Financiële toezichthouders: de roep om toenemende bevoegdheden en beperking van hun aansprakelijkheid

Transcriptie

1 Financiële toezichthouders: de roep om toenemende bevoegdheden en beperking van hun aansprakelijkheid Universiteit van Tilburg Master Rechtsgeleerdheid - accent privaatrecht Augustus 2011 Naam: Elle van Bree Administratienummer: s Begeleider: G.J.H. van der Sangen Meelezer: R.M. Wibier

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding p Onderwerp en probleemstelling p Onderzoek p Onderzoeksvraag p Methode en werkwijze p. 6 Hoofdstuk 2. Het financieel toezicht en het toezichthouderdilemma p De financiële markten en regelgeving p Inrichting en doel van het financieel toezicht p Het toezichthouderdilemma p Eisen om voorstellen te beoordelen p. 11 Hoofdstuk 3. Bevoegdheden van de AFM en DNB p Bevoegdheden en tendens tot uitbreiding p Bevoegdheden tot het verkrijgen van inlichtingen p Handhavingbevoegdheden p Interventieladder p Afronding p. 19 Hoofdstuk 4. Aansprakelijkheid van de AFM en DNB p Toezichtsfalen p Onrechtmatige daad p De zorgvuldigheidsnorm p Aansprakelijkheid jegens financiële ondernemingen p Aansprakelijkheid jegens derden p Publieke verantwoording en controle p Beperking tot opzet of grove schuld p. 27 Hoofdstuk 5. Toenemende bevoegdheden: de juiste weg? p Uitbreiding van bevoegdheid en bevoegdheden p Algemene tendens tot uitbreiding p Aanscherping verschoningsrecht p Inperking verbod tot aantasten privaatrechtelijke overeenkomst p. 32 2

3 5.5 Versterking interventieladder; aanscherping bevoegdheden en nieuwe bevoegdheden p Conclusie p. 38 Hoofdstuk 6. Beperking van aansprakelijkheid: een juiste beslissing? p Beperking tot opzet of grove schuld p Prikkel tot gewenst gedrag p Vrees voor aansprakelijkheid p Vrees voor aansprakelijkheid onterecht? p Prikkel wordt overschat p Opzet of grove schuld geen verbetering p Rechtvaardigingsgronden p Andere mogelijkheden tot beperking p Conclusie p. 52 Hoofdstuk 7. Samenvatting en conclusie p Samenvatting en conclusie p. 54 Literatuurlijst p. 55 3

4 Financiële toezichthouders: de roep om toenemende bevoegdheden en beperking van hun aansprakelijkheid Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Onderwerp en probleemstelling De inrichting van het financieel toezicht is een dynamisch leerstuk in ontwikkeling. De financiële markten, de regelgeving en het toezicht daarop zijn pas de afgelopen decennia tot stand gekomen, breiden zich verder uit en nemen een belangrijkere rol in de samenleving. Steeds meer regelgeving en meer en intensiever toezicht moeten de groeiende financiële markten in goede banen leiden. Toch kwam er in 2008, na eerdere hobbels, een grote barst in dit plaatje. De financiële crisis kon niet worden voorkomen door regelgeving en het toezicht met alle nadelige gevolgen: de huizenmarkt, de effectenbeurs en de arbeidsmarkt zakten in en verschillende banken vielen om. In alle segmenten van de samenleving was en is de crisis voelbaar. De financiële regelgeving en het toezicht schieten klaarblijkelijk te kort. De inrichting van het financieel toezicht is dan ook een hot issue en wordt bediscussieerd. Twee aspecten in deze discussie trokken mijn aandacht: het alsmaar groeiende en intensiever wordende toezicht in de vorm van meer bevoegdheid en bevoegdheden voor de financiële toezichthouders, de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandse Bank (DNB), en de roep om beperking van hun aansprakelijkheid. De financiële toezichthouders pleiten voor versterking en uitbreiding van hun bevoegdheden. Zij willen meer regelgevende bevoegdheden om sneller te kunnen reageren op nieuwe ontwikkelingen, bevoegdheden om een beter inzicht te krijgen in de ondernemingen en de financiële markten waarop zij toezicht houden en meer of althans aangescherpte bevoegdheden om te kunnen handhaven. De AFM en DNB zijn kennelijk van mening dat het huidige instrumentarium niet voldoet om effectief toezicht te kunnen houden en in te grijpen waar dit nodig is. Het gebrek aan bevoegdheden belemmert het toezicht, aldus de toezichthouders. 1 De wetgever is terughoudender met zijn uitspraken, maar hij onderzoekt wel enkele voorstellen en lijkt de mening te zijn toegedaan dat versterking en uitbreiding in ieder geval op enkele punten noodzakelijk is om effectief toezicht mogelijk te maken. 2 Het is echter de vraag of steeds meer bevoegdheden leiden tot beter toezicht en aldus een striktere naleving van de regelgeving en in hoeverre het financiële toezicht überhaupt in staat is de problemen op de financiële markten te voorkomen. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de nadelige gevolgen van het 1 Wetgevingsbrief AFM 2010 en Wetgevingsbrief DNB Brief minister van financiën

