Auteur Herman van Hoogenbemt Advocaat-Vennoot Tilleman Van Hoogenbemt Onderwerp De sancties in het sociaal strafrecht Datum 2001 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 1 december 2001 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN 47 9000 GENT TEL 09/224 31 46 FAX 09/225 32 17 E-mail: info@mdseminars.be www.mdseminars.be
INHOUDSTABEL DE SANCTIES IN HET SOCIAAL STRAFRECHT... 2 I. PREVENTIEVE MAATREGELEN EN VEILIGHEIDSMAATREGELEN... 2 II. STRAFSANCTIES... 5 2.1. DE STRAFFEN... 6 2.1.1. De gevangenisstraf... 6 2.1.2. De strafrechtelijke geldboeten... 7 2.2. OMSTANDIGHEDEN DIE DE STRAFMAAT BEÏNVLOEDEN... 8 2.2.1. Verzachtende omstandigheden... 8 2.2.2. Recidive... 9 2.2.3. Samenloop van inbreuken... 10 III. DE ALTERNATIEVE SANCTIES... 10 AFDELING 1: BURGERLIJKE AANSPRAKELIJKHEID VOOR GELDBOETEN... 10 AFDELING 2: DE ADMINISTRATIEVE GELDBOETEN... 12 2.1. Inbreuken die met een administratieve geldboete kunnen worden gesanctioneerd... 12 2.2. Bedrag van de administratieve geldboete... 13 2.3. Personen die met een administratieve geldboete kunnen worden bestraft... 15 2.4. Procedure... 15 AFDELING 3 : DE AMBTSHALVE VEROORDELINGEN... 19 3.1. Ambtshalve veroordeling tot betaling van achterstallen... 19 3.2. De ambtshalve veroordeling tot de drievoudige schuld... 20 1
DE SANCTIES IN HET SOCIAAL STRAFRECHT In de marge van het sociaal recht is een volledig handhavingsrecht ontstaan, dat ertoe strekt door middel van allerhande sancties de toepassing van het sociaal recht te verzekeren en af te dwingen. Daarbij wordt van oudsher gebruik gemaakt van de klassieke strafrechtelijke sanctie. De relatieve onaangepastheid van het strafrecht om het sociaal recht te sanctioneren heeft er bovendien toe geleid dat allerhande nieuwsoortige sancties ontstonden van hoofdzakelijk administratiefrechtelijke aard. Het ontoereikend karakter van de strafrechtelijke sanctie heeft vooral de laatste jaren een zekere wildgroei doen ontstaan inzake administratieve sancties. De coördinatie tussen het strafrechtelijk en het administratief sanctiebeleid verloopt bovendien niet altijd vlekkeloos. Het is precies om die reden dat de overheid recentelijk heeft beslist om beide beter op elkaar af te stemmen, waarbij er als basisprincipe van wordt uitgegaan dat de rol van de strafrechtelijke sanctie in de praktijk zal beperkt worden tot de zgn. zware sociale criminaliteit (zwartwerk, illegale tewerkstelling van vreemdelingen, enz.). Voor de "gewone" sociale misdrijven zal in principe worden geopteerd voor een meer efficiënte administratieve sanctionering. Hieronder worden, op het ogenblik waarop deze hervorming wordt doorgevoerd, vanuit praktisch oogpunt en in het specifieke kader van het thema van de sociale inspectie, de strafsancties en de andere preventie- en dwangmiddelen van het sociale strafrecht onderzocht. Naast de strafsancties sensu stricto wordt derhalve ook aandacht besteed aan maatregelen die wettelijk niet het karakter hebben van een straf, zoals de burgerlijke aansprakelijkheid voor geldboeten, de administratieve geldboeten en bepaalde ambtshalve veroordelingen. I. Preventieve Maatregelen en Veiligheidsmaatregelen Artikel 3 van de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie bepaalt dat de sociale inspecteurs ertoe bevoegd zijn om de passende maatregelen voor te schrijven om de gevaren voor de gezondheid en de veiligheid van het personeel in de werkplaatsen of andere plaatsen die aan hun toezicht onderworpen zijn te voorkomen en om de gebreken of vormen van hinder die zij vaststellen en als een gevaar voor de gezondheid en de veiligheid van het personeel beschouwen te bestrijden of weg te werken. Het optreden van de inspecteurs is dan ook niet enkel mogelijk in geval van gevaar, maar kan er eveneens toe strekken gevaren voor de gezondheid en de veiligheid van de werknemers te voorkomen. 2
Deze wetsbepaling vindt toepassing zelfs wanneer er geen enkele overtreding werd begaan met betrekking tot de wetgevingen der reglementering in verband met veiligheid en gezondheid. Werd er metterdaad een overtreding begaan, dan kan de toepassing van de voorgeschreven maatregelen gepaard gaan met het opstellen van een proces-verbaal. De sociale inspecteurs, voorzien van behoorlijke legitimatiebewijzen, mogen bij de uitoefening van hun opdracht: 1 bevelen dat ter verhelping van deze gevaren, gebreken of vormen van hinder, de noodzakelijke wijzigingen worden aangebracht binnen een termijn die zij bepalen, of zonder uitstel indien het verhelpen van het vastgestelde gevaar hun dringend lijkt; 2 wanneer de gezondheid of de veiligheid van de werknemers zulks vereist, tijdelijk of definitief verbieden: a) aanwezig te zijn op, een werkplaats of op een andere plaats die aan hun toezicht onderworpen is, of de toegang daartoe verbieden voor alle of voor bepaalde werknemers; b) gebruik te maken of het in gebruik te houden van enigerlei uitrustingen, installaties, machines of materieel; c) bepaalde gevaarlijke stoffen of preparaten, de bronnen van risico's voor infectie; aan te wenden; d) bepaalde productieprocessen toe te passen om bepaalde gevaarlijke producten of afvalstoffen te bewaren; e) incorrecte methoden voor identificatie van risico's die aan gevaarlijke stoffen, preparaten of afvalstoffen t te wijten zijn, te gebruiken; 3 de stopzetting bevelen van iedere arbeid in een werkplaats of op een andere plaats die aan hun toezicht onderworpen is, wanneer de gezondheid of de veiligheid van de werknemers zulks vereist; 4 iedere werkplaats of iedere andere plaats die aan hun toezicht onderworpen is onmiddellijk doen ontruimen, wanneer het gevaar hun dreigend lijkt; 5 werkplaatsen, andere plaatsen die aan hun toezicht onderworpen zijn, uitrustingen, installaties, machines, materieel, toestellen, producten of fabricageafval verzegelen, wanneer het gevaar hun dreigend lijkt. Volgens de memorie van toelichting die destijds het wetsontwerp vergezelde, maakt de beslissing van de Inspectie voor de werkgever geen overmacht uit, zodat de rechten van de werknemers verzekerd blijven. De wet kent derhalve bijzonder uitgebreide bevoegdheden toe aan de sociale inspecteurs, nu hen wordt toegelaten om onmiddellijk uitvoerbare maatregelen te treffen in geval van dreigend gevaar voor de gezondheid en de veiligheid van de werknemers. De Wet omschrijft deze bevoegdheden evenwel niet bijzonder precies, voorziet niet in gerechtelijke controle en biedt werkelijke waarborg van de rechten van de verdediging. 3
