Wet Oneerlijke handelspraktijken

Wet Oneerlijke handelspraktijken Hoe verhoudt de situatie op het gebied van wetgeving en jurisprudentie na de toevoeging van de vernietigingsmogelijkheid ex artikel 6:193j lid 3 BW zich tot de situatie van voor de toevoeging van dit artikel in de periode vanaf het moment dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn intrede deed en komt de vernietigingsmogelijkheid ex artikel 6:193j lid 3 BW daarmee tegemoet aan de bedoeling van de wetgever om te komen tot een hoger beschermingsniveau van de consument in het geval van oneerlijke handelspraktijken? Naam: Rob Kleijzen Studentnummer: 884956 Onderwijsinstelling: Universiteit van Tilburg, Law School Scriptiebegeleider: V. Mak 2016

Voorwoord Gaat het niet zoals het moet, dan moet het maar zoals het gaat was het motto van mijn mastertraject Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Met het schrijven van deze masterthesis komt er een einde aan mijn lange studieloopbaan. Na het afronden van de studie HBO-rechten aan de Juridische Hogeschool Den Bosch / Tilburg besefte ik me dat ik geen middelmaat wilde zijn en besloot ik mijn opleiding te vervolgen aan de Universiteit van Tilburg. Hoewel het aan de kwaliteiten niet ontbeerde verliep deze fase moeizaam. Uiteindelijk had ik de hulp van anderen nodig om de draad weer op te pakken. In dat kader wil ik mijn ouders en vrienden bedanken voor hun steun gaandeweg dit traject. En hoewel ik liever meters maakte voor Snijders Advocaten dan voor mijn scriptie is deze masterthesis er toch gekomen en ben ik verheugd dat het einde in zicht is. Als laatste wil ik graag mijn begeleider prof. dr. V. Mak M.Jur willen bedanken voor haar begeleiding tijdens dit scriptietraject. De kritische en efficiënte feedback die ze mij tijdens het traject heeft gegeven zijn zeer nuttig geweest en haar kennis op dit gebied is bewonderenswaardig. Dit geldt ook voor mr. dr. S. van Gulijk in de afrondende fase van deze masterthesis. Ik wens de lezer veel leesplezier met deze masterthesis over de vernietigingsgrond van artikel 6:193j BW lid 3 en het beschermingsniveau van de consument in het geval van oneerlijke handelspraktijken.

Afkortingenlijst AFM Autoriteit Financiële Markten Art. artikel BW Burgerlijk Wetboek CA Consumentenautoriteit etc. etcetera hof gerechtshof HR Hoge Raad Jo juncto LJN landelijk jurisprudentie nummer MvT memorie van toelichting nr. nummer o.a. onder andere Richtlijn Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU 2005, L 149/22) Rb. Rechtbank t/m tot en met zo n zo een

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 5 1.1 Aanleiding 5 1.2 Onderzoeksdoel 7 1.3 Theoretisch kader en methoden van onderzoek 7 1.4 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie 9 Hoofdstuk 2 Totstandkoming 10 2.1 EU Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 10 2.1.1 Achtergrond 10 2.1.2 Doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 10 2.1.3 Oneerlijke handelspraktijken 11 2.2 Omzetting naar Nederlandse wetgeving 12 2.2.1 Implementatie van de Richtlijn 12 2.2.2 Toevoeging artikel 6:193j lid 3 BW 12 2.3 Conclusie 13 Hoofdstuk 3 Situatie in het Nederlandse recht voor invoering van artikel 6:193j lid 3 BW 14 3.1 Reeds bestaande sancties / alternatieve remedies 15 3.2 Samenloop acties 15 3.3 Vernietiging op grond van wilsgebreken 19 3.3.1 Keurkozijn 19 3.4 Bedreiging 20 3.5 Misbruik van omstandigheden 21 3.5.1. Paardenmelkarrest 21 3.6 Ontbinding bij non-conformiteit 23 3.7 Jurisprudentie 24 3.7.1. Stichting Misrekening 24 3.7.2. Obvion 26 3.8 Onrechtmatige daad 26 3.8.1 Onrechtmatigheid 27 3.8.2 Toerekenbaarheid 27 3.8.3 Schade 27 3.8.4 Causaal verband 29 3.9 Bestuurlijke handhaving 29 3.10 Conclusie 30 Hoofdstuk 4 Artikel 6:193j lid 3 Burgerlijk Wetboek 31 4.1 Inhoud artikel 6:193j lid 3 BW 31 4.2 Een beroep op artikel 6:193j lid 3 Burgerlijk Wetboek 31 4.2.1. Vereisten voor professionele toewijding 32 4.2.2. Geïnformeerd besluit over een overeenkomst 32 4.2.3. Gemiddelde consument 33 4.2.4. Causaal verband 33

