TOOLBOX Compliance
Inleiding De Toolbox Compliance is een hulpmiddel dat u in staat stelt de Mededingingswet correct na te leven. In de Toolbox wordt ten aanzien van de meest gangbare gedragingen uiteengezet hoe wel en hoe niet te handelen. Bedenk dat de Toolbox niet meer is dan een eerste hulpmiddel. In geval van twijfel eerst navraag doen bij de compliance-officer!
Inhoud 1 Handhaving Bedrijfscode 4 2 Afspraken met concurrenten 5 3 Informatie-uitwisseling 6 4 Ketenzorgafspraken 7 5 Joint-venture 8 6 Aanbesteding 9 7 Kwaliteitsregelingen 10 8 Gezamenlijke inkoop 11 9 Gezamenlijke administratie 12 10 De NMa staat voor de deur 13
1 Handhaving BEDRIJFSCODE Bestuur en medewerkers houden zich aan de bedrijfscode mededingingsregelgeving. Gevolgen van schending Schending van de bedrijfscode kan grote gevolgen hebben: 1 disciplinaire sancties van de kant van de werkgever; 2 boete van de NMa voor zowel de zorginstelling als de natuurlijke persoon die leiding gaf aan de overtreding; 3 nietigheid van de overeenkomst; 4 schadevergoeding aan benadeelde partijen, en/of; 5 uitsluiting bij aanbestedingen. 4 Toolbox Compliance
2 Afspraken MET CONCURRENTEN Afspraken en onderling afgestemde gedragingen die het doel of effect hebben dat de mededinging merkbaar wordt beperkt, zijn niet toegestaan. Afspraken met concurrenten over prijzen, (omvang van) het werkgebied, aanbod van zorgproducten, capaciteit of het inschrijven op een aanbesteding zijn in beginsel verboden! 1 Beslis zelfstandig over het marktgedrag: bepaal dus bijvoorbeeld zelf de prijs. 2 Motiveer het marktgedrag in een interne notitie: zorg dus bijvoorbeeld voor goed onderbouwde offertes, en benoem het doel van samenwerkingsovereenkomsten. 3 Documenteer overleggen met concurrenten. Maak bijvoorbeeld een korte notitie van met concurrenten gevoerd overleg over ketenzorg. 1 Praat met concurrenten niet over prijzen, wijziging van het werkgebied, aanbod van diensten, kostenstructuur, omzet of (andere) concurrentiegevoelige informatie. 2 Het beperken van de mededinging of het vergroten van de marktmacht is geen onderwerp van discussie met derden. Advies compliance-officer inwinnen Soms zijn afspraken met concurrenten wel toegestaan: als een onderneming niet in staat is zelf op een aanbesteding in te schrijven, mag er bijvoorbeeld worden samengewerkt (zie tevens hierna). Zie ook: hoofdstuk 6 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. Toolbox Compliance 5
3 Informatie- UITWISSELING Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen concurrenten is in beginsel verboden. Als concurrenten met elkaar informatie uitwisselen over bijvoorbeeld de te offreren of geoffreerde prijzen, kan dat de mededinging negatief beïnvloeden. 1 Zorg ervoor dat vergaderingen met concurrenten, (potentiële) keten-zorgpartners en ondernemings-verenigingen worden genotuleerd. 2 Maak bezwaar als informatie wordt uitgewisseld waardoor de mededinging kan worden beperkt en verlaat de bespreking. Vergewis u ervan dat dit wordt genotuleerd. Maak ook bezwaar als een concurrent eenzijdig concurrentiegevoelige informatie verstrekt. 3 Neem uitsluitend deel aan vergaderingen indien u de agenda hebt ontvangen en heeft vastgesteld dat er geen onderwerpen op het programma staan die een duidelijk mededingingsrisico meebrengen. 1 Wissel geen concurrentiegevoelige informatie uit met concurrenten. 2 Verstrek geen informatie aan derden zonder te weten waarvoor deze wordt verstrekt. Zorg ervoor dat de informatie niet te herleiden is tot uw onderneming. Advies compliance-officer inwinnen Het uitwisselen van bepaalde informatie kan mededingingsbevorderend werken als ondernemingen de verzamelde gegevens uitsluitend kunnen gebruiken als benchmark om hun eigen prestaties mee te vergelijken. Zie ook: paragraaf 6.3.5.3 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. 6 Toolbox Compliance