Sociale inspecteurs mogen inderdaad, op grond van de hierboven aangehaalde bepaling, maatregelen treffen die, zelfs indien ze door hun administratieve aard van gerechtelijke maatregelen verschillen, in de realiteit tot hetzelfde resultaat leiden als gerechtelijke beslissingen waarbij een beroepsverbod wordt opgelegd. Het is daarbij paradoxaal te moeten vaststellen dat de sociale inspecteurs daarbij over ruimere bevoegdheden beschikken dan de rechtbanken, en dat zij deze bevoegdheden mogen uitoefenen met een zeer grote beoordelingsvrijheid, en dit op een ogenblik waarop nog geen enkele overtreding werd vastgesteld. Maakt de inspectie toepassing van artikel 3 in een bepaalde onderneming, dan wordt zulks bevestigd bij aangetekende brief. De beslissing van de sociale inspectie maakt een administratieve rechtshandeling uit die, met toepassing van de wet van 16 november 1972, dient te vermelden dat de maatregel werd opgelegd met toepassing van artikel 3 van de wet, en die tevens dient te vermelden dat, indien de werkgever niet instemt met de opgelegde maatregel, hij daartegen, met toepassing van artikel 3, lid 2, een niet schorsend beroep kan aantekenen bij de Minister waarvan de inspectiedienst afhangt. Deze administratieve handeling dient vanzelfsprekend eveneens te beantwoorden aan vereisten opgelegd door de wet van 29 juli 1991 met betrekking tot de formele motivering van overheidshandelingen. Deze wet legt de vermelding op, in de rechtshandeling; van de juridische en feitelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de beslissing, alsook van een adequate motivering. Zelfs bij hoogdringendheid wordt de administratieve overheid niet vrijgesteld van de verplichting van formele motivering. Sociale inspecteurs dienen derhalve in hun beslissing zelf te vermelden waarin het dreigende gevaar gelegen is voor de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, die er hen toe heeft geleid om hetzij met onmiddellijke uitwerking, hetzij binnen bepaalde termijnen, een preventieve of veiligheidsmaatregel te treffen. De ernst van de maatregel dient proportioneel te zijn met het bestaande gevaar. In geval van betwisting, zal enkel met deze formele motivering rekening dienen te worden gehouden. Indien de administratieve beslissing een politiemaatregel inhoudt die door zijn ernst schade kan teweegbrengen, dient de werkgever op voorhand te worden gehoord ("audi et alteram partem"). In geval van hoogdringendheid kan de overheid evenwel oordelen dat zij voldoende over de feitelijke en de juridische toestand werd geïnformeerd om uitspraak te doen zonder vooraf de werkgever te horen. Vereist is overigens ook nog dat de feiten die tot de beslissing hebben geleid onmiddellijk en gemakkelijk kunnen worden vastgesteld, ofwel dat de werkgever niet binnen een redelijke termijn kon worden gecontacteerd. De werkgever kan beroep aantekenen bij de Minister waarvan de ambtenaar afhangt die de beslissing heeft getroffen. Dit beroep heeft geen schorsende werking. In de praktijk beslist de Minister op advies van een gespecialiseerd ambtenaar van de centrale dienst van de administratie waartoe de ambtenaar behoort die de gewraakte maatregel heeft getroffen. De modaliteiten van dit beroep zijn geregeld bij KB van 13 augustus 1975. De procedure verloopt als volgt: - de werknemer tekent beroep aan binnen een termijn van 10 dagen bij aangetekende brief bij de Minister waarvan de arbeidsinspecteur afhangt (artikel l); - de ambtenaar die het beroep dient te onderzoeken dient de werkgever of zijn aangestelde te horen indien deze zulks vraagt (artikel 2); 4
- de Minister dient een beslissing te treffen binnen 60 dagen na ontvangst van de aangetekende brief waarbij beroep werd aangetekend. Deze termijn kan worden verlengd met 30 dagen indien het onderzoek zulks vereist. In dergelijk geval wordt de verzoeker daarvan geïnformeerd (artikelen 3 en 4); - de beslissing van de Minister dient met redenen te zijn omkleed en dient aan de verzoeker bij aangetekende brief ter kennis te worden gebracht (artikel 3); - indien geen beslissing wordt getroffen binnen de voorgeschreven termijn, verliezen de aangevochten maatregelen hun toepassing (artikel 5). Overeenkomstig de algemene regelen inzake administratieve geschillen, kan de vernietiging van de beslissing van de Minister worden gevorderd en kan, in voorkomend geval, de schorsing ervan worden gevorderd voor de afdeling administratie van de Raad van State. Daarbij wordt gehandeld overeenkomstig de gecoördineerde wetten betreffende de Raad van State en hun uitvoeringsbesluiten. Heden ten dage durft een vernietigingsprocedure wel eens vijf jaar aanslepen. Ook een schorsingsprocedure neemt vaak enige tijd in beslag (soms tot twee jaar). Het normale procedureverloop zal dan ook vaak niet van aard zijn om een reële uitkomst te bieden voor de onderneming, vooral wanneer zij te maken krijgt met een bevel om onmiddellijk haar activiteiten te staken of wanneer de arbeidsplaatsen worden verzegeld. In dergelijke omstandigheden zou de werkgever, alvorens de beslissing van de Minister af te wachten, onmiddellijk, en in ieder geval binnen acht dagen na kennisgeving van de beslissing, een administratief kort geding kunnen instellen voor de Raad van State. Daartoe dient hij de extreme urgentie in te roepen, alsook ernstige middelen die tot de vernietiging van de gewraakte beslissing van de arbeidsinspectie zouden kunnen leiden. De werkgever dient bovendien aan te tonen dat de onmiddellijke uitvoering van de beslissing van aard is om hem een onherstelbaar nadeel toe te brengen. In de praktijk neemt de procedure van een administratief kort geding ten hoogste enkele weken in beslag. II. Strafsancties Strafsancties worden toegepast door de strafrechter wanneer hij vaststelt dat een fysieke persoon één of meer feiten heeft gepleegd die als misdrijven worden gekwalificeerd door de wet. Strafsancties worden gekenmerkt door het feit dat ze steeds door een strafrechter worden opgelegd, dat ze persoonlijk en individueel zijn en dat zij de dader moeten treffen, nl. de fysieke persoon die metterdaad de inbreuk heeft begaan, derwijze dat een rechtspersoon nooit enigerlei strafrechtelijke aansprakelijkheid kan oplopen. Met toepassing van de wet van 29 juni 1964, kan de uitspraak van een straf worden gekoppeld aan opschorting, uitstel en probatie. Zij kunnen verder door middel van een gratiemaatregel worden verminderd, en worden steeds vermeld in het strafregister. De procedure die leidt tot het opleggen van een straf, vangt steeds aan op instructie van de arbeidsauditeur, wat gebeurt nadat door de sociale inspectie een proces-verbaal werd opgesteld. Dit proces-verbaal stuit de verjaring. 5