5 steeds intensiever wordende toezicht zoals kosten; immers, wanneer de baten niet opwegen tegen de lasten lijkt uitbreiding niet op zijn plaats. 3 Naast en tegelijkertijd met de roep om meer bevoegdheden pleiten de AFM en DNB voor een beperking van hun aansprakelijkheid. 4 Ook de wetgever acht een beperking wenselijk en is momenteel bezig met de voorbereiding van een wetvoorstel dat de aansprakelijkheidsnorm beperkt tot opzet of grove schuld. 5 De toezichthouders en de regering baseren hun wens tot beperking op twee hoofdargumenten. Ten eerste menen zij dat een beperking van de aansprakelijkheid leidt tot gewenst gedrag van de toezichthouders. Zij hoeven niet meer bang te zijn voor de vrees van aansprakelijkheid en kunnen daarom ongewenst defensief gedrag voorkomen. Ten tweede zijn de toezichthouders en wetgever van mening dat een beperking wenselijk en gerechtvaardigd is gezien de specifieke kenmerken van het financieel toezicht. Het probleem met deze argumenten is echter dat zij ook worden gebruikt door tegenstanders van een beperking. Zij beweren juist dat een beperking leidt tot ongewenst onzorgvuldig gedrag van de AFM en DNB en vinden een beperking daarnaast niet gerechtvaardigd en niet wenselijk. Wie heeft er gelijk? 1.2 Onderzoek Dit onderzoek zal de voorstellen van de wetgever met betrekking tot de uitbreiding van de bevoegdheden van de AFM en DNB en beperking van hun aansprakelijkheid tot opzet of grove schuld analyseren. Doel is het zoeken naar een antwoord op de vraag of de beoogde voorstellen leiden tot een verbetering in het financieel toezicht en op basis daarvan moeten worden doorgevoerd. Dit zal gebeuren vanuit het perspectief van het toezichthouderdilemma: De financiële toezichthouders dienen met verschillende belangen rekening te houden wanneer ze hun toezichttaken uitoefenen. Enerzijds dient de toezichthouder voortvarend toezicht te houden in het belang van de consumenten op de financiële markten en anderzijds dient hij ook weer niet te voortvarend op te treden in het belang van de ondernemingen waarop hij toezicht houdt. Daarnaast speelt het algemeen belang van goede functionerende financiële markten aan beide zijden een grote rol. Bij het houden van toezicht staat de toezichthouder dan ook telkens voor een lastige keuze: dient hij wel of geen gebruik te maken van zijn bevoegdheden en zo ja op welke wijze. De toezichthouder zal bij iedere beslissing die hij neemt alle relevante belangen moeten afwegen en de juiste zorg in acht moeten nemen jegens alle wiens belangen hij dient. (par. 2.3) Deze scriptie levert een bijdrage aan de discussie omtrent de vraag hoe het financiële toezicht in Nederland dient te worden ingericht. De toezichthouders en wetgever kunnen van de resultaten van dit onderzoek kennis nemen en deze betrekking in hun eigen toezicht- en wetgevingstaak. Dat deze 3 Zie ook Busch e.a. 2010, p Wetgevingsbrief AFM 2010, p. 6 en wetgevingsbrief DNB 2010, p Brief minister van financiën 2011a. 5

6 bijdrage niet alleen wetenschappelijk gezien relevant is, blijkt uit de grote rol die de financiële toezichthouders in de maatschappij innemen. De burger verwacht goed en effectief financieel toezicht, zeker na de financiële crisis. Indien de toezichthouders fouten maken of niet capabel zijn, kan dit een grote impact hebben op de onder toezicht gestelde onderneming, individuele consumenten en de samenleving in zijn geheel. Adequaat ingericht toezicht lijkt noodzakelijk in de huidige maatschappij en iedere mogelijke verbetering is wenselijk. 1.3 Onderzoeksvraag Het onderzoek is opgebouwd uit een onderzoeksvraag met een drietal subvragen. Wanneer al de subvragen zijn beantwoord, kan een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag. In de volgende paragraaf zal de methode van onderzoek en werkwijze worden besproken. Onderzoeksvraag: Moeten de voorstellen van de wetgever die meer bevoegdheid en bevoegdheden toe kennen aan de AFM en DNB en hun aansprakelijkheid beperken tot opzet of grove schuld worden doorgevoerd gezien het toezichthouderdilemma? Subvraag 1: Wat is het toezichthouderdilemma en welke eisen stelt dit perspectief aan voorstellen tot uitbreiding van de bevoegdheid en bevoegdheden en beperking van de aansprakelijkheidsnorm van de AFM en DNB? Subvraag 2: Hoe is het financieel toezicht momenteel geregeld en wat houden de voorstellen van de wetgever die meer bevoegdheid en bevoegdheden toe kennen aan de AFM en DNB en hun aansprakelijkheid beperken tot opzet en grove schuld in? Subvraag 3: Voldoen de voorstellen tot uitbreiding van bevoegdheid en bevoegdheden en beperking van de aansprakelijkheid aan de eisen die het toezichthouderdilemma stelt? 1.4 Methode en werkwijze Deze scriptie is opgebouwd uit een zevental hoofdstukken. Hoofdstuk 2 begint met een korte beschrijving van de financiële markten, de financiële regelgeving, de inrichting en het doel van financieel toezicht. Vervolgens zal worden ingegaan op het toezichthouderdilemma en wordt subvraag 1 beantwoord. De verschillende belangen waarmee de toezichthouder rekening dient te houden, worden besproken en er wordt ingegaan op de zorg die de toezichthouder in acht dient te nemen. Daarnaast wordt aandacht besteedt aan de vrijheid en mogelijkheden die de toezichthouders tot hun beschikking moeten hebben voor het houden van effectief toezicht. Uit de beschrijving van het 6

7 toezichthouderdilemma zullen voorwaarden worden afgeleid waaraan de voorstellen tot bevoegdheiduitbreiding en beperking van de aansprakelijkheid zullen moeten voldoen. In hoofdstuk 3 en 4 staat subvraag 2 centraal en worden de bevoegdheden en aansprakelijkheidsnorm van de AFM en DNB besproken. Er zal een kort overzicht worden gegeven van bevoegdheden waarover de AFM en DNB kunnen beschikken en er zal worden ingegaan op de inhoud van de voorstellen tot uitbreiding van de wetgever. Hoofdstuk 4 is gewijd aan de aansprakelijkheidsnorm, zowel de huidige regeling als de beoogde beperking tot opzet of grove schuld komen inhoudelijk aan bod. In hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6 zullen de voorstellen van bevoegdheiduitbreiding en beperking van de aansprakelijkheid worden geanalyseerd. Aan de hand van argumenten ontleend aan een brede literatuurstudie zullen de voorstellen aan de eisen uit hoofdstuk 2 worden getoetst. Het literatuur onderzoek bestaat uit juridische en politieke stukken en rapporten. Onderzoek en literatuur met betrekking tot andere toezichthouders in Nederland, en andere landen als Duitsland, België, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten zal eveneens worden gebruikt wanneer dit nuttige inzichten oplevert. Daarnaast zullen rechtseconomische en empirische inzichten van andere auteurs op het gebied van de aansprakelijkheid in de analyse worden meegenomen. De conclusies van de analyses zijn terug te vinden in hoofdstuk 7. 7

