Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid

Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid Naar een beperkte aansprakelijkheid voor financieel toezichthouders? De met wetsvoorstel 33058 beoogde aansprakelijkheidsbeperking vanuit verschillende aspecten beschouwd. F.K. Mathijssen Master Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht Universiteit van Tilburg faculteit Rechtswetenschappen

2 Naar een beperkte aansprakelijkheid voor financieel toezichthouders? De met wetsvoorstel 33058 beoogde aansprakelijkheidsbeperking vanuit verschillende aspecten beschouwd. Auteur Fieke Mathijssen ANR 576607 Onderwijsinstelling Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtswetenschappen Studierichting Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht Type scriptie Masterscriptie Examencommissie dhr. mr. G. van Dijck mw. mr. C.H.M.A. Smid Uitgave Tilburg, juli 2012

3 Voorwoord Geachte lezer, Na maanden zoek- lees- en schrijfwerk is het moment eindelijk daar! Voor u ligt de afstudeerscriptie naar een beperkte aansprakelijkheid voor financieel toezichthouders?, welke het sluitstuk vormt van de master Nederlands recht, accent privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg. De keuze om mijn afstudeerscriptie te schrijven over de aansprakelijkheid van financieel toezichthouders is gelegen in het feit dat ik veel affiniteit heb met het aansprakelijkheidsrecht. Ondanks wat baalmomentjes ben ik over de gehele linie erg content gebleven met het gekozen onderwerp. Het onderwerp is erg actueel. De discussie, die binnen de rechtswetenschap omtrent de door de regering voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking voor financieel toezichthouders heerst, heeft me zeer geboeid. Zowel voor- als tegenstanders van de aansprakelijkheidsbeperking dragen sterke argumenten aan om hun standpunt te onderbouwen. Het schrijven van de afstudeerscriptie ging niet vanzelf. Zo nu en dan ging het met bloed, zweet en tranen gepaard. Gelukkig wisten de mensen om me heen altijd de juiste woorden te vinden om me op te beuren en te motiveren. Daarom wil ik deze mensen graag bedanken. In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn begeleidster, mevrouw Smid. Ik heb haar begeleiding als zeer prettig ervaren. Ondanks het feit dat ik soms het spoor even bijster was, werd ik door haar kritische blik en heldere feedback steeds weer op het juiste spoor gezet. Mede door haar ondersteuning ben ik tot een eindresultaat gekomen waar ik trots op ben! Ook gaat mijn dank uit naar de heer Van Dijck voor zijn bereidheid om als tweede beoordelaar mijn scriptie te lezen alsmede te beoordelen. Daarnaast wil ik mijn lieve vrienden bedanken voor de getoonde interesse in mijn afstudeerscriptie en de nodige leuke verzetjes! Tot slot richt ik het woord tot mijn ouders, mijn vriend en mijn broer. Dankjewel lieve ouders, voor het vertrouwen, de steun en de sponsoring tijdens mijn studie. Zonder jullie was dit alles niet mogelijk geweest en ik ben jullie hier dan ook heel dankbaar voor! Dankjewel lieve Ronny, voor het feit dat je me op de lastige momenten tijdens het scriptieproces altijd weer wist op te vrolijken! Dankjewel lieve Koen, voor je interesse, je steun en je peptalks! Fieke Mathijssen Tilburg, juni 2012

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen 6 Hoofdstuk 1 Inleiding 7 1.1 Aanleiding 7 1.2 Probleemomschrijving 7 1.3 Onderzoeksvragen 9 1.3.1 Centrale onderzoeksvraag 9 1.3.2 Deelvragen 9 1.4 Opbouw onderzoek 9 Hoofdstuk 2 De aansprakelijkheid van financieel toezichthouders in het huidige Nederlandse recht 10 2.1 Inleiding 10 2.2 De Nederlandsche Bank & de Autoriteit Financiele Markten 10 2.2.1 De ondergang van Icesave en de DSB-bank 11 2.3 Functies & doelen van het aansprakelijkheidsrecht 13 2.4 Civielrechtelijke invulling van overheidsaansprakelijkheid 14 2.5 De huidige normen voor aansprakelijkheid van financieel toezichthouders 16 2.5.1 Onrechtmatigheid en toerekening 16 2.5.2 Relativiteit 18 2.6 Tussenconclusie 19 Hoofdstuk 3 Een goede aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders 21 3.1 Inleiding 21 3.2 Wetsvoorstel 33058 21 3.2.1 Wijzigingen ten opzichte van het huidige recht 21 3.2.2 Reikwijdte van de voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking 22 3.2.3 Opzet & grove schuld 22 3.3 Bespreking Memorie van Toelichting 23 3.3.1 Vorm van beperking 23 3.3.2 Onderbouwing regering 24 3.3.3 Analyse onderbouwing regering 25 3.4 Beoordeling van wetsvoorstel 33058 25 3.4.1 Het juridische aspect 25 3.4.2 Het beleidsmatige aspect 28 3.4.3 Het maatschappelijke aspect 30 3.5 Tussenconclusie 32 Hoofdstuk 4 Een rechtseconomische blik; het gevaar van overpreventie 35 4.1 Inleiding 35 4.2 De rechtseconomische benadering van het aansprakelijkheidsrecht 35 4.3 Een rechtseconomische analyse van de huidige aansprakelijkheidsregeling 37 4.3.1 De zorgvuldigheidsnorm 37

5 4.3.1.1 Optimale zorg of excessieve zorg? 37 4.3.2 Zuivere vermogensschade 39 4.3.2.1 Private schade versus maatschappelijke schade 39 4.3.3 De vrijwaringsregelingen 41 4.3.3.1 Optimale zorg door middel van limitering? 42 4.4 Tussenconclusie 44 Hoofdstuk 5 Samenvatting / algehele conclusie 46 Bronnen 48

6 Lijst van afkortingen DNB AFM Wft BW DGS Awb MvT FSA De Nederlandsche Bank Autoriteit Financiële Markten Wet op het financieel toezicht Burgerlijk Wetboek depositogarantiestelsel Algemene wet bestuursrecht Memorie van Toelichting Financial Services Authority