In de loop van het onderzoek kan de auditeur aan de sociale inspectie bij wege van één of meerdere kantschriften, bijkomende onderzoeksmaatregelen gelasten alvorens het onderzoek te sluiten. Nadat het onderzoek werd voltooid, dient de auditeur te beslissen of hij de zaak seponeert, dan wel of hij een zgn. minnelijke schikking ("VSBG") voorstelt of nog de dader onmiddellijk bij wege van rechtstreekse dagvaarding voor de correctionele rechtbank brengt, of, uitzonderlijk, voor de politierechtbank. Eerder uitzonderlijk in het sociaal recht zal de procedure een andere weg volgen, nl. wanneer meer ingrijpende onderzoeksmaatregelen zijn vereist. In dat geval wordt de strafvordering in werking gesteld doordat het arbeidsauditoraat de aanstelling vordert van een onderzoeksrechter, teneinde aldus een gerechtelijk onderzoek te starten. Gebeurt dit, dan is het niet de auditeur of de procureur die beslist over het verdere verloop van de strafprocedure, maar dient de procedure te worden geregeld door de raadkamer - of in beroep, door de kamer van inbeschuldigingstelling - waarbij eventueel verwijzing kan worden gelast voor de strafrechter. Spreekt de strafrechter metterdaad een straf uit, dan kan hij er ook toe gehouden zijn bepaalde begeleidende maatregelen te gelasten, zoals bv. de sluiting van een onderneming, een inbeslagneming of de publicatie van het vonnis. 2.1. De straffen Over het algemeen bestaat de straf voor een sociaalrechtelijk misdrijf in een gevangenisstraf en/ of een geldboete. Het gaat in de regel om correctionele straffen. 2.1.1. De gevangenisstraf Ingevolge een harmonisatie van de strafbepalingen in het sociaal recht, die na 1964 werd verwezenlijkt onder impuls van de Raad van State, zijn de gevangenisstraffen sterk gelijkvormig geworden. Het gaat daarbij hoofdzakelijk om vrij matige straffen, vergeleken met die welke gebruikelijk zijn in het Strafwetboek. De maximumstraf bedraagt meestal tussen een maand en een jaar, abstractie gemaakt van het geval van de recidive. De minimumstraf bedraagt algemeen acht dagen, behalve zekere uitzonderingen zoals inzake de illegale tewerkstelling van vreemdelingen, waar het minimum één maand bedraagt. Telkens wanneer de wet daarin voorziet, spreekt het vonnis waarbij een vrijheidsstraf wordt opgelegd ook een bijkomende geldboete uit. De gerechtelijke statistieken tonen aan dat er weinig effectieve gevangenisstraffen worden opgelegd. In de meeste gevallen wordt een gevangenisstraf met uitstel of een bijkomende geldboete opgelegd. 6
2.1.2. De strafrechtelijke geldboeten De geldboete bestaat in een pecuniaire straf die bestaat in de verplichting om een geldsom te betalen aan de schatkist. Deze strafrechtelijke geldboete dient niet te worden verward met andere financiële sancties uit het sociale strafrecht, zoals de administratieve geldboete of de ambtshalve veroordeling ten voordele van de RSZ. Anders dan de vrijheidsstraf, is de geldboete in het sociale strafrecht heel wat minder eenvormig. In het algemeen beweegt het bedrag van de sanctie zich tussen 26 en 500 BEF. In bepaalde wetten kan zij evenwel oplopen tot 5.000 BEF (zie bv. artikel 11 paragrafen 3 en 4 van het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende de sociale documenten; artikel 27 van het KB van 28 november 1975 met betrekking tot de exploitatie van bureaus van arbeidsbemiddeling tegen betaling) tot 30.000 BEF (KB nr. 34 betreffende de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit) of zelfs 50.000 BEF (wet betreffende de arbeidsinspectie) of 100.000 BEF (wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven). De gebruikelijke bedragen van de strafrechtelijke geldboeten in het sociaal recht liggen dan ook over het algemeen hoger dan de geldboeten van het Strafwetboek. Bij de berekening van de effectieve boete dient bovendien rekening te worden gehouden met de zgn. opdeciemen waarin wordt voorzien door de wet van 5 maart 1952. De geldboeten opgelegd door de rechter dienen inderdaad met deze opdeciemen te worden vermeerderd. Niet alle boeten worden aan dezelfde vermenigvuldigingscoëfficiënt onderworpen. Met toepassing van de Programmawet van 24 december 1993, belopen de opdeciemen voor strafrechtelijke geldboeten in beginsel 1.990 vanaf 1 januari 1995. In concreto betekent dit dat het bedrag van de strafrechtelijke geldboete met 200 moet worden vermenigvuldigd. Sinds de wet van 21 december 1994 houdende sociale en diverse bepalingen, door haar artikel 77 een artikel 1bis heeft ingevoegd in de wet van 5 maart 1952, is de multiplicatiecoëfficiënt 100, in plaats van 200, voor de strafrechtelijke geldboeten die strekken tot sanctionering van volgende inbreuken: - inbreuken tegen de wetgeving betreffende tewerkstelling van vreemde werknemers; - verhindering van toezicht of niet-naleving van de maatregelen opgelegd door de Inspectie met het oog op de preventie van gevaren voor de gezondheid of de veiligheid van de werknemers op de arbeidsplaats; - inbreuk op het bijhouden van het personeelsregister, de individuele rekening, het aanwezigheidsregister, de sociale identiteitskaart; - inbreuken tegen de regelen betreffende het toezicht op de prestaties voor deeltijdse werknemers. 7