8 Hoofdstuk 2. Het financieel toezicht en het toezichthouderdilemma 2.1 De financiële markten en regelgeving Verschillende ontwikkelingen als de digitalisering en globalisering hebben bijgedragen aan de komst van verschillende complexe financiële markten, alle markten voor sparen, lenen, betalen en beleggen en verzekeringen. 6 Banken, verzekeraars, pensioenfondsen beleggingsondernemingen en andere financiële ondernemingen nemen een steeds prominentere rol in de samenleving. Er is een scala aan financiële producten en diensten op de markt gebracht. Consumenten, ondernemingen en de overheid nemen actief deel aan de financiële markten en kunnen eigenlijk niet meer zonder, denk bijvoorbeeld aan het houden van een betaalrekening of spaarrekening, het afsluiten van een lening of een verzekering en het doen van een girale betaling of belegging. Het resultaat van al deze mogelijkheden is een hogere welvaart. Afgelopen decennia zijn er echter ook verschillende grotere en kleinere crisissen en hobbels geweest op de financiële markten met negatieve gevolgen voor de maatschappij. Naar aanleiding van deze problemen, de steeds complexer wordende financiële wereld, het risicokarakter van financiële producten en diensten, de informatieasymmetrie tussen consument en aanbieder en de groeiende rol in de maatschappij werd en wordt er steeds meer en meer regelgeving opgesteld. 7 Al doende is een complexe financiële regelgeving tot stand gekomen om het handelen op de financiële markten te normeren. In Nederland heeft dit uiteindelijk geleid tot de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de bijbehorende besluiten en regelgeving. Ook enkele andere wetten spelen een rol. Een steeds groter deel van deze wetgeving is gegrond op Europese regelgeving, zoals de MiFid-richtlijn die regels neerlegt voor beleggingsondernemingen. De Wft stelt voorwaarden aan financiële ondernemingen voor toelating tot de financiële markt, doorlopende prudentiële eisen en gedragsnormen waaraan de personen/ondernemingen die handelen op deze markten zich dienen te houden. Ook definieert zij begrippen als financiële onderneming, financiële dienst en financieel product om aan te geven voor welke handelingen en/of ondernemingen bepaalde regels gelden. Om te verzekeren dat deze regels worden nageleefd, stelt de Wft ook het toezicht op deze ondernemingen in. Net als de financiële regelgeving blijft het financieel toezicht groeien, op steeds meer gebieden wordt toezicht gehouden en ook wordt het toezicht steeds intensiever. 8 6 Busch e.a. 2010, p Busch e.a. 2010, p. 5, 9-12, 14 en Scheltema & Scheltema 2009a, p Voor een uitvoerige beschrijving van het financieel recht inclusief bespreking van het financieel toezicht en de totstandkoming, Busch e.a en Grundmann-van de Krol 2010a. 8

9 2.2 Inrichting en doel van het financieel toezicht Het financiële toezicht is in Nederland neergelegd bij twee instanties: de Autoriteit Financiële Markten en de Nederlandse Bank. Samen houden zij toezicht op de financiële markten en verzekeren zij de naleving van de financiële regelgeving waarop zij toezicht houden; zij hebben echter ieder zelfstandige taken. In de Wft-bepalingen is precies terug te vinden welke toezichthouder toezicht houdt op de naleving van welke regels. Het komt regelmatig voor dat de taken van de AFM en DNB elkaar overlappen. De toezichthouders werken dan samen maar het uitgangspunt blijft dat uiteindelijk een toezichthouder bevoegd is. Deze vorm van toezicht waarbij twee toezichthouders zijn aangewezen met zelfstandige taken wordt het functioneel toezichtmodel of het twin-peak model genoemd. 9 Bij uitoefening van zijn taak dient de toezichthouder onder andere zorg te dragen voor een tijdige voorbereiding en uitvoering, kwaliteit van de daarbij gebruikte procedures en een zorgvuldige behandeling van een ieder die met hem in aanraking komt, art. 1:38 Wft. De DNB heeft tot taak het prudentieël toezicht uit te oefenen. Wanneer de DNB bevoegd is, beslist hij over de vergunningverlening die noodzakelijk is voor toelating van de financiële onderneming tot de financiële markten en daarnaast houdt hij doorlopend toezicht op de prudentiële eisen, art. 1:24 Wft. Het gaat dan voornamelijk om regels op het gebied van de bedrijfsvoering en financiële positie van financiële ondernemingen als banken en verzekeraars. Te denken valt aan het toezicht op de kapitaaleisen, financiële waarborgen en eisen met betrekking tot de structuur en inrichting van het bedrijf. De prudentiële eisen en het toezicht daarop hebben tot doel bij te dragen aan de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële sector door het risico op faillissement van deze ondernemingen te verkleinen en te zorgen dat financiële ondernemingen te allen tijde aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen. 10 De AFM oefent het gedragstoezicht uit. Zij beslist, indien bevoegd, omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten en daarnaast houdt de AFM doorlopend toezicht op de gedragsnormen, art. 1:25 Wft. Hier gaat het om regels met betrekking tot transacties op de financiële markten, transparantie en bescherming van de consument, zoals regels betreffende het prospectus, marktmisbruik, zorgvuldige dienstverlening en deskundigheid en betrouwbaarheid. Doel van de gedragsnormen en het gedragstoezicht is het verzekeren van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten door voorwaarden te stellen voor financiële markten waar vraag en aanbod bijeenkomen, door iedere deelnemer toegang te verschaffen tot de relevante informatie om beslissingen te nemen en door regels te stellen op basis waarvan deelnemers transacties kunnen aangaan op deze markten die bijdragen aan het bereiken van marktevenwicht Grundmann-van de Krol 2010a, p. 15, Memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p

10 Naast de gescheiden functies en doeleinden van de AFM en DNB zijn er ook twee meer algemenere doelen aan te wijzen: het bieden van consumentenbescherming ingeval van informatieasymmetrie en het creëren van (vertrouwen in) een goed functionerende en stabiele financiële sector. Zowel het prudentieël als het gedragstoezicht dragen hieraan bij. Dit is nodig omdat de aard van financiële producten en diensten risicovol en complex is en consumenten om deze reden altijd een achterstand hebben op de aanbieder. Zij kunnen de noodzakelijke gegevens voor een beoordeling van de aanbieder, het financieel product of de financiële dienst niet zelf achterhalen en vaak, door een gebrek aan deskundigheid, de gegevens niet goed beoordelen. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de benodigde gegevens en/of beoordelingen aan hen worden aangereikt en dat deze correct zijn, zodat zij een afgewogen beslissing kunnen maken en meer in het algemeen verantwoord kunnen deelnemen aan de financiële markten. 12 Beide toezichthouders oefenen hun taak uit en streven de doeleinden te bereiken in het kader van het algemeen belang van efficiënt functionerende financiële markten. Zij dienen ook het individuele belang van de individuele rekeninghouder, polishouder of belegger. Dit neemt echter niet weg dat het publiek en de financiële ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben en financieel toezicht geen garantie kan bieden tegen faillissementen en marktfalen. 13 Om de doeleinden van het houden van financieel toezicht te kunnen bereiken of althans pogen te bereiken, dienen de toezichthouders hun taken naar behoren te vervullen en actief toezicht te houden indien de omstandigheden dit verlangen. Toezicht houden is het gehele proces van informatie verzamelen, deze te beoordelen en in te grijpen indien dit noodzakelijk is Het toezichthouderdilemma Wanneer de AFM en de DNB toezicht houden, staan zij beiden voor complexe keuzes. Ze moeten een afweging maken over het gebruik van haar middelen (bevoegdheden en capaciteit) voor het houden van algemene controle en het verzamelen van informatie. Wanneer ze misstanden op het spoor zijn, moeten ze beoordelen en besluiten of ingrijpen noodzakelijk en wenselijk is en wanneer en op welke wijze ze dit het beste kunnen doen. Hoewel wetgeving, de parlementaire geschiedenis, beleidregels en soft law aanknopingspunten bieden bij het inzetten van bevoegdheden, is telkens een complexe belangenafweging noodzakelijk die uiteindelijk moet leiden tot de juiste of althans de beste beslissingen. Bij iedere afweging dienen de financiële toezichthouders drie soorten belangen te betrekken, zoals volgt uit het doel van het toezicht beschreven in de voorgaande Memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Van Rossum 2005, p Deze belangen worden door de overheid, in de rechtspraak en in de literatuur erkend, memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p , HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (Stichting Vie d Or), Busch 2010, p , van Dam 2006, p. 23, en Kezel e.a. 2009, p