4 Ketenzorg- AFSPRAKEN Ketenzorgafspraken tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn, zijn in het algemeen niet mededingingsbeperkend, tenzij de afspraken tot uitsluiting leiden. Ketenzorgafspraken tussen (potentiële) concurrenten kunnen de mededinging beperken. 1 Ga in alle gevallen na of de voorgenomen ketenzorgafspraken tot gevolg kunnen hebben dat niet deelnemende zorgaanbieders of cliënten worden uitgesloten. Kijk daarbij in het bijzonder naar (i) de exclusiviteit, (ii) de al dan niet vrijblijvendheid van de doorverwijzing, (iii) de mate van doorverwijzingen, en (iv) de marktpositie van de verwijzers. 2 Maak ketenzorgafspraken die de kwaliteit van de zorg aantoonbaar verbeteren. 1 Betrek niet meer partijen bij de ketenzorgafspraken dan strikt noodzakelijk. 2 Maak geen ketenzorgafspraken die niet noodzakelijk zijn om het beoogde doel van de samenwerking te bereiken. Advies compliance-officer inwinnen Afspraken over ketenzorg hoeven de mededinging niet te beperken. Zo zijn bijvoorbeeld afspraken over waarneming, integrale zorgvorming of dossieroverdracht in beginsel toegestaan. Het is echter van geval tot geval te beoordelen of de voorgenomen ketenzorgafspraken tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Zie ook: paragraaf 6.3.4.2 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. Toolbox Compliance 7
5 Joint- VENTURE Een joint-venture (gemeenschappelijke onderneming) die (i) voor langere tijd is opgericht en (ii) zelfstandig op de markt actief is, wordt aangemerkt als een concentratie indien (iii) alle partijen bij de joint-venture een vetorecht hebben over de belangrijke beslissingen. Een dergelijke concentratie moet bij de NMa worden gemeld indien de gezamenlijke omzet van de moeders hoger is dan de in de Mededingingswet genoemde drempelwaarden. Een joint-venture die geen concentratie is, moet worden getoetst aan het kartelverbod. 1 Zorg ervoor dat van elke op te richten joint-venture wordt onderzocht of het een concentratie is en zo ja of deze meldingsplichtig is. 2 Wissel bij de onderhandelingen over de oprichting van een joint-venture uitsluitend informatie uit die noodzakelijk is voor het tot stand brengen van de concentratie. 3 Toets een joint-venture die geen concentratie is altijd aan het kartelverbod. 1 Breng een meldingsplichtige joint-venture niet tot stand voordat de NMa groen licht heeft gegeven. 2 Maak in het kader van een joint-venture geen onnodige afspraken die de mededinging beperken. Advies compliance-officer inwinnen Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of een joint-venture meldingsplichtig is, dan wel getoetst moet worden aan het kartelverbod. Zo zal bijvoorbeeld de vraag of de joint-venture zelfstandig op de markt actief is, vrijwel altijd nader onderzoek behoeven. Zie ook: paragraaf 5.1 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. 8 Toolbox Compliance