Typisch voor het sociale strafrecht is dat de geldboete bovendien in het algemeen dient te worden vermenigvuldigd met het aantal werknemers die bij de inbreuk zijn betrokken. Het 's nachts tewerkstellen van tien kinderen bv. of het niet betalen van overloon aan tien werknemers, kan aldus leiden tot een geldboete van 260 tot 5.000 BEF, te vermenigvuldigen met de opdeciemen, wat dus leidt tot een effectieve boete van 52.000 BEF tot 1.000.000 BEF. In de meeste gevallen bepaalt de wet evenwel een grensbedrag dat in het algemeen 50.000 BEF beloopt (artike1 54 van de Arbeidswet van 16 maart 1971; artike1 40 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers; artikel 56 van de gecoördineerde wetten betreffende jaarlijkse vakantie van 28 juni 1971). Niettegenstaande deze begrenzing, kan de boete die een werkgever kan oplopen wanneer meerdere werknemers het slachtoffer zijn van een inbreuk, tot aanzienlijke bedragen oplopen. Aldus kan de niet-betaling van sociale zekerheidsbijdragen en het niet instellen van een ondernemingsraad leiden tot een boete van 100.000 BEF, hetzij, rekening houdend met de opdeciemen, 20.000.000 BEF. De inbreuken inzake sociale documenten,(personeelsregister en individuele rekening) kunnen leiden tot een boete van 250.000 BEF, wat in de realiteit 25.000.000 BEF bedraagt. De inbreuken inzake deeltijdse arbeid kunnen van hun kant leiden tot een boete van 200.000 BEF, hetzij, na toepassing van de opdeciemen, 20.000.000 BEF. In het geval van onregelmatige tewerkstelling van vreemde werknemers is er zelfs geen begrenzing van de boete, die derhalve volledig proportioneel is aan het aantal betrokken werknemers. Indien hij een geldboete oplegt, dient de strafrechter te bepalen dat bij gebreke van betaling binnen de termijn bepaald bij artikel 40 van het Strafwetboek, de geldboete kan worden vervangen door een vervangende gevangenisstraf waarvan de duur in het vonnis wordt bepaald. De vervangende gevangenisstraf is geen bijkomende straf, maar een bepaling voor de tenuitvoerlegging van de geldboete. De vervangende gevangenisstraf is toepasselijk op alle geldboeten opgelegd krachtens bijzondere wetten. De sociale wetten wijken in het algemeen niet van deze regel af, behalve in uitzonderlijke gevallen, zoals artikel 163 van de op 19 december 1939 gecoördineerde wettenbetreffende de gezinsbijslagen voor loontrekkenden. 2.2. Omstandigheden die de strafmaat beïnvloeden 2.2.1. Verzachtende omstandigheden De wettelijke techniek van een minimum- en een maximumstraf voor elke inbreuk wordt vervolledigd door de mogelijkheid voor de rechter om een lagere straf op te leggen dan de minimumstraf indien er naar zijn oordeel verzachtende omstandigheden voorhanden zijn. Het in acht nemen van verzachtende omstandigheden wordt beheerst door de artikelen 79 tot 85 van het Strafwetboek, en door de bepalingen van de wet van 4 oktober 1967. Met toepassing van artikel 100 van het Strafwetboek zijn de regels met betrekking tot de verzachtende omstandigheden van artikel 85 van het Strafwetboek niet van toepassing op de inbreuken bepaald door bijzondere wetten, tenzij deze wetten daar anders over beschikken. 8
Dit is het geval voor de meeste sociale wetten waarin veelal wordt bepaald dat alle bepalingen van boek 1 van het Strafwetboek, met inbegrip van artikel 85, van toepassing zijn op de inbreuken bepaald door de wet. In twee welbepaalde gevallen sluit het sociaal strafrecht de verzachtende omstandigheden uit, nl. in artikel 45 van de wet \Jan 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers en in artikel 31 van het KB nr. 34 van 20 juli 1967 betreffende de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit. In gevallen waarin de wetgever het in aanmerking nemen van verzachtende omstandigheden toelaat, wordt het aan de rechter overgelaten te bepalen in elk afzonderlijk geval als een verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd. De rechter beschikt derhalve over een onaantastbare beoordelingsbevoegdheid. Kunnen aldus bv. worden aangenomen als verzachtende omstandigheden: het miniem belang van het toegebrachte nadeel, de onweerstaanbare drang, de dwaling te goeder trouw, de professionele en familiale situatie van de dader, zijn fysieke en psychische gezondheidstoestand, het spontaan afleggen van een bekentenis, door de dader ondernomen inspanningen om de toegebrachte schade te herstellen, enz. Zelfs indien verzachtende omstandigheden de rechter toelaten om een straf op te leggen die lager is dan de wettelijke minimumstraf, dient hij toch nog rekening te houden met absolute minima bepaald. In geen geval mag een straf inderdaad lager worden dan 40% van de minimumboete bepaald door de wet. 2.2.2. Recidive Recidive of wettelijke herhaling doet zich voor wanneer een persoon die reeds strafrechtelijk werd veroordeeld, opnieuw wordt vervolgd wegens een nieuwe inbreuk, en dit binnen een bepaalde termijn. Behoudens bijzondere bepaling, zijn de regels van het Strafwetboek met betrekking tot recidive alle van toepassing inzake sociaal strafrecht. In de praktijk bepalen de meeste sociale strafwetten evenwel dat hoofdstuk V van het Strafwetboek niet van toepassing is, en voeren zij een bijzonder regime van wettelijke herhaling in. In het algemeen voorziet het sociale strafrecht in de mogelijkheid om een dubbele straf op te leggen indien zich herhaling voordoet binnen een jaar volgend op de eerste veroordeling, ongeacht het belang daarvan en zonder verdere verduidelijkingen te geven aangaande de voorwaarde van de recidive. De rechtsleer leidt daaruit af dat er een mogelijkheid is tot verzwaring van de straf van zodra er herhaling is van een inbreuk tegen dezelfde wet; het is derhalve niet noodzakelijk dat de tweede inbreuk dezelfde is als de eerste, vooropgesteld dat de twee inbreuken overtredingen inhouden van dezelfde wet. Een werkgever die reeds werd veroordeeld voor een inbreuk van gemeen recht en die daarna wordt vervolgd wegens een inbreuk tegen het sociale strafrecht, zal zijn straf niet verzwaard zien. 9
Hetzelfde geldt indien hij, na te zijn veroordeeld wegens een sociaalrechtelijke inbreuk, hij vervolgd wordt wegens een inbreuk, binnen een jaar na de veroordeling, tegen een andere sociale strafwet. In deze gevallen bevindt hij zich inderdaad niet in een toestand van wettelijke herhaling. In het algemeen handhaaft het sociale strafrecht het facultatieve karakter van de recidive, behoudens uitzondering. 