11 De belangen van de onder toezicht staande personen Ondernemingen willen niet onnodig zwaar getroffen worden door het financieel toezicht in de vorm van tijd, kosten, beperking van handelsvrijheid of reputatieschade. De toezichthouder dient zich zorgvuldig op te stellen jegens hen en alleen op te treden wanneer de andere twee belangen dit vereisen en dan wel op de minst schadelijke wijze. Het algemeen belang van goed functionerende financiële markten en solvabele financiële ondernemingen. De financiële markten spelen een steeds grotere rol in de maatschappij. Wanneer de markten niet goed functioneren, draait de economie niet door en zijn nadelige effecten voelbaar in de gehele samenleving. De toezichthouder zal bij iedere beslissing die zij neemt, zich moeten afvragen wat de gevolgen kunnen zijn voor het functioneren van de financiële markten en de samenleving. De individuele belangen van degene die met de ondernemingen handelen. Individuele rekeninghouders, polishouders en beleggers moeten kunnen vertrouwen op de informatie die hen op de markt wordt aangereikt en op de naleving van de regelgeving. Zij willen geen schade ondervinden door misstanden en vrij kunnen handelen op goed functionerende financiële markten. Het probleem met deze belangen is dat zij vaak conflicteren met elkaar en wijzen naar verschillende oplossingsrichtingen. Aan de ene kant moet de toezichthouder niet te voortvarend optreden in het belang van de onder toezicht staande ondernemingen, terwijl zij tegelijkertijd niet mag nalaten voldoende op te treden ten behoeve van individuele belangen van de consument. Daarnaast kan het algemeen belang aan beide zijden een rol spelen en kunnen belangen van verschillende ondernemingen en individuen onderling conflicteren. De toezichthouder zal moeten kiezen tussen twee kwaden: het schaden van het ene belang of het andere belang. Er wordt dan ook wel gesproken van het toezichthouderdilemma. De toezichthouder zal moeten afwegen aan welk belang het meeste gewicht toekomt, tot een passende beslissing moeten komen en de juiste zorg moeten betrachten jegens alle wiens belangen hij dient Eisen om de voorstellen te beoordelen Het toezichthouderdilemma kan worden gebruikt als een toetsingkader voor de voorstellen van de wetgever. Er kunnen eisen worden afgeleid waaraan de voorstellen moeten voldoen, willen zij een bijdrage kunnen leveren aan een correcte benadering van het toezichthouderdilemma en aldus leiden 16 Ook dit toezichthouderdilemma wordt door de overheid, in de rechtspraak en in de literatuur erkend, brief minister van financiën 2011a, p. 1-2, HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (Stichting Vie d Or), Busch 2010, p , van Dam 2006, p. 23, 47-48, Kezel e.a. 2009, p en zie in dit verband ook art. 1:38 Wft. 11

12 tot een verbetering van het financieel toezicht. Eerst zal worden ingegaan op de eisen met betrekking tot de bevoegdheidsuitbreiding van de AFM en DNB, daarna komen de eisen voor een beperking van de aansprakelijkheidsnorm aan bod. Het is bij iedere beslissing en belangenafweging van de financiële toezichthouders van groot belang dat zij voldoende bevoegdheid en bevoegdheden tot haar beschikking heeft staan. Wanneer het algemeen belang of het individueel belang van de consument wordt geschaad, kunnen de AFM of DNB immers pas ingrijpen wanneer zij bevoegd zijn en mogelijkheden tot ingrijpen hebben. 17 Daarnaast dienen de bevoegdheden effectief te zijn in de zin dat de toezichthouders recht kunnen doen aan alle belangen die zij dienen en zorgvuldig kunnen optreden jegens alle betrokkenen. (par. 2.3) Tegelijkertijd is het niet nodig en zelfs nadelig dat de toezichthouder beschikt over een arsenaal aan bevoegdheden en vrijheid om naar eigen inzicht toezicht te houden en in te grijpen op de financiële markten wanneer dit het financieel toezicht niet verbetert. Dit maakt de belangenafweging van de toezichthouders immers niet makkelijker en leidt alleen maar tot nadelen. Te denken valt aan het geld en de tijd die ondernemingen en toezichthouders besteden om aan het toezicht te voldoen en beperking van de vrijheid op de financiële markten. 18 Dit leidt tot de volgende eis voor het beoordelen van de voorstellen tot uitbreiding van de bevoegdheden van de AFM en DNB: Een bevoegdheidsuitbreiding is gezien het toezichthouderdilemma alleen wenselijk wanneer het huidige bevoegdhedenarsenaal tekort schiet en de uitbreiding noodzakelijk is om het algemeen belang en individueel belang te dienen en effectief is in de zin dat zij de toezichthouders de mogelijkheid biedt recht te doen aan alle belangen die zij dient en zo zorgvuldig op te treden jegens alle betrokkenen. Zoals gezegd is het belangrijk dat de AFM en DNB zich zorgvuldig gedragen, maar ook beschikken over voldoende beslissingsvrijheid om de juiste belangenafweging te maken. De toezichthouders moeten niet worden verlamd door de zorgvuldigheid die zij in acht dienen te nemen. Bij de attributie van bevoegdheden wordt beslissingvrijheid vaak toegekend aan de financiële toezichthouders om ruimte te bieden effectief op te treden in een concrete situatie, 19 maar ook het aansprakelijkheidsrecht vervult een functionele rol. Aan de ene kant kan de aansprakelijkheidsnorm een prikkel afgeven die leidt tot gewenste mate van zorgvuldig gedrag aan de zijde van de toezichthouder, aan de andere kant kan de vrees voor aansprakelijkheid leiden tot defensief gedrag dat leidt tot een overmaat aan zorgvuldigheid, verlamming van de toezichthouder en een onjuiste belangenafweging. 20 Wanneer het geldende recht een verkeerde prikkel afgeeft, kan dit een reden zijn om dit recht eens onder de loep te nemen en mogelijk aan te passen. Men moet echter niet vergeten dat een andere primaire functie van het aansprakelijkheidsrecht het bieden van compensatie is en de 17 Aldus ook Kezel e.a. 2009, p Zie ook Busch e.a. 2010, p Busch 2010, p , 25 en Grundmann-van de Krol 2010a, p Busch 2010, p en van Dam 2006, p