7 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding De minister van financiën, J.C. de Jager, heeft op 1 november 2011 wetsvoorstel 33058 Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen bij de Tweede Kamer ingediend. Het voorstel omvat een beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouders op de financiële markten, De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), tot gevallen waarbij sprake is van opzet dan wel grove schuld. 1 Wetsvoorstel 33058 is inmiddels door de Eerste Kamer aangenomen en gepubliceerd in het Staatblad. De aansprakelijkheidsbeperking zal in werking treden op een bij koninklijk besluit nader te bepalen tijdstip. 2 1.2 Probleembeschrijving DNB en de AFM houden toezicht op de naleving van de Wet op het financieel toezicht (Wft). 3 Zij lobbyen al enige tijd openlijk voor een beperking van hun aansprakelijkheid. Ook parlementaire commissie-de Wit en het Internationaal Monetair Fonds zijn voorstander van deze beperking. Zij bepleiten dat de beperking de effectiviteit van het toezicht ten goede zal komen en dat er door de beperking meer aansluiting wordt gevonden bij hetgeen op Europees niveau gebruikelijk is. 4 Tot op heden geldt er in Nederland hoofdelijke aansprakelijkheid voor financieel toezichthouders. Dit brengt met zich mee dat de ontstane schade, waarvoor de toezichthouder naast de primaire dader op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk wordt geacht, volledig op de toezichthouder verhaald kan worden (zie ook artikel 6:102 BW). In de rechtspraak gold tot 2006 de maatstaf van een redelijk handelend toezichthouder als norm voor aansprakelijkheid. Deze maatstaf is echter vaag omdat er voor toezichthouders, in tegenstelling tot vrije beroepsbeoefenaars zoals artsen, advocaten, etc., geen professionele standaarden gelden. 5 In het arrest Stichting Vie D or/dnb 6 sluit de Hoge Raad dan ook niet aan bij de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaren, maar toetst hij aan de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Deze norm houdt in dat het handelen van de financieel toezichthouder moet voldoen aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld (r.o. 4.3.3.). 7 Toezichthouders beschikken over beoordelings- en beleidsvrijheid. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de civiele rechter dan ook terughoudendheid te betrachten en kan de civiele rechter slechts in uitzonderlijke gevallen tot het oordeel komen dat de toezichthouder onzorgvuldig heeft gehandeld. 8 Hier zit dan ook een van de moeilijkheden voor wat betreft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financieel toezichthouder; waar ligt immers de grens tussen gevoerd beleid dat niet het gewenste resultaat heeft gehad en toerekenbaar tekortschieten van de toezichthouder? De financieel toezichthouder bevindt zich bij de uitoefening van haar taken in een ingewikkelde positie. Enerzijds betekent te voortvarend optreden dat de persoon of de instantie waarop toezicht wordt gehouden schade kan leiden, anderzijds brengt te weinig voortvarend optreden met zich mee dat derden schade kunnen leiden. Toezichthouders moeten dus tegengestelde belangen van verschillende groepen tegen elkaar afwegen. Dit wordt ook wel het toezichthoudersdilemma genoemd. 9 Wanneer we naar andere Europese landen kijken, valt het op dat Nederland een van de weinige landen is waar voor financieel toezichthouders nog geen wettelijke beperking van de 1 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 3. 2 Stb. 2012, 265, p. 5 3 Busch e.a. 2007, p. 599 4 Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3-4, p. 24/240/241 en Brief minister De Jager aan Tweede Kamer, 22-6-2011, kenmerk: FM/2011/ 8852M, p. 4. 5 Van Rossum 2005, p. 21 6 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 7 Busch e.a. 2007, p. 615 8 Busch 2011, p. 7 9 De Kezel e.a 2009, p. 50

8 aansprakelijkheid geldt. In het Verenigd Koninkrijk, Ierland, België, Luxemburg, Frankrijk en (min of meer) in Zwitserland is reeds sprake van een beperking tot opzet dan wel grove schuld. 10 In Duitsland genieten financieel toezichthouders zelfs volledige immuniteit. 11 Naast deze Europese landen kent ook de Verenigde Staten een aansprakelijkheidsbeperking voor financieel toezichthouders. Van de landen met een financiële sector van enige omvang neemt Nederland aldus een uitzonderingspositie in. 12 Belangrijke vraag hierbij is, gezien het feit dat financieel toezichthouders steeds meer internationaal opereren, welke risico s de toepassing van de huidige aansprakelijkheidsregeling in dit verband voor de toezichthouders met zich meebrengt. Wanneer het Nederlands aansprakelijkheidsrecht op een vordering met een internationale dimensie van toepassing wordt geacht, zou dat immers tot extra claims jegens de Nederlandse financieel toezichthouder kunnen leiden. 13 De voorgestelde beperking richt zich enkel op de aansprakelijkheid van de toezichthouders op de financiële markten. De positie van de financieel toezichthouders onderscheidt zich, naast het knellende toezichthoudersdilemma en het feit dat zij in internationaal verband opereren, ook nog op een ander punt van de positie van andere toezichthouders. Zo is voor wat betreft het prudentieel toezicht van DNB, als gevolg van de ruime taakomschrijving in artikel 1:24 Wft, de groep van potentieel benadeelden vrijwel onbeperkt. Als gevolg daarvan neemt de potentiële schade snel astronomische proporties aan. Deze schade komt, behoudens een eigen risico van 10 %, voor rekening van de Staat. 14 Ondanks het feit dat de rechter tot dusver terughoudend is geweest bij het aannemen van aansprakelijkheid van financieel toezichtouders, is de trend in de rechtspraak om onder het mom van zorgplichten steeds meer verantwoordelijkheid bij professionals te leggen ten gunste van consumenten. Er is slechts één uitspraak van de Hoge Raad nodig om het aansprakelijkheidsregime voor financieel toezichthouders een stuk minder gunstig te maken dan vandaag de dag het geval is. 15 Het aansprakelijkheidsrecht vervult een belangrijke functie binnen ons rechtsstelsel, namelijk het compenseren van benadeelden die door onrechtmatig handelen van een ander schade hebben geleden. Daarnaast gaat er van de mogelijkheid tot aansprakelijkheidstelling een preventieve werking uit. 16 Uit hetgeen hiervoor besproken blijkt echter dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van financieel toezichthouders complexe materie is waarbij op verschillende moeilijkheden wordt gestuit. Vormt een aansprakelijkheidsbeperking voor financieel toezichthouders een gedegen oplossing voor deze problematiek? Hierover lopen de meningen binnen de rechtswetenschap zeer uiteen. 17 In deze scriptie zullen de argumenten van voor- en tegenstanders van de aansprakelijkheidsbeperking worden geëvalueerd en zal op objectieve wijze een oordeel worden gevormd over de wenselijkheid van deze beperking. 10 Kamerstukken II 2010-2011, 31 123, nr. 6, p. 2 11 Affourtit & Beck 2009, p. 203 12 Wibier & Du Perron 2011, p. 77 13 De Kezel e.a 2009, p. 147 14 Wibier 2011, p. 33 15 Wibier 2011, p. 35 16 Kamerstukken II 2008/09, 09 2715, nr. 6, p. 2. 17 Zie bijvoorbeeld Wibier & Du Perron 2011, Van Dam 2010, Dijkstra & Visscher 2007, etc.