2.2.3. Samenloop van inbreuken Twee typen van samenloop kunnen een invloed hebben op de straf, nl. het zgn. collectief voortgezet misdrijf en de materiële samenloop. Een collectief of voortgezet misdrijf is datgene waarbij meerdere feiten uiting geven aan eenzelfde en volgehouden strafbaar opzet (zo bv. het vervalsen van sociale documenten en, mitsdien, ontduiken van RSZ-bijdragen; het tewerkstellen van werknemers tijdens overuren, hen tewerkstellen op zondag en hen niet inschrijven in het personeelsregister. Materiële samenloop van inbreuken is er wanneer de delinquent meerdere feiten heeft gepleegd die niet voortvloeien uit eenzelfde strafbaar opzet zonder dat hij voor één van deze feiten definitief werd veroordeeld op het ogenblik waarop hij de andere feiten pleegde. In verband met het collectief misdrijf wordt de toepassing van artikel 65 van het Strafwetboek door geen enkele bepaling van het sociale strafrecht uitgesloten. In verband met de materiële samenloop wordt de toepassing van de artikelen 59 en 60 enkel uitgesloten door artikel 31 van het KB nr. 34 van 20 juli 1967 betreffende de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit, met als gevolg de ongelimiteerde cumulatie van gevangenisstraffen en geldboeten. Daar waar in geval van materiële samenloop, de straffen, behoudens strijdige bepalingen, worden gecumuleerd tot het dubbel van de zwaarste straf, wordt het collectief misdrijf gesanctioneerd door het opleggen van de zwaarste straf die kan worden opgelegd indien het geheel van de misdrijven tegelijkertijd aan de rechtbank wordt voorgelegd. Worden de vervolgingen gesplitst, dan houdt de rechter, voor de vaststelling van de straf, rekening met de reeds opgelegde straffen. Indien deze hem toereikend lijken voor een billijke repressie, doet hij uitspraak over de schuldvraag en verwijst in zijn beslissing naar de reeds opgelegde straffen. Spreekt hij één straf uit, dan mag deze niet het maximum overschrijden van de zwaarste straf. III. De Alternatieve Sancties Afdeling 1: Burgerlijke aansprakelijkheid voor geldboeten De meeste sociale wetten voorzien in een bepaling waarbij de werkgever burgerlijk aansprakelijk wordt gemaakt voor de geldboeten waartoe zijn aangestelden of mandatarissen worden veroordeeld. De werkgever, die soms als ondernemingshoofd wordt aangewezen, is de fysieke persoon of rechtspersoon die gezag uitoefent over de werknemers en die hen tewerkstelt. De curator van een gefailleerde onderneming kan niet worden beschouwd als werkgever en kan derhalve niet worden veroordeeld als burgerlijk aansprakelijke. 10
In het sociale strafrecht, wordt onder aangestelden en mandatarissen verstaan al diegenen die de werkgever vervangen en die in zijn plaats verantwoordelijk zijn voor de naleving van de sociale wet. De aangestelden zijn fysieke personen die in dienst van de werkgever worden tewerkgesteld, die zich bevinden in een band van ondergeschiktheid maar die een leidende functie uitoefenen. Dit houdt in dat zij over een zeker gezag beschikken en over een zekere bevoegdheid die is vereist om metterdaad te waken over de toepassing van de wet, zelfs indien deze bevoegdheid begrensd is in tijd en ruimte. Een werknemer die enkel belast is met materiële taken, zoals de betaling van het loon, overeenkomstig instructies die hem door de directie worden gegeven, kan derhalve niet als aangestelde worden beschouwd. Mandatarissen zijn fysieke personen en rechtspersonen die er door de werkgever mee belast worden om, buiten elke band van ondergeschiktheid, één of meerdere handelingen te stellen voor zijn rekening en voor hem te waken over de toepassing van de sociale wetgeving (bv. een sociaal secretariaat). Net als de aangestelde, dient de mandataris te beschikken over gezag en bevoegdheid die noodzakelijk zijn om metterdaad toe te zien op de toepassing van de wet, zelfs indien deze bevoegdheid in tijd en ruimte beperkt is. Geen sanctie kan derhalve worden opgelegd aan een mandataris die louter op bevel van de werkgever heeft gehandeld. De werkgever is in beginsel niet aansprakelijk -behoudens uitdrukkelijke afwijking - voor een boete die wordt opgelegd aan het orgaan van een rechtspersoon, noch voor een geldboete opgelegd aan een werknemer die niet de hoedanigheid van aangestelde heeft. De boete kan enkel ten laste worden gelegd van de burgerlijk aansprakelijke in de gevallen bepaald door de wet. De meeste sociale wetten die in strafsancties voorzien bepalen dat de werkgever burgerlijk aansprakelijk is voor de geldboeten opgelegd aan zijn aangestelden en mandatarissen. Dit is meer bepaald het geval voor de Arbeidswet van 16 maart 1971 (artikel 57), de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers (artikel 44), de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen en het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende de sociale documenten (artikel 13). Bepaalde wetten begrenzen evenwel de burgerlijke aansprakelijkheid van de werkgever tot de veroordelingen opgelopen door zijn aangestelden, zonder ze uit te breiden tot de veroordelingen opgelopen door de mandatarissen. Dit is meer bepaald het geval voor de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven (artikel 34). De werkgever kan slechts gehouden zijn tot betaling van de geldboete opgelegd aan zijn aangestelden of mandatarissen indien hij daartoe als burgerlijk aansprakelijke werd gedagvaard voor de strafrechter. Enig verweer dat degene die als burgerlijk aansprakelijke partij wordt gedagvaard kan voeren bestaat erin zijn hoedanigheid van werkgever te betwisten. Eenmaal vaststaat dat hij de werkgever is, kan de gedagvaarde geen enkel ander argument laten gelden aangezien zijn veroordeling als burgerlijk aansprakelijke geen enkele fout in zijn hoofde veronderstelt. De veroordeling als burgerlijk aansprakelijke partij is geen strafrechtelijke veroordeling. Er wordt derhalve geen melding van gemaakt in het strafregister en de veroordeling kan niet 11
gepaard gaan met de modaliteiten die, eigen zijn aan strafsancties," zoals opschorting, uitstel, probatie, verzachtende omstandigheden, enz. Het niet betalen van de boete door de als burgerlijk aansprakelijke partij veroordeelde werkgever kan dan ook geen aanleiding geven tot een vervangende gevangenisstraf. De dader en de burgerlijk aansprakelijke werkgever worden in solidum veroordeeld, wat inhoudt dat het bestuur van de registratie de totale geldboete kan invorderen van hetzij de veroordeelde, hetzij de burgerlijk aansprakelijke werkgever. In de praktijk wordt de boete meestal ingevorderd bij de werkgever, die veelal solvabel is. De werkgever die de boete heeft betaald als burgerlijk aansprakelijke partij beschikt over een regresvordering tegen de aangestelde of tegen de mandataris. Dit verhaal kan worden ingesteld voor de arbeidsrechtbank (Gerechtelijk Wetboek, artikel 578, 1 ). Dergelijke vorderingen zijn in de praktijk evenwel uiterst zeldzaam. Afdeling 2: De administratieve geldboeten 2.1. Inbreuken die met een administratieve geldboete kunnen worden gesanctioneerd In principe kunnen administratieve geldboeten slechts worden opgelegd voor inbreuken tegen bepaalde sociale wetten die ook tot toepassing van strafsancties aanleiding kunnen geven. Deze inbreuken leiden hetzij tot strafrechtelijke vervolging, hetzij tot het opleggen van een administratieve geldboete. De artikelen 1 en Ibis van de wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten sommen de sociaalrechtelijke inbreuken op die aanleiding kunnen geven tot toepassing van een administratieve geldboete. Artikel 1 heeft daarbij meer bepaald betrekking op de als minder belangrijk beschouwde inbreuken, zoals de inbreuken tegen de Arbeidswet van 16 maart 1971, de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen en haar uitvoeringsbesluiten, de wet van 8 april 1965 betreffende de arbeidsreglementen, de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, het KB nr.5 van 23 oktober 1978 betreffende de sociale documenten, de wetgeving toepasselijk in geval van sluiting van onderneming en van collectief ontslag, de collectieve arbeidsovereenkomsten algemeen bindend verklaard bij KB, de wetgeving met betrekking tot de ondernemingsraden en de comités voor preventie en bescherming op het werk, het algemeen reglement op de arbeidsbescherming, de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, het principe van de gelijke beloning voor mannen en vrouwen, enz. De zware inbreuken worden opgesomd in artikel 1bis. Het gaat meer bepaald om inbreuken tegen artikel 27 van het KB nr. 34 \Jan 20 juli 1967 betreffende de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit wanneer met name een arbeidsvergunning of een verblijfsvergunning ontbreekt, het KB van 25 november 1991 betreffende de werkloosheid, en meer bepaald zijn artikel 176, 2, wanneer de werkgever een werknemer heeft tewerkgesteld of laten werken die op het ogenblik van de controle niet ingeschreven is in het personeelsregister en aan wie het recht op uitkering geweigerd moet worden op grond van deze tewerkstelling, op de artikelen 15, 2 betreffende het verhinderen van toezicht en 16 van de Wet van 16 november 12
1972 betreffende de arbeidsinspectie, op de artikelen 11 2 van het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende de sociale documenten, voor wat betreft de tewerkstelling van studenten en artikel 11 3 voor wat betreft het personeelsregister, het aanwezigheidsregister en de sociale identiteitskaart A, en op de bepalingen van de Programmawet van 22 december 1989 betreffende de deeltijdse arbeid. Overigens zijn administratieve geldboeten niet enkel terug te vinden inde hier aangehaalde wet. Ook andere wetgevingen voeren administratieve geldboeten in met verwijzing naar voormelde wet. Aldus bepaalt artikel 11 van het Vlaamse Taaldecreet van 19 juli 1973 dat een administratieve geldboete kan worden toegepast onder dezelfde voorwaarden en volgens dezelfde modaliteiten als deze bepaald door de wet van 30 juni 1971 ten aanzien van de werkgever die een inbreuk begaat op dit Decreet. Ook artikel 5 van het KB van 20 augustus 1986 betreffende de toekenning van werkloosheidsuitkeringen in geval van conventioneel brugpensioen bepaalt dat de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers, die verplichting tot vervanging van de bruggepensioneerde werknemer niet naleven, een administratieve geldboete kunnen oplopen overeenkomstig bepalingen van de wet van 30 juli 1971 en haar uitvoeringsbesluiten. Artikel 56 ten slotte van de wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen ter bevordering van de tewerkstelling bepaalt dat de werkgever die de loonnorm overtreedt, die voor 1997 en 1998 op 6,1 %is vastgesteld een administratieve geldboete kan oplopen onder dezelfde voorwaarden en volgens dezelfde proceduregelen als deze bepaald in de wet van 30 juni 1971; met uitzondering van' die welke betrekking hebben op het naast elkaar bestaan van gerechtelijke vervolging en een administratieve procedure, aangezien het wetsontwerp in geen strafsanctie voorziet voor de overschrijding van de loonnorm. Ter zake van de niet-naleving van de loonnorm valt dan ook geen optreden van het Openbaar Ministerie te duchten. 2.2. Bedrag van de administratieve geldboete Net als in het eigenlijke strafrecht bepaalt de wet ook voor de administratieve geldboete een minimum- en een maximumbedrag. De bevoegde ambtenaar bepaalt het bedrag van de boete binnen de aldus vastgestelde limieten, onder controle van de arbeidsgerechten. De beslissing waarbij een administratieve geldboete wordt opgelegd, dient te worden gemotiveerd. Deze motivering dient ook betrekking te hebben op de reden waarom de opgelegde boete hoger ligt dan het wettelijke minimum. Het bedrag van de geldboete dient evenredig te zijn met de ernst van de inbreuk. Artikel 1 van de wet van 30 juni 1971 dat betrekking heeft op de als minder ernstig beschouwde inbreuken, stelt het bedrag van de geldboete vast tussen 2.000 BEF en 50.000 BEF. Artikel 1bis, dat betrekking heeft op de zwaardere inbreuken, bepaalt voor elke inbreuk een administratieve boete waarvan het bedrag te situeren valt tussen 10.000 BEFen 500.000 BEF. Aldus zijn de inbreuken inzake illegale tewerkstelling van vreemde werknemers strafbaar met administratieve geldboeten tussen 150.000 BEF en 500.000 BEF. De inbreuken inzake tewerkstelling van werklozen kunnen leiden tot administratieve geldboeten tussen 10.000 BEF en 100.000 BEF. Inbreuken inzake verhindering van toezicht leiden tot boeten tussen 75.000 BEF en 375.000 BEF. Inzake sociale documenten kunnen de overtredingen leiden tot boeten tussen 30.000 BEF en 150.000 BEF. Misdrijven inzake deeltijdse arbeid leiden tot administratieve boeten tussen 40.000 BEF en 200.000 BEF, enz. 13
Het Taaldecreet van 19 juli 1973 voorziet in geen enkel bedrag, en vergenoegt er zich mee te verwijzen naar de wet van 30 juni 1971. Nu artikel 1bis van de wet van 30 juni 1971 ingelast werd door een wet van 22 juli 1976, die dateert van na het Taaldecreet van 19 juli 1973, kan worden aangenomen dat een inbreuk tegen het Decreet strafbaar is meteen administratieve geldboete tussen 2.000 BEF en 50.000 BEF. Het KB van 20 augustus 1995 betreffende de toekenning van werkloosheidsuitkeringen in geval van conventioneel brugpensioen voorziet in een administratieve geldboete van 75.000 BEF. Artikel 56 van de wet van 13 februari 1998 betreffende maatregelen ter bevordering van de tewerkstelling, dat voorziet in een administratieve geldboete bij overschrijding van de loonnorm, stelt het bedrag van de boeten vast tussen 10.000 BEF en 200.000 BEF. Anders dan een strafrechtelijke geldboete, dient de administratieve geldboete niet te worden verhoogd met opdeciemen. Anderzijds bepaalt de wet in het algemeen dat de administratieve geldboete zoveel maal wordt toegepast als er werknemers zijn