De wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen De preprocedurele instrumenten Ondernemingsbemiddelaar - Gerechtsmandataris - Voorlopige bestuurder De gerechtelijke reorganisatie 30 juni 2009 Bart DE MOOR Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen vs. wet betreffende het gerechtelijk akkoord Enkele belangrijke oorzaken van het mislukken van het gerechtelijk akkoord: - Een tekort aan preprocedurele instrumenten - De negatieve publiciteit waardoor de onderneming de aanvraag uitstelt tot wanneer het herstel niet meer mogelijk is - De toepassingswijze van de CAO 32bis - De aansprakelijkheid van de commissarissen inzake opschorting (art. 9 en 24, en art. 44 van de wet op het gerechtelijk akkoord) - De rigide duur van de voorlopige en definitieve opschorting - De rigiditeit en de kosten van de procedure in het geheel 1
Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen vs. wet betreffende het gerechtelijk akkoord Waarde Herstel van de onderneming Aanstelling ondernemingsbemiddelaar Efficiënte aanvraag van (gerechtelijke) reorganisatie Effectieve aanvraag van gerechtelijk akkoord (oude wet) - Verlies van actief - eventuele aansprakelijkheid van de commissaris inzake opschorting - Eventueel ontoereikende faillissementsboedel voor schulden op grond van art. 44 Wet gerechtelijk akkoord Faillissement Tijd Grote lijnen van de hervorming Een brede waaier van instrumenten - De kamer voor handelsonderzoek - gegevensverzameling - Het minnelijk akkoord vóór de opschorting Preprocedureel - De ondernemingsbemiddelaar (art. 13) (naar het voorbeeld van het mandat ad hoc in Frankrijk, in België reeds praetoriaans toegepast, in diverse materies) - De gerechtsmandataris (art.14) Procedureel - Gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord - Gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord (het gerechtelijk akkoord blijft een optie, weliswaar aangepast) - Gerechtelijke reorganisatie door overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten onder gerechtelijk gezag (met gewijzigde toepassing CAO 32bis) - De ondernemingsbemiddelaar (art. 13) - De gerechtsmandataris (art. 27) - De voorlopige bestuurder (art.28) Vermindering van de kosten Versoepeling van de voorwaarden voor de toekenning van de opschorting en van de procedure in het geheel 2
Meer preprocedurele instrumenten (1) Gegevensverzameling (reeds bestaand) - Geen essentiële veranderingen ten opzichte van de vorige wet - Ook de burgerlijke vennootschappen vallen nu onder het toepassingsgebied van de wet (geen vrije beroepen) - De gegevensverzameling door de griffies omvat nu ook de vonnissen waarbij een handelshuur wordt ontbonden ten laste van de huurder, een hernieuwing wordt geweigerd of het beheer van een handelszaak wordt beëindigd De kamers voor handelsonderzoek (reeds bestaand) - Opdracht van de kamers voor handelsonderzoek is enigszins verruimd en positiever geformuleerd: de continuïteit van de onderneming en haar activiteiten bewerkstelligen en de bescherming van de rechten van de schuldeisers verzekeren - De kamer voor handelsonderzoek (net zoals de voorzitter) kan een ondernemingsbemiddelaar aanstellen - Laat toe om de hopeloze gevallen van de andere te onderscheiden Meer preprocedurele instrumenten (2) Nieuw: specifieke wettelijke regeling voor het minnelijk akkoord (vóór opschorting) - infra Nieuw: aanstelling van - een ondernemingsbemiddelaar door de kamer voor handelsonderzoek of de voorzitter (art.13) - een gerechtsmandataris - infra 3