9 1.3 Onderzoeksvragen 1.3.1 Centrale onderzoeksvraag Aan de hand van de probleemstelling, is de volgende onderzoeksvraag tot stand gekomen: Hoe kan wetsvoorstel 33058, bezien vanuit verschillende aspecten, worden beoordeeld en kan de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders als een verbetering ten opzichte van de huidige regeling worden beschouwd? 1.3.2 Deelvragen De onderzoeksvraag zal worden beantwoord aan de hand van onderstaande deelvragen: Hoe is de aansprakelijkheid van financieel toezichthouders in het huidige Nederlandse recht geregeld? Waaraan dient een goede aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders te voldoen? Een rechtseconomische blik; leidt de huidige aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders tot overpreventie? 1.4 Opbouw onderzoek In hoofdstuk 2 wordt ter introductie het financieel toezicht in Nederland besproken. Vervolgens worden de functies en de doelen van het aansprakelijkheidsrecht uiteengezet en wordt er ingegaan op de vraag waarom de overheidsaansprakelijkheid van financieel toezichthouders eigenlijk een civielrechtelijke aangelegenheid is. Tot slot wordt in dit hoofdstuk bezien welke normen er in het huidige Nederlandse recht gelden voor de aansprakelijkheid van financieel toezichthouders. In hoofdstuk 3 wordt wetsvoorstel 33058 besproken. Er wordt hierbij ingegaan op de vraag wat er met invoering van wetsvoorstel 33058 zal veranderen ten opzichte van het huidige recht en wat de voorgestelde aansprakelijkheidsbeperking precies inhoudt. Vervolgens zal aan de hand van de Memorie van Toelichting (MvT) de hieraan ten grondslag liggende onderbouwing van de regering worden besproken. Na bespreking van wetsvoorstel 33058, zal het voorstel in dit hoofdstuk vanuit juridische, maatschappelijke en beleidsmatige optiek beoordeeld worden. Aan de hand van de bevindingen in dit hoofdstuk zal tot slot een toetsingskader voor een goede aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders worden gecreëerd. In hoofdstuk 4 wordt overgestapt naar een andere discipline, te weten de rechtseconomie. Er wordt antwoord gezocht op de vraag of de huidige aansprakelijkheidsregeling voor financieel toezichthouders leidt tot overpreventie. Dit wordt gedaan aan de hand van een aantal factoren die invloed hebben op de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, te weten de zorgvuldigheidsnorm, zuivere vermogensschade en de voor financieel toezichthouders bestaande vrijwaringsregelingen. Hierbij wordt tevens nagegaan hoe de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling vanuit rechtseconomische optiek kan worden beoordeeld. Aan de hand van de bevindingen in dit hoofdstuk zal het rechtseconomische aspect aan het in hoofdstuk 3 gecreëerde toetsingskader worden toegevoegd. In hoofdstuk 5 volgt een algehele conclusie waarmee antwoord wordt gegeven op de centrale onderzoeksvraag.

10 Hoofdstuk 2: De aansprakelijkheid van financieel toezichthouders in het huidige Nederlandse recht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal in de eerste plaats kort worden ingegaan op het financieel toezicht in Nederland. Naast de vraag hoe het financieel toezicht in Nederland wordt ingevuld, wordt hierbij ook aandacht besteed aan de perikelen rondom de ondergang van Icesave en de DSB-bank. Vervolgens zullen de functies en doelen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht in kaart worden gebracht en zal worden nagegaan waarom ervoor is gekozen om de overheidsaansprakelijkheid van financieel toezichthouders civielrechtelijk in te vullen. Tot slot zal uiteen worden gezet welke normen er in het huidige Nederlandse recht gelden voor de aansprakelijkheid van financieel toezichthouders. 2.2 De Nederlandsche Bank & de Autoriteit Financiële Markten In Nederland kennen we een uitgebreid stelsel van toezicht op financiële instellingen. In de Wft zijn bijna alle regels en voorschriften met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop opgenomen. Het doel van deze wet, die sinds 2007 van kracht is en welke acht toezichtswetten heeft vervangen, is de wetgeving voor de financiële markten doelgericht, marktgericht en inzichtelijk maken. Bij de totstandkoming van de Wft is niet beoogd om de inhoudelijke normen voor het financiële toezicht anders in te vullen. Het doel was om het functionele toezichtmodel wettelijk vast te leggen en de regelgeving zoveel mogelijk samenhangend te maken over de verschillende sectoren waarop toezicht wordt gehouden. 18 In Nederland zijn er twee financieel toezichthouders, DNB en de AFM. Zij houden toezicht op de naleving van de Wft. 19 DNB is belast met prudentieel toezicht (artikel 1:24 Wft). 20 DNB houdt voortdurend toezicht op financiële instellingen en het netwerk waarvan deze instellingen deel uitmaken. Wanneer er iets mis gaat of mis dreigt te gaan, dan is het de taak van DNB om maatregelen te treffen waardoor de schade zoveel mogelijk beperkt wordt. 21 Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en draagt hiermee bij aan de stabiliteit van de financiële sector. 22 Het toezicht van DNB omvat zowel het hanteren van toegangseisen als het erop blijven toezien of er aan deze eisen wordt voldaan. 23 De AFM is belast met gedragstoezicht (artikel 1:25 Wft). 24 Het toezicht van de AFM richt zich op ordelijke en transparante financiële marktprocessen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Zij ziet erop toe dat alle partijen op de financiële markten juiste informatie verstrekken over de financiële producten en diensten die zij aanbieden. Tevens waarborgt de AFM de markttoegang door het hanteren van toegangseisen en bevordert zij de goede werking van de markt door het hanteren van kenbare normen. 25 Dit onderzoek zal zich toespitsen op het prudentieel toezicht van DNB. Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat prudentieel toezicht en gedragstoezicht op elkaar kunnen inwerken. De AFM ziet onder andere toe op de deugdelijkheid van financiële producten. Wanneer de AFM haar taken niet goed uitvoert en een bank als gevolg hiervan ondeugdelijke financiële producten verkoopt, levert dit een risico op voor de solvabiliteit van de bank (waarop DNB toeziet). 26 18 www.afm.nl > professionals > regelgeving (geraadpleegd op 05-10-2011) 19 Busch e.a. 2007, p. 599 20 www.afm.nl > professionals > regelgeving 21 www.dnb.nl > over-dnb > taken > toezicht (geraadpleegd op 05-10-2011) 22 www.toezicht.dnb.nl > populaire pagina s > prudentieel toezicht (geraadpleegd op 5-10-2011) 23 De Kezel e.a. 2009, p. 31 24 www.afm.nl > professionals > regelgeving 25 De Kezel e.a. 2009, p. 32 26 Van Dam 2010, p. 225