die met overtreding van de wet werden tewerkgesteld. Aldus kan bv. de tewerkstelling van 10 kinderen, of het niet betalen van overloon van 10 werknemers, leiden tot een administratieve geldboete van 20.000 BEF tot 500.000 BEF. Inzake loonnormering, zou kunnen worden aangenomen dat de boet zoveel maal zal worden toegepast als een individuele of collectieve overeenkomst heeft geleid tot een overschrijding van de loonnorm. Ook al naar het voorbeeld van het strafrecht, voorziet de wet in haast alle gevallen in een absoluut maximum. Voor de zgn. lichtere inbreuken vermeld in artikel 1 van de wet, kan de boete nooit 800.000 BEF overschrijden, terwijl voor de zwaardere inbreuken vermeld in artikel 1bis, het maximum 4.000.000 BEF bedraagt, behalve voor de inbreuken inzake illegale tewerkstelling van vreemde werknemers, waarvoor in geen enkele grens is voorzien. Voor wat betreft het Taaldecreet van 19 juli 1973, mag worden aangenomen dat de maximumgrens is vastgesteld op 800.000 BEF. Het KB van 20 augustus 1985 betreffende de toekenning van werkloosheidsuitkeringen in geval van conventioneel brugpensioen stelt de maximale grens vast op 750.000 BEF. De wet van 13 februari 1998, die in een sanctie voorziet voor de loonnormering, verwijst naar artikel 11 van de wet van 30 juni 1971. In deze bepaling zijn weliswaar de twee grensbedragen opgenomen, nl. dat van 800.000 BEF en dat van 4.000.000 BEF. Aangezien het Arbitragehof heeft beslist dat de algemene principes van het strafrecht van toepassing zijn voor wat betreft de administratieve geldboeten, dient allicht te worden aangenomen dat de administratieve boete slechts zoveel maal kan worden toegepast als een individuele of collectieve overeenkomst de maximale loonnorm heeft overschreden, met een absoluut maximum van 800.000 BEF. Wellicht zou daartegen kunnen worden ingebracht dat het toepasselijke grensbedrag dat is van 4.000.000 BEF, rekening houdend met het basisbedrag van de administratieve geldboete (10.000 BEF tot 200.000 BEF), waardoor zij qua ernst eerder als een zware inbreuk valt te beschouwen in de zin van artikel 1bis van de wet van 30 juni 1971. Bij de vaststelling van het bedrag van de boete, dient rekening te worden gehouden met verzachtende omstandigheden, zoals de goede trouw van de werkgever, zijn gebrek aan kennis van de wet, de afwezigheid van frauduleus opzet, de financiële moeilijkheden van de werkgever, enz. Ook het feit dat de werkgever nooit voor analoge feiten werd veroordeeld of dat hij geen 14
gerechtelijke antecedenten heeft, of nog de door hem bij het herstel van de fout betoonde diligentie, kunnen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van het bedrag van de boete. Sinds het arrest van het Arbitragehof van 14 juli 1997, kan het in aanmerking nemen van verzachtende omstandigheden door de arbeidsgerechten leiden tot een vermindering van de administratieve geldboete tot een lager bedrag dan het wettelijk minimum, indien de werkgever voor dezelfde inbreuk voor de correctionele rechtbank het voordeel had kunnen genieten van het in aanmerking nemen van verzachtende omstandigheden met toepassing van artikel 85 van het Strafwetboek. Artikel 76 van de wet van 13 februari 1998 last trouwens een artikel 1ter in in de wet van 30 juni 1971. Naar luid van dit artikel zal de bevoegde ambtenaar, wanneer verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, een administratieve geldboete onder de in de artikelen 1 en 1bis vermelde minimumbedragen opleggen, zonder dat de geldboete evenwel lager mag zijn dan 40% van het minimum van de in deze artikelen bepaalde bedragen, of, wanneer het de bij artikel 1bis, 1, a bedoelde overtredingen betreft (illegale tewerkstelling van vreemde werknemers), zonder dat de geldboete lager mag zijn dan 80% van het minimum van de boete. In geval van beroep tegen de beslissing van de ambtenaar zullen ook de arbeidsgerechten, wanneer verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, het bedrag van de geldboete kunnen verminderen in dezelfde mate. Voor administratieve geldboeten zijn opschorting, uitstel en probatie niet mogelijk. Zij worden niet vermeld in het strafregister. 2.3. Personen die met een administratieve geldboete kunnen worden bestraft Administratieve geldboeten kunnen slechts worden opgelegd aan de werkgever, fysieke of rechtspersoon -zelfs indien de inbreuk werd begaan door een aangestelde of een mandataris. Daar waar bij strafvervolging niet alleen de werkgever, maar ook zijn aangestelden en mandatarissen een strafrechtelijke veroordeling kunnen oplopen, kan dezelfde inbreuk in het kader van de procedure tot het opleggen van een administratieve geldboete slechts leiden tot het opleggen van een sanctie aan de werkgever zelf. 2.4. Procedure Het proces-verbaal waarbij een inbreuk wordt vastgesteld wordt door de inspectie tegelijkertijd overgemaakt aan de arbeidsauditeur en aan de directeur-generaal van de studiedienst van het Ministerie van Tewerkstelling en Arbeid. Een afschrift ervan wordt binnen een wettelijk vastgelegde termijn overgemaakt aan de overtreder en/ of aan de werkgever. Op grond van het beginsel van de voorrang van de strafvordering op de administratieve geldboete, beslist het Openbaar Ministerie, rekening houdend met de ernst van de inbreuk, of er al dan niet aanleiding bestaat tot strafvervolging. Strafvervolging sluit de toepassing van een administratieve geldboete uit, zelfs indien de vervolging leidt tot vrijspraak. Het voorstel tot een 15