6 Aanbesteding Ieder ActiZ lid schrijft zonder enig vooroverleg met concurrenten zelfstandig in op aanbestedingen. Overleg met (potentiële) concurrenten over aanbestedingen of een gezamenlijke aanbesteding is bijna altijd verboden. 1 Documenteer in een interne notitie de wijze waarop de aanbieding tot stand is gekomen. 2 Sluit uitsluitend een combinatie- of onderaannemingsovereenkomst indien: a) geen van de partijen de opdracht zelf kan uitvoeren; of b) de overeenkomst uitdrukkelijk wordt afgedwongen door de aanbesteder. 1 Vermijd elk contact met concurrenten tijdens de voorbereiding van een inschrijving, in het bijzonder over: a) de hoogte van de inschrijfsom; b) het geografisch gebied waarop de inschrijving betrekking heeft. 2 Laat niet aan concurrenten weten of en zo ja, op welke aanbesteding u inschrijft. 3 Voorkom dat een combinatie- of onderaannemingsovereenkomst een langere duur heeft dan de opdracht ten behoeve waarvan zij is aangegaan, of meer deelnemers bevat dan nodig. Advies compliance-officer inwinnen In veel gevallen kunnen combinatieovereenkomsten mededingingsbevorderend werken, ook als partijen de opdracht in beginsel zelf kunnen uitvoeren en/of de overeenkomst niet is afgedwongen. Onderzoek is daarom gewenst. Zie ook: paragraaf 6.3.3.2 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. Toolbox Compliance 9
7 Kwaliteits- REGELINGEN Zuivere kwaliteitsregelingen zijn goed voor de zorg en in beginsel niet mededingingsbeperkend. Kwaliteitsregelingen kunnen echter als doel (of als gevolg) hebben om bepaalde concurrenten van de markt te weren. Ook kunnen mededingingsbeperkende afspraken met kwaliteitsregelingen in stand worden gehouden. Daarbij komt dat kwaliteitsverbetering vaak een belangrijke reden voor samenwerking vormt. Het verdient aanbeveling dit expliciet in de overeenkomst te verwoorden. 1 Zorg voor objectieve en transparate criteria die de kwaliteit duidelijk verbeteren. 2 Stel toetreding open voor eenieder die aan de criteria voldoet. 3 Evalueer de kwaliteitsregeling periodiek en pas deze zo nodig aan. 1 Discrimineer niet bij de toepassing van de criteria. 2 De criteria mogen niet zodanig zijn opgesteld dat willekeurige ondernemingen eraan kunnen voldoen. 3 Een kwaliteitsregeling mag innovaties niet belemmeren. Advies compliance -officer inwinnen Met uitzondering van WMO-zorg, wordt in de branche (vooralsnog) weinig op basis van prijs geconcurreerd. Daarom is kwaliteit een belangrijke concurrentieparameter. Dit heeft tot gevolg dat de bepaalde kwaliteitsregelingen (bijvoorbeeld de openingstijd, extra service, duur van een consult) wel de mededinging kunnen beperken. Zie ook: paragraaf 6.3.5.5 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. 10 Toolbox Compliance
8 Gezamenlijke INKOOP Gezamenlijke inkoopovereenkomsten tussen niet-concurrenten zijn over het algemeen niet mededingingsbeperkend. Concurrerende ondernemingen met een (gezamenlijk) marktaandeel van 15% of minder op de inkoopmarkt kunnen dankzij gezamenlijke inkoop een lagere prijs bij leveranciers bedingen. Als gevolg hiervan kunnen zij beter concurreren met ondernemingen met een groter marktaandeel. Voorwaarde is wel dat de inkoopkosten slechts een klein deel uitmaken van de totale kosten. 1 Gezamenlijke inkoopovereenkomsten tussen partijen die geen (potentieel) concurrent van elkaar zijn, zijn in beginsel toegestaan. 2 Sluit slechts gezamenlijke inkoopovereenkomsten met concurrenten als het marktaandeel lager is dan 15% en de inkoopkosten slechts een klein deel uitmaken van de totale kosten. 1 Zorg ervoor dat de productiekosten van de betrokken ondernemingen niet inzichtelijk worden door de gezamenlijke inkoopovereenkomst. 2 Gebruik een gezamenlijke inkoopovereenkomst niet als forum om anderszins mededingingsbeperkende afspraken te maken of informatie uit te wisselen. Advies compliance-officer inwinnen Gezamenlijke inkoopovereenkomsten tussen concurrenten met gezamenlijk marktaandeel van partijen hoger dan 15% kunnen toelaatbaar zijn. Onderzoek is wel noodzakelijk. Zie ook: paragraaf 6.3.3.5 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. Toolbox Compliance 11