11 2.2.1 De ondergang van Icesave en de DSB-bank Dat het toezicht op de financiële markten niet altijd vlekkeloos verloopt, zal niemand zijn ontgaan. Recente voorbeelden worden gevormd door de ondergang van Icesave en de DSB-bank. Hierbij werd veel kritiek geuit op het door DNB uitgeoefende toezicht, maar is deze kritiek wel terecht? Heeft DNB lijdzaam toegezien hoe de banken ten onder gingen of heeft zij wel degelijk naar eer en geweten beleid gevoerd? Beide casussen zullen hieronder kort worden besproken. Icesave De op een na grootste bank van IJsland, Landsbanki Íslands, was sinds mei 2008 actief op de Nederlandse markt onder de handelsnaam Icesave. Op 7 oktober 2008 is Icesave omgevallen. Vele Icesave-spaarders raakten gedupeerd. 27 Parlementaire onderzoekscommissie-de Wit heeft zich in haar rapport verloren krediet 28 uitgelaten over het handelen van DNB met betrekking tot Icesave. In haar rapport kwam de commissie tot de volgende conclusies: De commissie heeft vastgesteld dat DNB begin 2008 al op de hoogte was van de risico s binnen het IJslandse financiële systeem, ook van die bij Landsbanki in het bijzonder. De commissie constateert echter ook dat het, bij de introductie van Icesave door Landsbanki op de Nederlandse markt, voor DNB juridisch onmogelijk was om het publiek te waarschuwen voor deze risico s. Daarnaast zou een dergelijke waarschuwing in potentie zeer schadelijk zijn geweest voor Landsbanki en de IJslandse financiële sector. 29 Naar het oordeel van de commissie illustreert de Icesave-casus op schokkende wijze de problemen die in de praktijk kunnen ontstaan in het Europese stelsel van home-state control (wanneer een bank in een lidstaat een vergunning heeft, dan hoeft voor het vestigen van een bijkantoor in een andere lidstaat geen vergunning te worden gevraagd 30 ). 31 Gezien de risico s die DNB zag in het IJslandse financiële systeem en voor Landsbanki in het bijzonder, zet de commissie echter wel grote vraagtekens bij de beleidsmatige afwegingen die DNB binnen de juridische kaders heeft gemaakt om in mei 2008 toetreding van Landsbanki tot het Nederlandse depositogarantiestelsel (DGS) toe te staan. Volgens de commissie had DNB voor die toetreding op zijn minst nadere voorwaarden kunnen en moeten stellen aan Landsbanki. 32 De commissie is van mening dat DNB haar bevoegdheden om in te grijpen in de Icesavecasus niet ruim genoeg heeft geïnterpreteerd; de Wft biedt binnen de juridische kaders immers een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid voor het geven van een aanwijzing, maar DNB heeft er in de Icesave-casus voor gekozen deze vrijheid niet in te vullen. 33 De casus toont volgens de commissie ook de wijze waarop de dreiging van een bankrun en de mogelijke aansprakelijkheid van DNB daarvoor invloed heeft op de wijze waarop DNB opereert. Het wordt op zo n moment zeer lastig voor DNB om in het openbaar, formele maatregelen te treffen. Dit terwijl deze maatregelen vanuit maatschappelijk perspectief bezien wellicht wel gewenst zijn. 34 De Icesave casus toont dat DNB over een zekere beleids- en beoordelingsvrijheid beschikt. Voor wat betreft deze casus was commissie-de Wit van mening dat DNB deze vrijheid niet voldoende heeft benut. De Icesave-casus illustreert echter ook dat DNB niet altijd in kan grijpen wanneer zij bepaalde problemen voorziet, omdat zij hiertoe simpelweg geen bevoegdheid bezit of omdat mogelijke 27 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 202 28 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4. 29 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 26 30 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 202 31 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 27 32 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 26 33 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 27 34 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 27

12 aansprakelijkstelling haar hiervan weerhoudt. 35 DSB-bank Toen in 2005 de bankvergunning aan de DSB-bank werd verleend, was de bank een winstgevend bedrijf. De belangrijkste inkomstenbron voor de bank werd gevormd door provisies op koopsompolissen. Dit verdienmodel bleek echter niet houdbaar. Dit kwam met name door de verscherping van regelgeving ter bescherming van consumenten en door maatschappelijke kritiek. 36 Toen het in 2007 slechter ging met de bank, werd de bank door DNB onder verhoogd toezicht geplaatst. De bank was gehouden om DNB op wekelijkse basis informatie te verschaffen. Tevens hield het verhoogd toezicht in dat DNB de eisen voor wat betreft de solvabiliteit en liquiditeit verscherpte. 37 Er werden aanpassingen doorgevoerd maar dit mocht niet meer baten. De DSB-bank is op 19 oktober 2009 failliet verklaard. 38 Naast de DSB-bank was DNB als toezichthouder een belangrijke speler in deze casus. Commissie-Scheltema heeft zich in haar rapport 39 uitgelaten over het handelen van DNB met betrekking tot de DSB-bank. In het rapport komt de commissie tot de volgende conclusies: Bij het toezicht op banken wordt uiteraard veel aandacht besteed aan de financiële aspecten als de solvabiliteit, de liquiditeit en het vermogen. Over het algemeen heeft DNB bij dit toezicht de ontwikkelingen goed ingeschat, aldus de commissie. DSB-bank was bij de verlening van de bankvergunning een winstgevend bedrijf dat aan alle financiële eisen voldeed. DNB is altijd goed op de hoogte geweest van de financiële ontwikkelingen bij de DSB-bank en heeft die op de juiste wijze beoordeeld. Ook heeft DNB bij de instelling van het verhoogde toezicht de eisen betreffende solvabiliteit en liquiditeit verscherpt. Aan dit algemene beeld wordt echter afbreuk gedaan door de manier waarop de verhouding met DSB Beheer door DNB is beoordeeld en de wijze waarop in de laatste periode de liquiditeit is ingeschat. 40 Het basisprobleem is geweest dat DSB niet geschikt was om als bank te functioneren. De directeur van de bank had te weinig ervaring en belangstelling in bancaire aangelegenheden. Bij de beoordeling van de aanvraag voor de bankvergunning heeft DNB deze problematiek onderschat. De commissie is van mening dat, hoewel de aandacht voor bestuur als gevolg van de kredietcrisis tegenwoordig groter is dan daarvoor, DNB deze problematiek toch ook toen had moeten onderkennen. De commissie stelt dan ook dat de bankvergunning destijds niet verleend had behoren te worden aan een organisatie die zo n slechte uitgangspositie had om zich tot een verantwoorde bank te ontwikkelen. 41 Zoals uit deze casus blijkt, is de DSB-bank onder verhoogd toezicht komen te staan en door DNB nauwlettend in de gaten gehouden. Het knelpunt zat hem hier naar het oordeel van commissie-scheltema vooral in het verlenen van de vergunning. Hier had DNB de problematiek omtrent het bestuur moeten onderkennen, aldus de commissie. 42 Uit de casus blijkt echter dat DNB niet stilzwijgend heeft toegezien hoe de bank ten onder ging. DNB heeft wel degelijk beleid gevoerd. Dit beleid heeft een faillissement van de DSB-bank echter niet kunnen afwenden. De hiervoor besproken casussen illustreren dat DNB zich in een lastige positie bevindt. Enerzijds moet zij erop toezien dat de financiële solvabiliteit van financiële ondernemingen wordt behouden, anderzijds moet zij ook de belangen van de spaarders/beleggers voor ogen houden en deze belangen 35 Kamerstukken II 2009-2010, 31 980, nr. 4, p. 27 36 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 16 37 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 228 38 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 16 39 Rapport Commissie-Scheltema 2010 40 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 242 41 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 242-243 42 Rapport Commissie-Scheltema 2010, p. 243