13 opvatting heerst dat iemand die onzorgvuldig handelt en daardoor schade veroorzaakt, deze schade moet vergoeden, art. 6:162 Bw. 21 Alleen bijzondere omstandigheden kunnen een afwijking van deze wettelijke norm rechtvaardigen. Beperking van aansprakelijkheid kan naar mijn mening dan ook niet plaatsvinden enkel om functionele redenen, zij moet tevens gerechtvaardigd worden door specifieke kenmerken van beslissingen genomen tijdens het houden van financieel toezicht. 22 Dit leidt tot de volgende eis voor het beoordelen van het voorstel tot beperking van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB tot opzet of grove schuld. De beperking tot opzet en grove schuld is gezien het toezichthouderdilemma alleen wenselijk wanneer dit een betere prikkel aan de financiële toezichthouders afgeeft tot de gewenste mate van zorgvuldig gedrag aan de zijde van de toezichthouders en het maken van een juiste afweging van de verschillende belangen en tevens gerechtvaardigd is gezien de specifieke kenmerken van beslissingen genomen tijdens het houden van financieel toezicht. 21 Van Dam 2006, p. 137, Zie ook Busch 2010, p. 15. Hij erkent ook dat er een rechtvaardiging moet zijn voor de beperking en ziet onvoldoende grond in het functionele argument. 13

14 Hoofdstuk 3. Bevoegdheden van de AFM en DNB 3.1 Bevoegdheden en tendens tot uitbreiding Om effectief toezicht te kunnen houden beschikken de AFM en DNB over een ruim pakket aan bevoegdheden die zijn onder te verdelen in drie categorieën: bevoegdheden tot het verkrijgen van inlichtingen, handhavingbevoegdheden en regelgevende bevoegdheid. 23 In de inleiding kwam al naar voren dat zowel de AFM als DNB menen dat dit pakket in alle categorieën te kort schiet en aldus het toezicht belemmert en dat de minister de mogelijkheden tot uitbreiding onderzoekt. 24 In dit hoofdstuk worden de verschillende bevoegdheden uiteengezet en worden de voorstellen van de minister besproken. De regelgevende bevoegdheid zal buiten beschouwing worden gelaten, omdat de wetgever op dit gebied geen uitbreiding lijkt te wensen. 25 Zoals gezegd is een groot deel van de financiële regelgeving gebaseerd op Europese wetgeving. De Europese invloed op de financiële markten, de financiële regelgeving en het toezicht door middel van richtlijnen en ander vormen van regelgeving is groot. Het toezicht door de AFM en DNB wordt dan ook uitgebreid door Europese regelgeving. Daarnaast kent men ook de Europese toezichthouders die steeds meer bevoegdheden krijgen toebedeeld. Deze scriptie ziet echter enkel op de AFM en DNB. 3.2 Bevoegdheden tot het verkrijgen van inlichtingen Voor de AFM en DNB is informatie noodzakelijk. Zij hebben gegevens nodig van de ondernemingen die onder toezicht staan om te kunnen beoordelen of zij aan de gestelde eisen voldoen. Wanneer de informatievoorziening aan de financiële toezichthouders niet optimaal is, kunnen ze niet in staat worden geacht degelijk toezicht uit te oefenen. 26 De AFM en DNB beschikken dan ook over verschillende mogelijkheden om deze informatie te verkrijgen. Ten eerste kunnen ze net als ieder ander beschikken over informatie die publiekelijk bekend is, zoals informatie over de koers op de beurs. Ten tweede zijn in verschillende artikelen in de Wft meldingsplichten opgenomen voor de onder toezicht staande ondernemingen, bestuurders, aandeelhouders en de accountant. Ten derde beschikken de AFM en DNB over de bevoegdheid inlichtingen te verkrijgen van een ieder, art. 1:74 lid 1 Wft. Daarnaast kunnen bepaalde medewerkers van de AFM en DNB gebruik maken van bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), art. 1:72 Wft. Zij mogen inlichtingen vorderen van een ieder en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden vorderen en daarvoor elke plaatsen betreden (met uitzondering van een woning zonder toestemming) en zich zo nodig toegang verschaffen met behulp 23 Voor een uitgebreid overzicht, Busch e.a. 2010, p en Grundmann-van de Krol 2010a, p Wetgevingsbrief AFM 2010, wetgevingsbrief DNB 2010 en brief minister van financiën Brief minister van financiën 2010, p Zie ook Grundmann-van de Krol 2010, p