Meer procedurele instrumenten (opschorting) Gerechtelijke reorganisatie door een collectief akkoord - De reeds bestaande akkoordprocedure is aangepast, vereenvoudigd en versoepeld + Gerechtelijke reorganisatie door een minnelijk akkoord - De door de wet verleende bescherming van het minnelijk akkoord is nieuw + Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag - De vroeger in art. 41 van de Wet op het gerechtelijk akkoord stiefmoederlijk behandelde overdracht is nu grondig herzien en op voornamelijk sociaalrechtelijk vlak verbeterd (CAO 32bis) + Mogelijkheid om van de ene naar de andere over te stappen Een betere omgang met de noodzakelijke publiciteit van de procedure Noodzaak van publicatie van het vonnis - In het Belgisch Staatsblad en twee kranten, behoudens andere beslissing van de gedelegeerd rechter - Deze publicatie zou minder negatieve publiciteit moeten meebrengen aangezien de procedure een breder toepassingsgebied kent - Elke schuldeiser kan kennis nemen van het dossier en een kopie bekomen (gratis behalve indien op materiële drager) De aanstelling van een ondernemingsbemiddelaar wordt niet gepubliceerd evenmin als zijn bevoegdheden of opdracht (noch vóór noch tijdens de procedure van reorganisatie) Succesvolle reorganisaties door de brede waaier van (preprocedurele) instrumenten kunnen leiden tot een betere perceptie van de wet en kunnen de negatieve spiraal doen keren 4
Schema van de procedure Handelsonderzoeken Minnelijk akkoord Geen herstel Verzoekschrift Aanstelling gedelegeerd rechter OPSCHORTING Vonnis Eén beginprocedure Gezonde onderneming Gerechtelijke reorganisatie met minnelijk akkoord Gerechtelijke reorganisatie met collectief akkoord Ondernemingsbemiddelaar Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag Gerechtsmandataris Faillissement / Vereffening Het minnelijk akkoord (vóór opschorting) Specifieke wettelijke regeling voor het minnelijk akkoord (vóór opschorting) - Een effectieve en efficiënte maatregel krijgt voorrang op de gelijkheid van de schuldeisers (gelijkheid die er al niet meer was onder de vorige wet) - Elk akkoord met de schuldeisers of met enkele van hen kan gekwalificeerd worden als minnelijk akkoord in de zin van de wet - Partijen bepalen vrij de inhoud - De artikelen 17,2 en 18 van de faillissementswet zijn niet van toepassing op het akkoord noch op de handelingen verricht ter uitvoering ervan (indien neergelegd) 5
Het minnelijk akkoord (vóór opschorting) Voorwaarden: - Af te sluiten met twee of meer schuldeisers - Uitdrukkelijke vermelding gesloten te zijn met het oog op de gezondmaking van de financiële toestand of de reorganisatie van de onderneming - Neerlegging vereist op de griffie van de rechtbank van koophandel om het voordeel van de niet-toepassing van art. 17, 2 en 18 van de faillissementswet te verkrijgen - Geen bedrieglijke benadeling van de schuldeisers (art. 20 faillissementswet -de pauliaanse vordering- blijft van toepassing) De ondernemingsbemiddelaar Voorzien in art. 13 Wet continuïteit Begripsomschrijving Een op verzoek van de onderneming door de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek aangestelde onafhankelijke expert, economisch of juridisch geschoold, met als opdracht de moeilijkheden te analyseren, confidentieel te onderhandelen met een selectie van de voornaamste belanghebbenden en in voorkomend geval te rapporteren aan de opdrachtgevende rechtbank Bekrachtiging in de wet van de praetoriaanse praktijk van bepaalde voorzitters (art. 584 Gerechtelijk Wetboek) De formule is toepasbaar vóór of tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie Niet noodzakelijk een bemiddeling/bemiddelaar in de zin van art. 1724 e.v. van het Gerechtelijk Wetboek 6
De ondernemingsbemiddelaar Troeven: Autoriteit en credibiliteit Neutraliteit Confidentialiteit (geen publicatie) Geen vertegenwoordigingsbevoegdheid Flexibiliteit Grote toegevoegde waarde t.o.v. een commissaris inzake opschorting Indien preprocedureel, vergroting van de slaagkansen van een latere gerechtelijke reorganisatie De ondernemingsbemiddelaar Autoriteit en credibiliteit, voortvloeiend uit : De reputatie van de betrokkene als deskundige in de materie (bijvoorbeeld een bedrijfsrevisor vertrouwd met ondernemingen in moeilijkheden en insolventie) De aanstelling door de rechtbank (voorzitter of kamer voor handelsonderzoek) De onafhankelijkheid van de ondernemingsbemiddelaar die zijn geloofwaardigheid bij de rechtbank en de onderhandelingspartners niet op het spel zet voor één opdracht Autoriteit leidt tot een beter gehoor bij de betrokkenen Moreel gezag kan leiden tot meer bereidwilligheid en grotere concessies van alle betrokken onderhandelingspartijen 7
