder omstandigheden ook voldoende zijn (HR 27 februari 2004, JAR 2004, 84 Meplax). 85 Heemskerk 2009, p. 241. 23

van de arbeidsovereenkomst. In wezen is er zo bezien sprake van een arbeidsovereenkomst, die is aangegaan voor bepaalde tijd. Toch ben ik van mening dat er sprake is van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd met een maximumduur. Arbeidscontracten eindigen namelijk in de meeste gevallen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De maximale looptijd van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd is in de meeste gevallen tot de pensioengerechtigde leeftijd van een werknemer. Volgens Vas Nunes is er geen sprake van een einde met wederzijds goedvinden, omdat er veelal veel tijd zit tussen de opname van een pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst en het einde van de arbeidsovereenkomst soms wel 40 jaar. Dit is in de ogen van Nunes te lang om te spreken van einde met wederzijds goedvinden.86 Volgens Van Haelst moet per geval bekeken worden of er sprake is van een einde met wederzijds goedvinden, wanneer een arbeidsovereenkomst een pensioenbeding bevat. 4.4, De rechtsgeldigheid van het pensioenbeding In de literatuur en de jurisprudentie lopen de meningen over de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding uiteen. Heemskerk kwalificeert een arbeidsovereenkomst met een pensioenbeding als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een maximumduur die van rechtswege eindigt. Volgens hem is het de bedoeling van partijen om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten die automatisch eindigt wanneer de afgesproken pensioenleeftijd wordt bereikt.87 8Door Lutjens wordt het volgende gezegd over het pensioenbeding:88 "wanneer de werkgever en werknemer bij de arbeidsovereenkomst een zekere vaste pensioen leeftijd overeenkomen, kan worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van rechtswege eindigt." Lutjens is niet alleen van mening dat het pensioenbeding geldig is wanneer deze is opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst of CAO, maar zelfs wanneer het pensioenbeding niet expliciet overeengekomen is.89 Volgens hem is het de gewoonte dat de arbeidsovereenkomst eindigt, wanneer de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt.90 Vas 86 Van Haelst 2009; Vas Nunes 2007. 87 Heemskerk 2009, p. 231; Heemskerk 2013. 88 Lutjens 1989, p. 696-697; Lutjens 2008, p. 1786. 89 Lutjens 1989, p. 696-697; Lutjens 2008, p. 1786. 90 Aangezien mijn scriptie gaat over pensioenbedingen die schriftelijk zijn overeengekomen laat ik de discussie over de pensioenregel voor wat het is. Ik ga hier in mijn onderzoek slechts op in voor zover dit relevant is voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag. 24

Nunes is aanhanger van de twee smakenleer:91 Met twee smaken verwijst hij naar het bestaan van twee soorten arbeidsovereenkomsten, namelijk, die van onbepaalde tijd en die van bepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt onder andere door opzegging (artikel 7:667 lid 6 BW) en een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege. Om deze reden is Vas Nunes van mening, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen.92 Het standpunt van Vas Nunes is door de kantonrechter in de Löring/COWl zaak bevestigd.93 De kantonrechter in deze zaak is van oordeel, dat een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, niet van rechtswege kan eindigen vanwege een pensioenbeding dat is neergelegd in de individuele arbeidsovereenkomst. Daarentegen zijn er ook rechters die de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding erkennen.94 Heemskerk is het niet eens met de twee smakenleer.95 Volgens hem is de opname van een pensioenbeding in een CAO of individuele arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig. Heemskerk acht het namelijk mogelijk om arbeidsrechtelijke smaken te mixen. Hij geeft ter onderbouwing van zijn standpunt een aantal voorbeelden:96 - Een arbeidscontract voor bepaalde tijd kan eindigen door tussentijdse opzegging (artikel 7:667 lid 3 BW). - Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd eindigen niet alleen door opzegging, (artikel 7:667 lid 6 BW lijkt dat te suggereren) maar ook op andere manieren, bijvoorbeeld door de dood (art. 7:674 BW), wederzijds goedvinden of door ontbinding (artikel 7:685 BW). Een arbeidsovereenkomst die een pensioenbeding bevat kan volgens Heemskerk van rechtswege eindigen op basis van gebruik of overeenkomst, zoals is opgenomen in artikel 91Van Megen 1998; Vas Nunes 2008, p. 1165-1168. 92 Vas Nunes 2007. 93 Ktr. Amsterdam, 8 juli 2008, JAR 2008, 228. 94 Ktr. Haarlem, 5 juni 2008, ÜN: BD4031; Ktr. Utrecht, 16 mei 2008JA R 2008,158; Hof's-Gravenhage 12 juni 2008, JAR 2012, 198. 95 Heemskerk 2006; Heemskerk 2007. 96 Heemskerk 2013. 25

7:667 lid 1 BW. Heemskerk verwijst hierbij naar een overweging in het KLM arrest d.d. 12 juli 2012:97 "Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt." Ik ben van mening dat pensioenbedingen rechtsgeldig zijn. Ik sluit me aan bij de mening dat het mogelijk is om arbeidsrechtelijke smaken te mixen. Arbeidscontracten voor onbepaalde tijd kunnen immers ook van rechtswege eindigen bij het overlijden van een werknemer en arbeidscontracten voor bepaalde tijd, waarin een opzegbeding is opgenomen, zijn tussentijds opzegbaar. Daarnaast is de rechtsgeldigheid van het pensioenbeding door de Hoge Raad bevestigd in de KLM-uitspraak (zie paragraaf 4.3.). Uit deze uitspraak blijkt dat de wettelijke basis van het pensioenbeding gevonden kan worden in artikel 7:667 lid 1 BW. Het zou wel raadzaam zijn dat de wetgever een wettelijke basis creëert voor de opname van het pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst, omdat dit de rechtszekerheid ten goede zou komen (in paragraaf 7.2 ga ik hier nader op in). 97 HR 13 juli 2012, JAR 2012, 209; PJ 2012,163 m. nt. Vas Nunes; Heemskerk 2013. 26