15 van de politie. 27 Voor gebruik van deze bevoegdheden is niet vereist dat een (vermoeden van) overtreding is geconstateerd door de toezichthouder, wel dient hij rekening te houden met het evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb. De AFM en DNB mogen alleen gebruik maken van deze bevoegdheden indien dit noodzakelijk is voor de uitoefening van hun taak, alleen inlichtingen van betrokkenen vorderden en op de minst schadelijke wijze optreden. 28 Op basis van art. 5:20 Awb geldt voor een ieder een medewerkingplicht, mits de toezichthouders handelen binnen het wettelijk kader en men zich niet kan verschonen (lid 2). Aldus verkregen gegevens mogen niet worden gebruikt voor het opleggen van een boete of in een strafrechtelijke procedure wanneer het gaat om gegevens afhankelijk van de wil van de ondervraagde. 29 Wanneer men blijft weigeren mee te werken, kan de toezichthouder een boete of dwangsom opleggen. Zowel de AFM, DNB als de overheid lijkt tevreden te zijn met de mogelijkheden om informatie te verkrijgen. Zij pleiten in ieder geval niet voor een uitbreiding wanneer het de wijze van informatievoorziening betreft. Dit betekent echter niet dat deze bevoegdheden niet worden uitgebreid, de uitbreiding zit alleen in twee andere aspecten. Ten eerste willen de minister en DNB dat de kring van verschoningsgerechtigden van de medewerkingplicht wordt verduidelijkt, zodat zij niet onnodig wordt beperkt. Op dit moment zouden bepaalde personen als advocaten zich soms onterecht beroepen op het verschoningsrecht om gevoelige informatie verborgen te houden. 30 Volgens Grundmann-van de Krol betreft het voorstel geen inhoudelijke aanscherping. 31 In de praktijk kan deze verduidelijking er echter wel toe leiden dat de AFM en DNB van meer personen gegevens kunnen en zullen verlangen. Ten tweede breiden de Nederlandse en Europese wetgever het toezicht alsmaar uit in de zin dat op steeds meer gebieden toezicht wordt gehouden en dit toezicht steeds intensiever wordt. Dit hangt samen met de roep op steeds meer en meer financiële regelgeving en controle daarop. 32 Het gevolg van deze uitbreidingen is dat de AFM en DNB op steeds meer gebieden en over meer instellingen bevoegdheid wenst 33 en krijgt tot het verkrijgen van gegevens en dat inhoudelijk gezien steeds meer mag worden verlangd. Er zijn op dit moment verschillende voorstellen in behandeling, zowel op nationaal als Europees niveau, die de financiële regelgeving uitbreiden en er (waarschijnlijk) ook toe zullen leiden dat de toezichthouders meer inlichtingen kunnen vorderen. Enkele voorbeelden zijn regelingen met betrekking tot de financiële verslaglegging, dga- structuur, hegde en private equity fondsen, bijkantoren, afwikkelingsdiensten, beleggingsinstellingen en de bestuurders van stichting derden gelden. 34 Het gaat deze scriptie te buiten om al deze voorstellen afzonderlijk te beoordelen. Er moet met vele facetten rekening worden gehouden en een specifieke kennis van de deelgebieden is 27 Dit zijn de bevoegdheden van art. 5:15-17 Awb. Art. 1:73 Wft sluit toepassing van art. 5:18-19 Awb uit. 28 Memorie van toelichting Wet op het financieel toezicht, kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Damen e.a. 2005, p. 241 en EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699. (Saunders) 30 Brief minister van financiën 2010, p. 4 en wetgevingsbrief DNB 2010, p Grundmann-van de Krol 2010b, onder Busch e.a. 2010, p. 5, 9-12, 14 en Scheltema & Scheltema 2009a, p Wetgevingsbrief AFM 2010 en wetgevingsbrief DNB Brief minister van financiën 2010, p

16 vereist. De tendens tot uitbreiding van het financieel toezicht in zijn algemeenheid zal wel, net als de aanscherping van het verschoningsrecht, in hoofdstuk 5 worden geanalyseerd. 3.3 Handhavingbevoegdheden Naar aanleiding van verzamelde informatie kan de financiële toezichthouder tot het oordeel komen dat de regelgeving wordt overtreden. Hij dient dan een einde te maken aan de overtreding door met de overtreder een normoverdragend gesprek aan te gaan of een waarschuwingsbrief te sturen waardoor deze de overtreding beëindigd, de zogenaamde informele middelen. Er kan echter ook voor worden gekozen direct handhavend op te treden of op handhaving terug te vallen wanneer andere mogelijkheden geen oplossing bieden. In dit kader staan de AFM en de DNB een aantal bevoegdheden ter beschikking. Ook hier betekent de algemene tendens tot uitbreiding van de financiële regelgeving en het toezicht daarop voor de toezichthouders dat zij hun handhavingbevoegdheden in meer gevallen en jegens meer (rechts)personen kunnen uitoefenen. Er volgt nu een overzicht van deze bevoegdheden. Enkele bevoegdheden van de AFM en DNB zijn neergelegd in het algemeen bestuursrecht en zien we ook terug bij andere toezichthouders. Het opleggen van een last onder dwangsom aan de overtreder om een einde te maken aan voortdurende overtredingen van bepaalde bepalingen, art. 1:79 Wft, en de bevoegdheid voor bepaalde overtredingen een boete op te leggen, art. 1:80 Wft. Publicatie van een verbeurde dwangsom of een (onaantastbare) boete behoort ook tot de mogelijkheden en is zelfs vaak verplicht, art. 1: Wft. De bevoegdheid om een vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar van de financiële onderneming, in te trekken of te beperken wanneer niet (meer) aan de voorwaarden wordt voldaan, art. 1:104 en 105 Wft, wordt gezien als een ultimum remedium. 35 Naast deze algemene handhavingbevoegdheden zijn er ook een aantal bevoegdheden die meer specifiek zijn voor het financieel toezicht. Het heenzenden van de accountant of actuaris van een financiële onderneming wanneer deze niet (meer) de benodigde waarborgen biedt dat deze zijn taak naar behoren kan vervullen, art. 1:78 Wft. Het geven van een openbare waarschuwing aan het publiek wanneer een verbodsbepaling genoemd in het artikel niet wordt nageleefd, art. 1:94 Wft. Publicatie is strikt genomen geen handhaving, maar heeft vaak een handhavend effect en een bestraffend gevolg voor de financiële onderneming. De bevoegdheid tot het opleggen van een activiteiten- en/of transactieverbod wanneer niet wordt voldaan aan bepaalde bepalingen in de Wft. Het ziet op handelingen van Nederlandse financiële ondernemingen in het buitenland die niet aan bepaalde aanwijzingen van de toezichthouders voldoen en op handelingen van buitenlandse financiële ondernemingen in Nederland wanneer deze niet voldoen aan eisen inzake het gedragstoezicht of een 35 Over deze bevoegdheden, Damen e.a. 2005, p en specifiek in het kader van het financieel toezicht, Busch e.a. 2010, p , en Grundmann-van de Krol 2010, p