13 beschermen. DNB moet erop toezien dat de banken geen overdreven risico s nemen, zodat het publiek van depositohouders en beleggers een absoluut vertrouwen in de banken behoudt. Daarbij moet DNB een rendabele en competitieve banksector toelaten. Banken opereren immers ook in het buitenland en zij moeten daar de mogelijkheid hebben om te concurreren met banken uit andere toezichtregimes. DNB moet er dus voor waken dat de concurrentiële markt niet wordt verstoord. 43 De actuele financiële crisis illustreert dat de meest voorkomende gevallen waarin de mogelijke aansprakelijkheid van financieel toezichthouders aan de orde wordt gesteld, het crisisbeleid van de toezichthouder betreffen. Door derde benadeelden wordt de toezichthouder verweten dat zij niet doeltreffend genoeg heeft gereageerd op de financiële verslechtering van het vermogen van de financiële instellingen of dat zij vormen van fraude binnen een financiële instelling niet tijdig heeft opgemerkt. Hier moet echter worden gewezen op het gevaar van de zogenoemde posterieure beoordeling; het gedrag van de toezichthouder moet beoordeeld worden aan de hand van de normen en de subjectieve kennis en ervaring ten tijde van het beoogde handelen en niet met de kennis en de (veranderende) marktomstandigheden achteraf. 44 De aansprakelijkheid van DNB is aanzienlijk beperkt door het optuigen van het DGS. Dit stelsel voorziet in de terugbetaling van een minimumbedrag aan depositohouders en beleggers wanneer een bank niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Alle lidstaten van de Europese Unie, Noorwegen en IJsland zijn verplicht zorg te dragen voor een dergelijk garantiestelsel. Voor zover gedupeerden door het DGS zijn gecompenseerd, hebben zij geen claim meer jegens DNB. In Nederland geldt sinds 2008 een dekking van 100.000. 45 Wanneer achteraf tot onrechtmatig handelen of nalaten van een toezichthouder wordt geconcludeerd, kan het om zeer omvangrijke schades gaan. De gemiddelde spaarder wordt door het DGS beschermd, maar schades van grote ondernemingen en instellingen worden met dit stelsel niet gedekt. Dit brengt een aanzienlijk aansprakelijkheidsrisico voor DNB met zich mee. 46 In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de functies en doelen van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. 2.3 Functies & doelen van het aansprakelijkheidsrecht Ieder draagt zijn eigen schade. Dit is het uitgangspunt, ook wel het fundament, van ons aansprakelijkheidsrecht. Er moet een goede reden zijn om de schade te verplaatsen. Die goede redenen worden onder andere gegeven in het aansprakelijkheidsrecht. 47 De grond van het aansprakelijkheidsrecht is de factor die de compensatie rechtvaardigt. 48 De eerste grond voor het aansprakelijkheidsrecht is gelegen in de bescherming van de status quo (bestaande toestand). De tweede grond is de vermogensbescherming. 49 Door middel van welke doelen kunnen deze gronden van het aansprakelijkheidsrecht worden gerealiseerd? In de eerste plaats is dat compensatie. 50 Althans, compensatie wordt door de meeste juridische auteurs als hoofddoel van het aansprakelijkheidsrecht beschouwd. Verheij spreekt dit echter tegen. Hij stelt dat dit standpunt strikt genomen niet juist is. Geïllustreerd met het voorbeeld dat het doel van het echtscheidingsrecht niet is om zoveel mogelijk echtscheidingen te realiseren, ontkracht hij dat het primaire doel van het aansprakelijkheidsrecht compensatie zou zijn. Volgens Verheij is de functie van het aansprakelijkheidsrecht juist om te bepalen in welke gevallen recht bestaat op compensatie en om aan de hand daarvan tevens vast te stellen in welke gevallen er geen recht op compensatie bestaat. Het aansprakelijkheidsrecht heeft dus een selecterende functie. 51 Men kan zich dan ook afvragen of deze compensatie wel moet zien op de gevallen waarbij derden 43 De Kezel e.a. 2009, p. 50 44 De Kezel e.a. 2009, p. 47 45 Van Dam 2010, p. 229 46 Kamerstukken II, 2011/12, 33 058, nr. 4, p 2. 47 Hartlief 1997, p. 11 48 Hartlief 1997, p. 16 49 Hartlief 1997, p. 15 50 Verheij 2005, p. 16 51 Verheij 2005, p. 16