De ondernemingsbemiddelaar Neutraliteit De ondernemingsbemiddelaar is niet de (bestaande) raadsman of adviseur van de onderneming in moeilijkheden De aanstelling gebeurt door de rechtbank (voorzitter of kamer voor handelsonderzoek) Versterking van de positie als vertrouwenspersoon ten aanzien van elke betrokken onderhandelingspartij Biedt comfort aan de bestuurders van de getroffen onderneming op het vlak van eventuele later ingeroepen bestuurdersaansprakelijkheid De ondernemingsbemiddelaar kan onjuiste of onbetrouwbare informatie, in het bezit van de onderhandelingspartijen of de kamer voor handelsonderzoek, corrigeren De ondernemingsbemiddelaar Confidentialiteit De aanstelling gebeurt in het kader van de - eveneens confidentiële - activiteit van de kamer voor handelsonderzoek of door de voorzitter In tegenstelling tot de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder dient het mandaat niet gepubliceerd te worden (art. 74 W. Venn); ook geen kosten verbonden aan publicatie De belangrijkste (grootste) onderhandelingspartners zijn vaak ook vertrouwd met confidentialiteitsverplichtingen (banken e.a.) Het niet respecteren van de vertrouwelijkheid door een onderhandelingspartner kan in specifieke omstandigheden leiden tot diens aansprakelijkheid voor fout Confidentialiteit brengt de onderneming er toe vroeger te ageren waardoor meteen ook meer ruimte en tijd bestaat voor onderhandelingen 8
De ondernemingsbemiddelaar Geen vertegenwoordigingsbevoegdheid De ondernemingsbemiddelaar neemt het bestuur of de controle over de onderneming niet over Hij analyseert, onderhandelt, doet suggesties, rapporteert in voorkomend geval aan de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek, maar is geen beslissingsbevoegd orgaan De aanstelling van de ondernemingsbemiddelaar grijpt niet ernstig in op de bestaande ondernemingsstructuur Hij onderscheidt zich daarin van de voorlopige bewindvoerder en andere gerechtsmandatarissen Hij wordt toegevoegd aan de bestaande vennootschapsstructuur Hij vormt geen bedreiging voor het management of bestuur, die het nemen van de maatregel zou vertragen De ondernemingsbemiddelaar Flexibiliteit Het mechanisme is doelbewust niet aan vormvereisten onderworpen De aanstelling gebeurt in akkoord tussen de onderneming en de voorzitter van de rechtbank of de kamer voor handelsonderzoek Een ondernemingsbemiddelaar aangesteld zonder het akkoord van (het bestuur van) de onderneming in moeilijkheden zou noodzakelijk een maat voor niets zijn daar zijn succes berust op de medewerking van alle onderhandelingspartijen, in de eerste plaats de onderneming zelf De opdracht, het profiel en zelfs de persoon van de ondernemingsbemiddelaar kan vrij bepaald worden en aangepast worden aan de specifieke situatie en de aard van de problematiek; evenzo voor de duur van diens tussenkomst 9
De ondernemingsbemiddelaar Toegevoegde waarde t.o.v. commissaris inzake opschorting De art. 9 en 24 enerzijds en art 44 anderzijds, van de Wet gerechtelijk akkoord noopte de commissaris inzake opschorting er toe vaak te vroeg te besluiten tot het beëindigen van de procedure Het -met miskenning van dit wettelijk kader- verder zetten van een procedure van gerechtelijk akkoord die nadien eindigt in een faillissement, en het daarmee gepaard gaand verlies aan waarde/activa, kon leiden tot aansprakelijkheid van de commissaris inzake opschorting Het aangaan van meer schulden (art. 44 Wet gerechtelijk akkoord) dan er achteraf actief is in het faillissement, kon ook leiden tot aansprakelijkheid van de commissaris inzake opschorting Bij ontstentenis aan dergelijk wettelijk kader is de aansprakelijkheid van de ondernemingsbemiddelaar