17 aanwijzing van de toezichthouder niet opvolgen. 36 Soms hebben de AFM en DNB ook de mogelijkheid een verzoek te doen aan de rechtbank om een bepaalde beslissing te nemen, bijvoorbeeld betreffende het instellen van de noodregeling bij een verzekeraar of de ontbinding van een beleggingsonderneming. De toezichthouder is dan niet degene die handhavend optreedt, maar geeft wel de aanzet daartoe. 37 Daarnaast zijn er nog een tweetal specifieke bevoegdheden die de wetgever wenst te wijzigen. De bevoegdheid tot het aanstellen van een stille curator, art. 1:76 Wft. Stille curatele houdt in dat alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van de financiële onderneming alleen over (bepaalde) bevoegdheden mogen beschikken na goedkeuring van de curator en met inachtneming van diens opdrachten. Het wordt gezien als een ultimum remedium. De maatregel van stille curatele mag dan ook alleen worden opgelegd indien de Wft of bijbehorende regelgeving niet wordt nageleefd en er geen of voldoende uitvoering is gegeven aan een algemene aanwijzing of indien de overtreding een adequate functionering van de financiële onderneming of belangen van consumenten ernstig in gevaar brengt. De DNB kan ook tot deze maatregel overgaan wanneer hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of liquiditeit van de financiële onderneming in gevaar kan brengen en de specifieke aanwijzing aangaande niet of niet voldoende is opgevolgd. 38 Zowel de minister als DNB wil deze bevoegdheid aanscherpen. Op dit moment is de bevoegdheid slechts beperkt inzetbaar vanwege de hoge motiveringseisen die de discretionaire bevoegdheid vereist en heeft de toezichthouder slechts een beperkte invloed op de curatele. 39 Hoe de aanscherping concreet zal worden vormgegeven is niet geheel duidelijk. Zij hangt samen met het voorstel een zogenaamde interventieladder te creëren, waarover dadelijk meer. Aanwijzingbevoegdheid De bevoegdheid tot het geven van een algemene aanwijzing is neergelegd in art. 1:75 lid 1 Wft. De AFM en DNB kunnen bepaalde (rechts)personen, waaronder financiële ondernemingen, die niet voldoen aan hetgeen dat bij of krachtens de Wft is gesteld, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen. Ook beschikken de toezichthouders over een specifieke aanwijzingsbevoegdheid. Naast art. 1:75 lid 1 Wft zijn er in enkele Wft-bepalingen aanwijzingsbevoegdheden toegekend aan de AFM of de DNB. Zowel de algemene als de specifieke aanwijzingen strekken ertoe een einde te maken aan niet naleving van de Wft of bijbehorende 36 Over deze bevoegdheden, Busch e.a. 2010, p , en Grundmann-van de Krol 2010, p. 674, , Zie bijvoorbeeld Busch e.a. 2010, p Over deze bevoegdheid, Busch e.a. 2010, p en Grundmann-van de Krol 2010, p Brief minister van financiën 2010, p. 7 en Wetgevingsbrief DNB 2010, p

18 regelingen. 40 De inhoud van de aanwijzing wordt overgelaten aan de toezichthouder. Ook hier geldt dat de bevoegdheid slechts beperkt inzetbaar vanwege de hoge motiveringseisen die de discretionaire bevoegdheid vereist en willen de minister en toezichthouders deze bevoegdheid aanscherpen. 41 In art. 1:75 lid 3 Wft is bepaald dat de aanwijzing er niet toe mag strekken privaatrechtelijke overeenkomsten met derden aan te tasten. 42 Het verbod tot aantasting van privaatrechtelijke overeenkomsten werd tot voor kort in de rechtspraak streng opgevat. Een aanwijzing die strekt tot herstel van de toekomst, maar ook aantasting van al eerder gesloten overeenkomsten met zich meebrengt was verboden. 43 Ook een last onder dwangsom mocht daar niet toe strekken omdat zij is aan te merken als een specifieke aanwijzingsbevoegdheid. 44 De DNB merkt op dat deze stringente opvatting de handhaving belemmert omdat zij illegale praktijken niet kan beëindigen en verzoekt de minister om inperking van het verbod. 45 De rechtspraak lijkt momenteel een mildere opvatting te hanteren en de toezichthouder tegemoet te komen. Op basis van de parlementaire geschiedenis acht zij alleen een aanwijzing die gericht is op herstel van het verleden ontoelaatbaar. Een aanwijzing die gericht is op staking van de overtreding in de toekomst, maar ook tot gevolg heeft dat reeds gesloten overeenkomsten niet kunnen worden nagekomen is wel toegestaan. 46 In het kader van vergunningen merkt de minister op dat aantasting tot ongedaanmakingverplichtingen leidt ook wanneer er geen schade is. Dit is een vergaande inbreuk en leidt tot rechtsonzekerheid. Een volledige inperking van het verbod is dan ook niet gewenst. Hij onderzoekt wel de mogelijkheden voor minder ingrijpende oplossingen. Wat de minister hier precies mee bedoelt, wordt niet verduidelijkt. 47 In hoofdstuk 5 zal de mogelijkheid tot inperking worden geanalyseerd in het licht van het toezichthouderdilemma. 3.4 Interventieladder In dit hoofdstuk is duidelijk geworden van de AFM en DNB een groot aantal bevoegdheden tot haar beschikking heeft. Bij het inzetten van deze bevoegdheden komen de toezichthouders veel vrijheid en flexibiliteit toe. 48 Het nadeel hiervan is dat de toezichthouders de bevoegdheden slechts onder zware motiveringseisen mogen inzetten wat de handhaving belemmert, zoals we zagen bij de aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid tot het aanwijzen van een stille curator. Dit kan voorkomen worden door duidelijker aan te geven wanneer bepaalde bevoegdheden gebruikt mogen 40 Over deze bevoegdheid, Busch e.a. 2010, p en Grundmann-van de Krol 2010, p Brief minister van financiën 2010, p. 7 en Wetgevingsbrief DNB 2010, p Soms laat de specifieke aanwijzingsbevoegdheid uitdrukkelijk een aantasting van privaatrechtelijke overeenkomsten toe. 43 Rb Rotterdam 4 december 2009, JOR 2010, 20 m.nt. H. Peters. (Investerra/AFM) 44 Rb Rotterdam 15 september 2009, JOR 2010, 331 en noot H. Peters bij Rb Rotterdam 4 december 2009, JOR 2010, 20. (Investerra/AFM) 45 Wetgevingsbrief DNB 2010, p CvBB 7 april 2011, LNJ: BQ Brief minister van financiën 2010, p Busch 2010, p , 25 en Grundmann-van de Krol 2010a, p

19 worden. Op dit moment wordt een onderscheid aangebracht tussen de inzet van de verschillende bevoegdheden. Zo is de last onder dwangsom minder vergaand dan de boete en zal een curator of intrekking van de vergunning pas als een laatste redmiddel worden ingezet. Aanvraag van de noodregeling is daarbij ultimum remedium. De minister wil deze zogenaamde interventieladder versterken en baseert zich op het Canadees model. De minister wil 5 fasen aanwijzen waarin verschillende bevoegdheden zijn ondergebracht die steeds zwaarder worden. In fase 1 valt de instelling onder het reguliere toezicht. In fase twee is er reden tot zorg en wordt het toezicht verscherpt. De instelling kan worden aangesproken op de problemen. In beide fasen zullen bevoegdheden tot het verkrijgen van inlichtingen een belangrijke rol spelen. In fase 3 wordt de instelling door de toezichthouder verplicht de problemen op te lossen. In fase 4 is er sprake van direct gevaar en grijpt de toezichthouder zelf in. In fase 5 is het einde verhaal en wordt het faillissement of de noodregeling aangevraagd. In deze laatste drie fasen zal gebruik worden gemaakt van handhavingbevoegdheden. Aan de hand van kwantitatieve en kwalitatieve indicatoren dient de toezichthouder te beoordelen van welke fase sprake is en welke bevoegdheden zij dient in te zetten. De precieze opzet is nog niet geheel duidelijk. 49 Het voorstel tot versterking van de interventieladder zal waarschijnlijk gepaard gaan met uitbreiding van de handhavingbevoegdheden Afronding Het wetgevingsproces met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop is groot en complex. Dit hoofdstuk heeft bevoegdheden van de AFM en DNB en de beoogde wijzigingen in deze bevoegdheden besproken. Daarnaast is het ingegaan op de algemene tendens tot uitbreiding. In hoofdstuk 5 zullen deze voorstellen worden geanalyseerd in het licht van het toezichthouderdilemma. Het gaat dan om: - de algemene tendens tot uitbreiding - aanscherping verschoningsrecht - inperking verbod tot aantasten privaatrechtelijke overeenkomst - versterking interventieladder inclusief aanscherping bevoegdheden en nieuwe bevoegdheden 49 Brief minister van financiën 2009a, p Brief minister van financiën 2009a, p