14 (polishouders, rekeninghouders, beleggers, etc.) schade lijden doordat het beleid dat DNB heeft gevoerd onwenselijk heeft uitgepakt. Op deze vraag zal in paragraaf 3.4.2 nader worden ingegaan. Het tweede doel van het aansprakelijkheidsrecht is preventie. 52 Voorkomen is beter dan genezen. Om die reden wordt dan ook onderzocht welke regels voorzichtig gedrag stimuleren. Hierbij moet echter wel rekening worden gehouden met de kosten die bepaalde keuzes voor de maatschappij met zich meebrengen. Deze kosten moeten zo minimaal mogelijk blijven. 53 Ondanks het feit dat er van de aansprakelijkheid van toezichthouders in theorie preventief effect uitgaat op het gedrag van toezichthouders, is er op dit terrein geen empirisch onderzoek voorhanden waardoor deze stelling wordt ondersteund. Naast het aansprakelijkheidsrecht zijn er ook nog andere mechanismen waardoor financieel toezichthouders worden aangezet tot zorgvuldig gedrag. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het bestuursrecht. Het lijkt overigens niet onwaarschijnlijk dat het, naast de invloed van genoemde externe factoren, vooral ook de eigen professionaliteit is die toezichthouders aanzet tot zorgvuldig gedrag. 54 Kan in het geval van DNB worden gesteld dat het aansprakelijkheidsrisico voorzichtig gedrag stimuleert? Hier zal in paragraaf 3.4.2 op worden teruggekomen. In hoofdstuk 4 zal vervolgens worden nagegaan hoe deze preventiedoelstelling van het aansprakelijkheidsrecht vanuit rechtseconomische optiek kan worden beoordeeld. Naast compensatie en preventie heeft het aansprakelijkheidsrecht in meer algemene zin ook een rechtshandhavende functie. 55 Wanneer iemand onrechtmatig in zijn vermogen of gezondheid is aangetast, kan hij de hem berokkende schade middels het aansprakelijkheidsrecht vergoed krijgen. Op deze manier wordt er een recht bevestigd en gehandhaafd. Bestaande verhoudingen worden beschermd. Tegelijkertijd heeft het aansprakelijkheidsrecht echter een meer offensieve functie 56 ; het beschermingsbereik van de onrechtmatige daad ligt niet vast. Rechters kunnen rechten creëren die daarvoor nog niet waren erkend. Expliciet door het erkennen van een nieuw subjectief recht, impliciet door het toekennen van schadevergoeding. Tot slot heeft het aansprakelijkheidsrecht een ventielfunctie. 57 Gevoelens van onvrede die door de politiek niet worden weggenomen, kunnen via het aansprakelijkheidsrecht bij de rechter terechtkomen. 2.4 Civielrechtelijke invulling van overheidsaansprakelijkheid DNB is een zelfstandig bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder b Algemene wet bestuursrecht (Awb). De aansprakelijkheid van DNB wordt dan ook aangemerkt als overheidsaansprakelijkheid. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid is niet apart geregeld. 58 Waarom wordt het civiele aansprakelijkheidsrecht eigenlijk van toepassing geacht op overheidsaansprakelijkheid? Het belangrijkste werkkader voor toezichthouders is immers het bestuursrecht en niet het civiele recht. 59 De aansprakelijkheid van de overheid is relatief jong. In de eerste helft van de twintigste eeuw kon de overheid enkel aansprakelijk worden gesteld voor haar gedragingen wanneer zij had gehandeld in de hoedanigheid van een particulier persoon. Voor schade die zij in haar publiekrechtelijke gedragingen aan derden toebracht was zij niet aansprakelijk. Op het gebied van de publiekrechtelijke taakuitoefening was de overheid dus immuun voor aansprakelijkheid. 60 In 1924 heeft de Hoge Raad in het Ostermann-arrest 61 echter beslist dat de overheid ook aansprakelijk kan zijn voor schade die zij heeft toegebracht aan anderen bij de uitoefening van haar publieke taken. 62 De rechtspraak heeft in de afgelopen eeuw het beroep dat de overheid deed op haar bijzondere rol in het maatschappelijk verkeer steeds minder gehonoreerd. Zij is als uitgangspunt gaan hanteren dat 52 Verheij 2005, p. 16 53 Verheij 2005, p. 16-17 54 Van Dam 2006, p. 17 55 Verheij 2005, p. 17 56 Verheij 2005, p. 17 57 Verheij 2005, p. 17 58 Busch e.a. 2007, p. 606-607 59 De Kezel e.a 2009, p. 61 60 De Kezel e.a 2009, p. 53 61 HR 20 november 1924, NJ 1925, 89 62 De Kezel e.a 2009, p. 53-54

15 de overheid zich in beginsel even zorgvuldig en oplettend heeft te gedragen als burgers, instellingen en bedrijven. Deze ontwikkeling is op zichzelf niet vreemd; de overheid is zichzelf ook steeds minder als bijzonder gaan zien en presenteert zich meer en meer als een bedrijfsmatig geleide organisatie en als een aan burgers en bedrijven gelijkwaardige partner. Voor de overheid geldt in beginsel aldus een gewone foutaansprakelijkheid. 63 Het belangrijkste juridisch werkkader voor toezichthouders is, zoals reeds aangegeven, niet het civiele recht maar het bestuursrecht. 64 Er is op een aantal punten echter wel een belangrijke samenhang tussen het bestuursrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht waar te nemen: 1) Door middel van het bestuursrecht worden toezichthouders voorzien van bevoegdheden en middelen om toezicht te houden en te handhaven. De aansprakelijkheid van toezichthouders wordt in sterke mate door het bestuursrechtelijke kader beïnvloedt. Zo kan een toezichthouder bijvoorbeeld alleen maar verplicht zijn om toezicht te houden en te handhaven als zij daartoe de wettelijke bevoegdheid bezit. 65 2) De andere belangrijke samenhang tussen het bestuursrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht is gelegen in het leerstuk van de (oneigenlijke) formele rechtskracht. 66 Toezichthouders verrichten niet alleen feitelijke handelingen, maar nemen ook geregeld besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Dit besluit is een schriftelijke beslissing, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Op dit besluit is de Awb van toepassing. Tegen een dergelijk besluit kan een belanghebbende op grond van de Awb bezwaar, beroep of hoger beroep instellen. Als een besluit van een toezichthouder door de bestuursrechter vernietigd wordt, staat daarmee tevens vast dat er in civielrechtelijke zin onrechtmatig is gehandeld door de toezichthouder (oneigenlijke formele rechtskracht). Daarnaast is het zo dat, wanneer er geen bezwaar en beroep tegen een besluit wordt ingesteld dan wel het beroep ongegrond wordt bevonden, het besluit van de toezichthouder rechtmatig wordt geacht. Hierdoor kan de toezichthouder in een civiele procedure niet met succes aansprakelijk worden gesteld in verband met de eventuele onrechtmatigheid van het door de toezichthouder genomen besluit (formele rechtskracht). 67 De leer van de formele rechtskracht zal echter niet altijd een rol spelen bij toezichthouderaansprakelijkheid ten opzichte van derden (gedupeerde polishouders, rekeninghouders, beleggers, etc.). Indien een derde bijvoorbeeld geen belanghebbende was, heeft hij niet tegen het besluit van de toezichthouder kunnen ageren. Hem kan dan geen formele rechtskracht worden tegengeworpen wanneer hij later een civiele procedure jegens de toezichthouder begint. 68 De reden dat er in Nederland geen apart aansprakelijkheidsregime is voor de overheid, lijkt met name te zitten in het feit dat de overheid zich meer en meer is gaan presenteren als een bedrijfsmatig geleide organisatie en als een aan burgers en bedrijven gelijkwaardige partner (op de vraag of dit standpunt ook voor DNB opgaat, zal in paragraaf 3.4.1 nader worden ingegaan). Om die reden is de rechtspraak als uitgangspunt gaan hanteren dat de overheid zich in beginsel even zorgvuldig en oplettend heeft te gedragen als burgers, instellingen en bedrijven. 69 Naast dit eerste punt, maakt ook het feit dat er op een aantal punten sprake is van een belangrijke samenhang tussen het bestuursrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht inzichtelijk waarom het civiele aansprakelijkheidsrecht van toepassing is op overheidstoezicht. Overigens dient te worden opgemerkt dat de toepasselijkheid van het BW niet heeft verhinderd dat het leerstuk van de 63 De Kezel e.a 2009, p. 54 64 De Kezel e.a 2009, p. 61 65 De Kezel e.a 2009, p. 61 66 De Kezel e.a 2009, p. 62 67 Busch e.a. 2007, p. 608 68 Busch e.a. 2007, p. 608 69 De Kezel e.a 2009, p. 54