minnelijke schikking, gevolgd door de betaling van een geldsom zoals vastgesteld door het Openbaar Ministerie, doet de strafvordering uitdoven en sluit derhalve ook de toepassing uit van een administratieve geldboete. In de praktijk, leidt een inbreuk derhalve slechts tot een administratieve geldboete in het geval waarin het Openbaar Ministerie het dossier heeft geseponeerd. Het principe daarbij is dat eigenlijk 'enkel de zwaardere inbreuken aanleiding zouden geven tot strafvervolging. Ingevolge de afwezigheid van een nationaal vervolgingsbeleid, past elk auditoraat evenwel zijn eigen regelen toe, wat vanzelfsprekend kan leiden tot een verschillend vervolgingsbeleid in elk arrondissement. Bovendien leidt de efficiëntie van de administratieve procedure er vaak toe dat het Openbaar Ministerie bepaalde dossiers seponeert precies om het opleggen van een administratieve geldboete mogelijk te maken. In de praktijk durven de administratieve geldboeten inderdaad wel eens hoger uitvallen dan de strafrechtelijke. Tot aan de inwerkingtreding van de wet van 13 februari 1998 houdende maatregelen ter bevordering van de tewerkstelling, beschikte het Openbaar Ministerie over een termijn van zes maanden vanaf de ontvangst van het proces-verbaal om aan de directeur-generaal van de studiedienst mee te delen of het al dan niet vervolging instelde. Het ging om een wachttermijn tijdens welke de bevoegde ambtenaar geen administratieve procedure kon instellen zolang hij geen beslissing had ontvangen van het Openbaar Ministerie. Op grond van een protocol dat op 13 mei 1996 werd getekend tussen de procureurs-generaal en de directeur-generaal, diende de bevoegde ambtenaar, indien het Openbaar Ministerie geen definitieve beslissing meedeelde binnen de termijn van zes maanden, het Openbaar Ministerie alsnog vragen om hem haar beslissing mee te delen. Ontving de ambtenaar geen antwoord binnen een maand na verzending van zijn aanvraag, dan mocht hij de procedure tot het opleggen van een administratieve geldboete aanvatten. De termijn van zes maanden binnen welke de auditeur in principe zijn beslissing moest treffen was evenwel niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. De niet-naleving ervan had geen enkele invloed op de geldigheid van een strafprocedure die na het verstrijken van de termijn werd ingesteld. Het Openbaar Ministerie bleef trouwens vrij om zijn beslissing om af te zien van strafvervolging te herzien tot zolang de directeur-generaal zijn beslissing bekendmaakte om hetzij een administratieve geldboete op te leggen, hetzij er geen op te leggen. Bovendien kon de procedure tot het opleggen van een administratieve geldboete ook worden onderbroken en stopgezet doordat de partij die benadeeld werd door de inbreuk hetzij door middel van een directe dagvaarding, hetzij door een burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter, de strafvordering in werking stelde. Dit is trouwens ook na de nieuwe wet nog steeds het geval Treedt de benadeelde partij evenwel slechts op nadat de strafvordering reeds is uitgedoofd ingevolge de betekening van een administratieve geldboete, dan zal de strafrechter de uitdoving van de vordering dienen vast te stellen en zich onbevoegd dienen te verklaren om te oordelen over de burgerlijke vordering. De artikelen 77 en 78 van de wet van. 13 februari 1998 houdende bepalingen ter bevordering van de tewerkstelling wijzigen artikel 5 van de wet van 30 juni 1971 in die zin dat in de praktijk de voorrang van de strafvordering op de administratieve procedure zal worden omgekeerd. 16
De rest bepaalt dat inbreuken zullen worden bestraft met een administratieve geldboete, tenzij het Openbaar Ministerie beslist dat er, rekening houdend met de ernst van de inbreuk, aanleiding bestaat tot het instellen van strafrechtelijke vervolging. Het Openbaar Ministerie beschikt thans evenwel slechts over een termijn van twee maanden, te rekenen vanaf de ontvangst van het proces-verbaal, om de directeur-generaal mee te delen dat het beoogt strafvervolging in te stellen. Niettegenstaande de onduidelijke formulering van de tekst, die kennelijk in theorie de voorrang van de strafvervolging handhaaft, blijktuit de parlementaire voorbereiding dat het wel degelijk in de bedoeling van de wetgever ligt om van de administratieve vervolging de regel te maken, en van de strafvervolging de uitzondering. Dit principe zou enkel terzijde worden geschoven voor inbreuken inzake illegale tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit, voor welke de arbeidsauditeur verder een termijn van zes maanden zou blijven behouden om aan de directeur-generaal zijn beslissing tot vervolging kenbaar te maken. Het principe zou hier zijn dat er altijd strafvervolging wordt ingesteld, tenzij de auditeur binnen zes maanden na ontvangst van het proces-verbaal aan de bevoegde ambtenaar meedeelt dat hij geen vervolging instelt. Indien het Openbaar Ministerie geen vervolging instelt of zijn beslissing verzuimt kenbaar te maken binnen de wettelijke termijn, beslist de directeur-generaal of er een administratieve geldboete moet worden opgelegd, na de werkgever de mogelijkheid te hebben geboden om zijn verdediging voor te dragen. De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever die mogelijkheid moet worden geboden; de directeur-generaal is dan ook vrij om op te treden zoals hij wenst. In de praktijk richt de directeur-generaal een aangetekende brief aan de werkgever, waarin hij hem uitnodigt om zijn verdedigingsmiddelen voor te dragen, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling bij de bevoegde inspectie, en dit binnen een maand. Deze termijn kan in de praktijk worden verlengd. Het niet naleven van de wettelijke verplichting om de werkgever de kans te bieden.zich te verdedigen leidt tot nietigheid van de beslissing. Na kennis te hebben genomen van de eventuele verdedigingsmiddelen, stelt de directeurgeneraal het bedrag vast van de administratieve geldboete en deelt hij de beslissing mee, samen met een uitnodiging tot betaling van de boete binnen een termijn van drie maanden na de kennisgeving. De kennisgeving van de beslissing waarbij het bedrag van de geldboete wordt vastgelegd doet de strafvordering uitdoven ten aanzien van al ""ie strafrechtelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de inbreuk, zelfs indien de administratieve geldboete niet wordt betaald. De aangestelde of de mandataris die de inbreuk heeft begaan kan hierna dan ook niet langer enige sanctie oplopen, noch een administratieve, noch een strafrechtelijke. De werkgever die de beslissing wenst te betwisten, dient, op straffe van verval, binnen twee maanden na de kennisgeving van de beslissing een verzoekschrift in te dienen bij de arbeidsrechtbank. De beslissing dient deze mogelijkheid trouwens te vermelden. Het beroep schorst de uitvoerbaarheid van de beslissing, behalve indien deze ertoe strekt een inbreuk te sanctioneren inzake illegale tewerkstelling van vreemde werknemers. Voor de arbeidsrechtbank is de bewijslast voor rekening van de directeur-generaal. De zaak dient verplicht te worden meegedeeld aan het arbeidsauditoraat. De arbeidsrechtbank beschikt over de volheid van rechtsmacht. De rechtbank dient derhalve de verweermiddelen van de werkgever te onderzoeken op hun wettelijkheid, hun gegrondheid, en met betrekking tot het bedrag van de boete. Voor wat betreft de wettelijkheid.van de 17