minder zwaar De ondernemingsbemiddelaar Vergroting van de slaagkansen De ondernemingsbemiddelaar, preprocedureel aangesteld, kan het pad effenen voor een eventuele latere gerechtelijke reorganisatie De aanloop tot de gerechtelijke reorganisatie kan vroegtijdiger gebeuren door de confidentialiteit en de daarmee vermeden negatieve publiciteit Polsen van de voornaamste schuldeisers naar hun houding t.o.v. een reeds voorgenomen herstelplan Voorafgaande uitwerking van een herstelplan met het oog op een latere gerechtelijke reorganisatie De gerechtelijke reorganisatie zelf kan vroeger aanvang nemen indien men meer zekerheid heeft op welslagen van de procedure, en kan binnen een korter tijdsbestek afgehandeld worden 10
De (preprocedurele) gerechtsmandataris Voorzien in art. 14 Wet continuïteit Aanstelling door de voorzitter van de rechtbank Op vraag van iedere belanghebbende Wanneer kennelijke en grove tekortkomingen van de schuldenaar of van zijn organen de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen Procedure zoals in kortgeding Precieze verantwoording, inhoud en duur van de opdracht in de beschikking Gerechtelijke reorganisatie - algemeen Doel Behoud van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden of van haar activiteiten Procedure Verzoekschrift met bijlagen (facultatief later neer te leggen) (art. 17) Aanstelling van een gedelegeerd rechter Iedere schuldeiser en belanghebbende kan inzage nemen in het dossier of kopie bekomen; neerlegging van een titel stuit verjaring Initiële bescherming van art. 22 Behandeling in raadkamer binnen tien dagen na neerlegging verzoekschrift, de schuldenaar gehoord en op verslag gedelegeerd rechter Binnen acht dagen vonnis van opening van procedure, opschorting van maximum zes maanden, met gevolgen van art. 30 e.v. Bekendmaking van de opening van de procedure in B.S. 11
Gerechtelijke reorganisatie - algemeen Facultatieve ondernemingsbemiddelaar (art. 13) Eventueel voortzetting mandaat van voor de gerechtelijke procedure Facultatieve gerechtsmandataris (art. 27) Op verzoek van de schuldenaar, en indien het nuttig is voor het bereiken van de doelstellingen van de procedure van gerechtelijke reorganisatie Facultatieve voorlopige bestuurder (art. 28) Als de schuldenaar of een van zijn organen een kennelijk grove fout hebben begaan of blijk geven van kennelijke kwade trouw Op verzoek van elke belanghebbende of van het openbaar ministerie Gerechtelijke reorganisatie - algemeen Steeds aanstelling van een gedelegeerd rechter Rechter in de rechtbank van koophandel of rechter in handelszaken (niet de voorzitter) Opdracht: Verslag uitbrengen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid van het verzoek Aandacht voor het naleven van de wettelijk voorgeschreven formaliteiten Vangt klachten en bezwaren van schuldeisers op (die niet vrijwillig in de procedure moeten tussenkomen) Brengt verslag uit bij de beoordeling van betwiste schuldvorderingen met het oog op voorlopige aanvaarding om aan de stemming te kunnen deelnemen Diverse andere occasionele taken vermeld in de wet 12
Gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord Principes Keuze voor dit type procedure (of een ander) gebeurt hetzij meteen, hetzij in de loop van de opschorting Het reeds hoger besproken minnelijk akkoord kan men ook tijdens de gerechtelijke reorganisatie afsluiten De dreiging voor de schuldeisers dat zij bij ontstentenis aan minnelijk akkoord in een procedure van collectief akkoord terecht komen, kan een stimulans zijn om (toch nog) een minnelijk akkoord af te sluiten Zowel de gedelegeerd rechter als de ondernemingsbemiddelaar als de gerechtsmandataris kunnen het akkoord faciliteren De artikelen 17, 2 en 18 Faill. W. zijn niet van toepassing op het akkoord noch op de handelingen ter uitvoering ervan Gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord Procedure Vaststelling van het akkoord door de rechtbank op verzoek van de schuldenaar Sluiting van de procedure van gerechtelijke reorganisatie als gevolg Bekendmaking van het vonnis, met vermelding van het bestaan van een akkoord, in het Belgisch Staatsblad Mogelijkheid geboden door art. 43 om de rechtbank te vragen gematigde termijnen te verlenen (art. 1244 BW.) 13
Gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord Leunt het meest aan bij het vroegere gerechtelijk akkoord Leidt tot het opstellen van een reorganisatieplan waarover de schuldeisers, volgens een meerderheidsregeling, zullen stemmen Eenvoudiger procedure in vergelijking met vroeger (één opschorting...) Aanvraag is mogelijk ab initio of later in de procedure Men kan eerst zijn lot in handen van de rechtbank leggen (initiële bescherming) en nadien een doelstelling voor de procedure kiezen Eens het doel van de procedure gekozen, kan het in de loop van de procedure gewijzigd worden Indien geopteerd wordt voor een collectief akkoord, vermeldt de rechtbank hetzij reeds in het vonnis dat de procedure open verklaart, hetzij in een later vonnis, de plaats, dag en uur waarop tot de stemming van het plan en de homologatie zal overgegaan worden Gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord Geen commissaris inzake opschorting meer Tenzij optioneel, op verzoek van de schuldenaar (gerechtsmandataris) Vaak te duur voor kleine ondernemingen in moeilijkheden en onnodig voor grote ondernemingen die eigen capaciteit in huis hebben Aansprakelijkheidsdruk op de commissaris inzake opschorting was een factor van mislukking van de oude wet Al te vroegtijdige beëindiging Verbintenissen art. 44 die het actief van het later faillissement overtreffen Aanstelling van een gedelegeerd rechter Onmiddellijk na neerlegging verzoekschrift en vóór beoordeling van ontvankelijkheid en gegrondheid Rechter in de rechtbank van koophandel of rechter in handelszaken (niet de voorzitter) 14
Gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord Vaststelling van schuldvorderingen Geen aangifte meer door de schuldeisers, maar mededeling door de schuldenaar aan elke schuldeiser van het bedrag waarvoor hij is ingeschreven, binnen 14 dagen na openen van de procedure Bij betwisting, beoordeling door de rechtbank Mogelijkheid tot voorlopige aanvaarding indien de betwisting niet tot de bevoegdheid van de rechtbank behoort of indien de rechtbank de betwisting niet tijdig zal kunnen beslechten De rechtbank kan de voorlopige aanvaarding steeds wijzigen Alles (aanvaarding, wijziging) op verslag van de gedelegeerd rechter Gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord Het reorganisatieplan Beschrijvend gedeelte: staat van de onderneming, moeilijkheden die zij ondervindt, middelen om er aan te verhelpen, verslag over de betwistingen, omschrijving van het voorgenomen herstel rendabiliteit Bepalend gedeelte: maatregelen om de schuldeisers in de opschorting te voldoen De uitvoeringstermijn van het plan mag niet langer zijn dan vijf jaar Goedkeuring door meerderheid van schuldeisers (onbetwiste en voorlopig aanvaarde schuldvorderingen) die de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen vertegenwoordigen Binnen veertien dagen en in elk geval voor de vervaldag van de opschorting, homologeert de rechtbank het reorganisatieplan Sluiting van de reorganisatieprocedure, bekendmaking in B.S. 15
Gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag Overdracht van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten Op bevel van de rechtbank, wanneer de schuldenaar ermee instemt Sociaalrechtelijke problematiek - EU Richtlijn - CAO 32bis In het verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie of later Verplichte aanstelling van een gerechtsmandataris op grond van art. 60 met een brede taakomschrijving: Organiseren en realiseren overdracht Sociaalrechtelijke tussenkomst Evenredige verdeling (art. 1627 Ger.W.) en rangregeling (1639 e.v.) Bart DE MOOR Advocaat Troonstraat 4 1000 Brussel b.demoor@taylorwessing.com 16