16 onrechtmatige overheidsdaad altijd een speciaal leerstuk is gebleven. 70 Dit gegeven zal in de volgende paragraaf, waarin wordt nagegaan welke aansprakelijkheidsnormen er in Nederland gelden voor de financieel toezichthouders, worden verduidelijkt. 2.5 De huidige normen voor aansprakelijkheid van financieel toezichthouders In tegenstelling tot veel andere Europese landen, 71 is de aansprakelijkheid van de Nederlandse financieel toezichthouders (nog) niet aan formele beperkingen onderworpen. De aansprakelijkheid van de financieel toezichthouders wordt volgens het algemene regime van artikel 6:162 BW beoordeeld. In Nederland is een toerekenbare onrechtmatige daad in beginsel voldoende voor (fout)aansprakelijkheid. Hierdoor zou gesuggereerd kunnen worden dat de Nederlandse financieel toezichthouder veel eerder aansprakelijk is dan zijn buitenlandse collega s. In de rechtspraak worden de aansprakelijkheidsvereisten door de rechter echter zo uitgelegd dat DNB in de praktijk alleen aansprakelijk is als zij grof onzorgvuldig heeft gehandeld. 72 Hieronder zal worden besproken hoe de belangrijkste criteria, waaraan voldaan moet zijn alvorens een financieel toezichthouder voor onrechtmatig handelen op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gesteld, in de praktijk worden ingevuld. 2.5.1 Onrechtmatigheid en toerekening De zorgplicht van de toezichthouder wordt, net als alle andere zorgplichten in het kader van de onrechtmatige daad, bepaald door een afweging van zorg en risico. Hoe groter het risico, hoe meer zorg de toezichthouder zal moeten betrachten om dat risico te beperken of uit te sluiten. DNB heeft slechts een zorgplicht voor zover zij over bevoegdheden beschikt. Echter schept een bevoegdheid als zodanig geen zorgplicht; of en in welke mate er een zorgplicht bestaat, is afhankelijk van de omvang van het risico. Tevens moet er bij het vaststellen van deze zorgplicht rekening worden gehouden met de beoordelings- en beleidsvrijheid en de wettelijke verplichtingen van DNB. 73 Tot aan het arrest Stichting Vie D or/dnb 74 uit 2006 werd, voor wat betreft de zorgplicht van toezichthouders, in literatuur en rechtspraak aansluiting gezocht bij de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaars (denk hierbij aan artsen, advocaten, etc.). 75 Er werd vrij algemeen aangenomen dat het gedrag van de toezichthouder moet worden getoetst aan dat van een redelijk handelend en redelijk bekwame toezichthouder. 76 In het arrest Stichting Vie D or/dnb sluit de Hoge Raad echter niet aan bij de norm die geldt voor vrije beroepsbeoefenaars, maar toetst hij aan de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Deze norm houdt in dat het handelen van de financieel toezichthouder moet voldoen aan de eisen die aan behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld (r.o. 4.3.3.). 77 De Hoge Raad stelt in dit arrest voorop dat het bij de norm van de behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder aankomt op alle omstandigheden van het geval. Dit wil echter niet zeggen dat men over de invulling van de zorgvuldigheidsnorm in abstracto verder niets kan zeggen 78 ; de Hoge Raad noemt in het arrest Stichting Vie D or/dnb (r.o. 4.3.3) een aantal algemene (niet-limitatief bedoelde) gezichtspunten waar de feitenrechter rekening mee moet houden. Deze 79 zien aan de ene kant op de (beleids)vrijheid van de toezichthouder en aan de andere kant op de belangen van de potentiële benadeelden: 70 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 15. 71 Affourtit & Beck 2009, p. 203; zie bijvoorbeeld België (met als vereiste voor aansprakelijkheid een zware fout of bedrog), Frankrijk (met als vereiste voor aansprakelijkheid een zware fout en Duitsland (hier geniet de financieel toezichthouder volledige immuniteit). 72 Van Dam 2010, p. 232-233 73 Van Dam 2010, p. 233 74 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 75 Busch e.a. 2007, p. 614 76 Van Dam 2010, p. 233 77 Busch e.a. 2007, p. 615 78 Busch e.a. 2007, p. 616 79 Van Dam 2010, p. 233