20 Hoofdstuk 4. Aansprakelijkheid van de AFM en DNB 4.1 Toezichtsfalen In het gehele proces van toezicht houden wordt door de AFM of DNB niet altijd de juiste zorg betracht en in het kader van het toezichthouderdilemma wordt soms een verkeerde afweging gemaakt. Enerzijds kunnen de toezichthouders onvoldoende gebruik maken van hun bevoegdheden waardoor onvoldoende toezicht wordt gehouden op (een deel van) de financiële markten. Dit kan tot gevolg hebben dat de regelgeving niet wordt nageleefd en/of aan overtredingen geen einde wordt gemaakt. Voor consumenten op de financiële markten leidt dit tot onzekerheid, onstabiliteit en mogelijk (financiële) schade. Zie over de aansprakelijkheid tegenover deze derden par Aan de andere kant kunnen de financiële toezichthouders falen jegens de onder toezicht staande ondernemingen. De AFM en DNB kunnen te voortvarend optreden waardoor schade optreedt in de vorm van bijvoorbeeld reputatieverlies of door staking van de onderneming, waarover meer in par Ook andere situaties waarbij schade ontstaat zijn denkbaar. Zowel de onderneming als consumenten kunnen proberen hun schade te verhalen op de toezichthouders. 4.2 Onrechtmatige daad De AFM en de DNB zijn zelfstandige bestuursorganen en nemen publiekrechtelijk beslissingen. Er wordt dan gesproken van een besluit. Tegen een besluit dat niet van algemene strekking is of een weigering een dergelijk besluit te nemen, kan bezwaar en beroep worden ingesteld door een belanghebbende wanneer hij meent dat er niet gehandeld is conform de regelgeving. Doel van deze bestuursrechterlijke rechtsgang is vernietiging van het genomen foutieve besluit en/of het alsnog nemen van een correct besluit. Ook kan de bestuursrechter op basis van art. 8:73 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een schadevergoeding aan de benadeelde toekennen. De mogelijkheden van de bestuurrechterlijke gang zijn echter beperkt en de benadeelde zal dan ook vaak en civiele procedure voor de burgerlijke rechter moeten aanspannen, wil hij zijn schade vergoed zien. 51 Voor publiekrechtelijke lichamen als de AFM en de DNB is geen aparte norm opgenomen in de wet en zal men moeten terugvallen op het algemene aansprakelijkheidrecht. Ingang van deze civielrechtelijke procedure die strekt tot aansprakelijkheidstelling van de financiële toezichthouder en schadeverhaal is een vordering uit onrechtmatige daad, art. 6:162 Bw. Er moet aan een vijftal eisen zijn voldaan wil een actie uit onrechtmatige daad slagen. 51 Voor een uitvoerige beschrijving van de bestuursrechtelijke gang en verhouding tussen bestuursrechter en civiele rechter zie Damen e.a. 2006, met name paragraaf 1.6 en hoofdstuk 8 en Roth

21 Onrechtmatige daad De toezichthouder moet een onrechtmatige daad hebben gepleegd. De benadeelde kan een beroep doen op een van de volgende grondslagen: inbreuk op een recht, strijd met een wettelijke plicht of schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm, art. 6:162 lid 2 Bw. De eerste grond speelt meestal geen zelfstandige rol. Bij onrechtmatige intrekking van een vergunning kan dit anders zijn. Van strijd met een wettelijke plicht is met name sprake indien de toezichthouder zich niet houdt aan een gebonden bevoegdheid. Een gebonden bevoegdheid is een bevoegdheid die moet worden ingezet als aan de wettelijke voorwaarden is voldoen en geen beleidsvrijheid of beoordelingsruimte overlaat voor de toezichthouder. 52 Wanneer een Wft-regel wordt geschonden die onvoldoende grond biedt voor het aannemen van strijd met een wettelijke plicht, is deze schending wel een aanwijzing voor het aannemen van onzorgvuldig gedrag aan de zijde van deze toezichthouders. 53 De zorgvuldigheidsnorm wordt besproken in par Toerekening In de tweede plaats dient de onrechtmatige daad te kunnen worden toegerekend aan de toezichthouder. Dit kan op basis van schuld, de wet of de in het verkeer geldende opvattingen, art. 6:162 lid 3 Bw. Voor de AFM en DNB zijn geen wettelijke aansprakelijkheden vastgelegd. Toerekening op basis van schuld is mogelijk indien de toezichthouder wist of behoorde te weten dat zijn gedraging in strijd was met het geschreven of ongeschreven recht. 54 Schade Een derde eis is dat de benadeelde schade moet hebben geleden, art. 6:162 lid 1 Bw. In het kader van het financieel toezicht zal het meestal gaan om (zuivere) vermogensschade. Deze vorm van schade komt op basis van de wet en jurisprudentie voor vergoeding in aanmerking. 55 Causaliteit In de vierde plaats moet de schade gerelateerd zijn aan de onrechtmatige daad, er moet sprake zijn van een causaal verband, art. 6:162 lid 1 Bw. Wanneer de schade ook zou zijn ontstaan indien de toezichthouder correct had gehandeld, is niet aan dit vereiste voldaan. Men spreekt ook wel over een conditio sine qua non verband. 56 Daarnaast dient het te gaan om redelijke schade, art 6:98 Bw. De schade kan alleen aan de toezichthouder worden toegerekend wanneer dit in redelijkheid kan worden beschouwd als een gevolg van de onrechtmatige daad. 52 Busch 2010, p Spier e.a. 2006, p Van Dam 2006, p.88 en Kezel e.a. 2009, p Zie ook Busch 2010, p Kezel e.a. 2009, p