9 Gezamenlijke ADMINISTRATIE Ondernemingen mogen overeenkomen een gezamenlijke back-office te voeren, tenzij het gebruikt wordt als (i) forum om informatie uit te wisselen, en/of (ii) middel om concurrenten uit te sluiten. Een gezamenlijke back-office zal de (administratie) kosten voor de deelnemende ondernemingen drukken, hetgeen de kwaliteit van de zorg ten goede kan komen. 1 Stel een gezamenlijke back-office niet-discriminatoir open en toegankelijk voor (concurrerende) zorgaanbieders die een verzoek doen om toe te treden. 2 Vraag potentiële toetreders een redelijke vergoeding als bijdrage in de kosten van het gezamenlijke back-office. 1 Maak concurrentiegevoelige informatie niet algemeen beschikbaar via een gezamenlijk netwerk. Een back-office mag dus niet dienen om bijvoorbeeld door deelnemers gehanteerde tarieven te achterhalen. 2 Gebruik een gezamenlijke back-office niet als hulpmiddel bij de verdeling van (potentiële) cliënten of werkgebieden. Advies compliance-officer inwinnen De inrichting van een gezamenlijke back-office kan aanleiding geven tot bijvoorbeeld het delen van concurrentiegevoelige informatie. Dit moet voorkomen worden. Zie ook: paragraaf 6.3.3.8 van de NMa Richtsnoeren voor de Zorgsector 2010. 12 Toolbox Compliance
10 10 De NMa STAAT VOOR DE DEUR De ambtenaren van de NMa zijn bevoegd om bedrijfsbezoeken te verrichten bij ondernemingen die worden verdacht van een schending van de Mededingingswet. De NMa mag ter plaatse onderzoekshandelingen verrichten. Daarbij geldt in principe een medewerkingsplicht voor de betroffen organisatie, die echter niet ongeclausuleerd is. 1 Raadpleeg het draaiboek dat onderdeel is van het compliance-handboek. 2 Neem direct contact op met de aangewezen vertegenwoordiger van de onderneming. 3 Verzoek de ambtenaren om legitimatie, en inzage in het onderzoeksdoel. Wees u bewust van het zwijgrecht. 4 Verzoek de ambtenaren in de wachtruimte plaats te nemen en te wachten totdat de vertegenwoordiger aanwezig is. 1 Geef geen onjuiste informatie en ga uitsluitend in op hetgeen gevraagd wordt. 2 Verstop of vernietig niet in paniek eventueel belastende informatie. Advies compliance -officer inwinnen In geval van een bedrijfsbezoek dient contact te worden opgenomen met een van de navolgende personen: [naam]...[telefoonnummer]... [naam]...[telefoonnummer]... [naam]...[telefoonnummer]... [naam]...[telefoonnummer]... Toolbox Compliance 13
Colofon Tekst Mw. mr. S.A.H. van Ramele Mr. H.C.E.P.J. Janssen Mr. S. van der Heul Dirkzwager advocaten & Notarissen N.V. Vormgeving Cascade - visuele communicatie, Amsterdam Redactie ActiZ, organisatie van zorgondernemers Uitgave Juni 2011 ActiZ 2011 Het is leden van ActiZ toegestaan (delen van) deze uitgave voor gebruik binnen de eigen organisatie te verveelvoudigen en openbaar te maken, in welke vorm of op welke wijze dan ook. Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ActiZ, is het derden niet toegestaan (delen van) de Handreiking te verveelvoudigen, op te slaan (in een gegevensbestand), te wijzigen of openbaar te maken, in welke vorm of op welke wijze dan ook. Deze uitgave is met grote zorgvuldigheid en met gebruikmaking van de meest actuele gegevens tot stand gekomen. Het is evenwel niet geheel uitgesloten dat de informatie in deze uitgave onjuistheden en/of onvolkomenheden bevat. ActiZ aanvaardt geen aansprakelijkheid voor directe of indirecte schade ontstaan door eventuele onjuistheden en/of onvolkomenheden. Aan de inhoud van deze uitgave kunnen geen rechten worden ontleend. 14 Toolbox Compliance