17 - de eigen verantwoordelijkheid van de financiële onderneming is het uitgangspunt; - de toezichthouder heeft een aanzienlijke mate van beleids- en beoordelingsvrijheid, hetgeen een terughoudende toetsing betekent; - het is niet van belang of een andere beslissing achteraf bezien beter was geweest, maar de vraag is of de toezichthouder in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen; - de toezichthouder dient het belang van potentiële gedupeerden te betrekken in de afwegingen die zij maakt; - wanneer de toezichthouder voor een toezichthouderdilemma komt te staan, gaat het erom in hoeverre zij zelf aan het ontstaan van dit dilemma heeft bijgedragen; - de toezichthouder dient ervoor te zorgen dat het risico op een deconfiture zo gering mogelijk blijft en moet niet pas maatregelen treffen wanneer er sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar; - de toezichthouder dient nauwlettend in de gaten te houden of haar maatregelen effectief zijn en wanneer dit niet het geval is moet zij een effectievere maatregel nemen. Naast deze door de Hoge Raad in het arrest Stichting Vie D or/dnb 80 ontwikkelde gezichtspunten, zijn er ook nog andere gezichtspunten die in algemene zin van belang kunnen zijn bij de vraag of de financieel toezichthouder de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm jegens derden in acht heeft genomen. 81 Deze gezichtspunten zullen hieronder kort worden besproken: - Het legaliteitsbeginsel: Omdat DNB en de AFM publiekrechtelijke organen zijn, geldt voor hen het legaliteitsbeginsel. Dit wil zeggen dat voor al hun handelen een wettelijke basis is vereist. Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm wordt dan ook een groot gewicht toegekend aan de wettelijke taak en de toegekende bevoegdheden. Wanneer een financieel toezichthouder bijvoorbeeld ingrijpt zonder dat hij daartoe over een wettelijke basis beschikt, handelt hij onrechtmatig. 82 - Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: Omdat DNB en de AFM zelfstandige bestuursorganen zijn, hebben zijn zich aan deze beginselen te houden. Met behulp van deze beginselen kan de door de financieel toezichthouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm in een concreet geval nader worden bepaald. De rechter toetst in beginsel vol aan deze beginselen. Slechts bij het evenredigheidsbeginsel dient de rechterlijke toetsing marginaal te geschieden. 83 - Kelderluik-criteria: Deze criteria kunnen, zo luidt de algemene opvatting in de literatuur, 84 worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of de financieel toezichthouder in een concreet geval in strijd met het ongeschreven recht onrechtmatig heeft gehandeld. Ingevolge deze criteria dient in het concrete geval te worden gelet op (1) de aard en omvang van de schade, (2) de bekend- en voorzienbaarheid dat schade optreedt, (3) de aard van de gedraging (inclusief nalaten) en (4) de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen. 85 Hoewel het in het Kelderluik-arrest 86 een geval van gevaarzetting betrof, laten deze criteria zich volgens Van Dijk door hun algemene karakter ook breder toepassen en laten zij zich ook naadloos inpassen in een meer publiekrechtelijke setting. 87 80 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 81 Busch e.a. 2007, p. 624 82 Busch e.a. 2007, p. 625 83 Busch e.a. 2007, p. 626 84 Busch, Van Dijk, Van Rossum, e.a. bepleiten dat, bij beoordeling van de vraag of de financieel toezichthouder in een concreet geval onrechtmatig heeft gehandeld, de Kelderluik-criteria kunnen worden toegepast 85 Busch e.a. 2007, p. 628 86 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 87 Van Dijk 2003, p. 193

18 2.5.2 Relativiteit Wanneer een financieel toezichthouder toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, moet op grond van artikel 6:163 BW tevens worden nagegaan of de geschreven of ongeschreven norm die door de financieel toezichthouder is geschonden de strekking heeft om de door benadeelde geleden schade te beschermen. Door de Hoge Raad is dit relativiteitsvereiste in 2004 ingezet als middel om de aansprakelijkheid van de overheid te beperken. 88 In het arrest Duwbak-Linda 89 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het relativiteitsbeginsel in het kader van de onrechtmatige overheidsdaad. De Hoge Raad stelt in dit arrest dat het, om in concrete gevallen te kunnen beoordelen of is voldaan aan het relativiteitsvereiste, aan komt op doel en strekking van de geschonden norm, die moeten blijken uit de wetsgeschiedenis. Aan de hand van doel en strekking moet worden onderzocht tot welke personen, tot welke schade en tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (r.o. 3.4.1). Vaak zwijgt de wetsgeschiedenis echter over de reikwijdte van de bescherming die door de norm geboden wordt. De Hoge Raad leidt hier dan uit af dat de betreffende wet geen basis kan bieden voor overheidsaansprakelijkheid. 90 In het arrest Stichting Vie D or/dnb 91 herhaalt de Hoge Raad de maatstaf uit Duwbak-Linda, maar in dit arrest leidt deze maatstaf er niet toe dat aan het relativiteitsvereiste niet is voldaan. 92 De Hoge Raad redeneert daarbij als volgt: Uit het stelsel van de wet, het doel van het toezicht en de bedoeling van de wetgever (blijkens de parlementaire geschiedenis), volgt dat het in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) voorziene toezicht, naast het algemene belang van bescherming en bevordering van het vertrouwen in het verzekeringswezen, mede beoogt de individuele vermogensbelangen van polishouders zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar dat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen tegenover de polishouders kan voldoen en mede beoogt te bewerkstelligen dat het risico van een deconfiture zo gering mogelijk is. Daaruit volgt aldus de Hoge Raad dat een tekortschieten van de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK), in de uitoefening van de haar in de Wtv opgedragen toezichthoudende taak, als gevolg waarvan de betrokken - tot een in beginsel bepaalbare groep (potentiële) benadeelden behorende - polishouders in hun individuele vermogensbelangen worden getroffen en deswege schade lijden doordat de verzekeraar niet aan zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst kan voldoen, onrechtmatig is jegens die polishouders (r.o. 4.2.2.). Er zijn twee belangrijke verschillen waarneembaar tussen de hierboven besproken casussen: - In de eerste plaats beoogt de Wtv de vermogensrechtelijke belangen van polishouders te beschermen. In de casus Duwbak-Linda beoogde de regeling waarop het vereiste van een certificaat berustte juist niet de vermogensrechtelijke belangen van derden te beschermen. - In de tweede plaats benadrukt de Hoge Raad in Vie D or/dnb dat polishouders in beginsel een bepaalbare groep vormen, terwijl de groep benadeelden in Duwbak-Linda een onbeperkte groep van derden betrof. 93 Gezien het feit dat uit de wetsgeschiedenis van de Wft blijkt dat financieel toezichthouders hun taak niet enkel in het algemeen belang uitoefenen, maar ook in het belang van individuele rekeninghouders, beleggers en polishouders, zal de rechter claims jegens financieel toezichthouders van de in de wetsgeschiedenis van de Wft genoemde categorieën gedupeerden dan ook niet mogen afwijzen wegens het ontbreken van relativiteit. 94 88 Van Dam 2010, p. 236 89 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 90 Landroon 2006, p. 53 91 HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 92 Busch e.a. 2007, p. 635-636 93 Busch e.a. 2007, p. 636 94 Busch e.a. 2007, p. 637-638