4.3 Jurisprudentie 34 4.3.1. Train More Diemen 35 4.3.2. Eigen risico op de motor 35 4.3.3. Cursus zonder keurmerk 36 4.3.4. Misleiding bij aankoop schadeauto 37 4.4 Artikel 6:193j lid 3 versus alternatieven 38 4.5 Conclusie 41 Hoofdstuk 5 Conclusie 44 Literatuur 47

Hoofdstuk 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een inleiding gegeven op het onderzoek, waarbij het onderwerp, de aanleiding voor het schrijven van de masterthesis en de gebruikte onderzoeksmethode uiteen is gezet. Daarnaast is de verdere opbouw van de masterthesis in dit hoofdstuk beschreven. 1.1 Aanleiding Dagelijks wordt de consument overspoeld met reclames, aantrekkelijke aanbiedingen en andere handelingen waarmee de handelaar tracht zijn producten of diensten te verkopen. Uit de Wet oneerlijke handelspraktijken 1 die is voortgevloeid uit de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2 en op 15 oktober 2008 in Nederland in werking is getreden volgt dat de verkoop van producten of diensten niet misleidend of agressief mogen zijn. Oneerlijke handelspraktijken laten zich dus onderverdelen in misleidende en agressieve handelspraktijken. Enkele voorbeelden van misleidende handelspraktijken zijn het voeren van een keurmerk zonder daartoe gerechtigd te zijn, het aanbieden van de laatste kaarten voor een groot sportevenement terwijl het nog niet uitverkocht is, het niet vermelden van extra kosten. Bij agressieve handelspraktijken gaat het verder dan misleiding en is er sprake van dwang, intimidatie of andersoortige ongepaste beïnvloeding van de keuzevrijheid van de consument. Voorbeelden hiervan zijn een consument het pand niet laten verlaten alvorens de overeenkomst is ondertekend, het ongevraagd opsturen van producten om vervolgens te vragen of de consument deze wil behouden of retourneren of de consument op een andere manier dwingen om een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet zou zijn aangegaan. De hiervoor genoemde Wet oneerlijke handelspraktijken is dus een voortvloeisel uit de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken die als doel heeft om binnen de landen van de Europese Unie een uniforme regeling te creëren die een hoog niveau van consumentenbescherming bewerkstelligt, en heeft een nieuwe afdeling aan titel 3 van boek 6 Burgerlijk Wetboek toegevoegd. In de artikelen 6:193a BW tot en met artikel 6:193j BW worden de bepalingen met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken geregeld, waarbij bovendien twee zwarte lijsten zijn gevoegd waarin handelspraktijken zijn opgenomen die onder alle omstandigheden onrechtmatig zijn. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om de bepalingen uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken te implementeren als species van de onrechtmatige daad in afdeling 3A 1 Wet tot aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Stb. 2008, 397 2 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2005, L 149/22) 5

van titel 3 Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse consumenten kregen hiermee de mogelijkheid om in het geval dat zij geconfronteerd worden met oneerlijke handelspraktijken verbodsacties of een vordering tot schadevergoeding jegens de oneerlijke handelende verkoper in te stellen. De Wet oneerlijke handelspraktijken bracht op dat moment geen eigen sanctie / remedie mee en een beroep schadevergoeding wegens een onrechtmatige daad kan niet in alle gevallen slagen. Want welke schade is er ontstaan als de handelaar de consument heeft aangezet tot het kopen van een product door te beweren dat het product slechts korte tijd leverbaar is terwijl dat niet zo is? Wel kan de consument, als de handelswijze zich niet laat rijmen met de wettelijke voorschriften, een beroep doen op de reeds bestaande leerstukken uit het Burgerlijk Wetboek, zoals de wilsgebreken, om op die manier de overeenkomst mogelijkerwijs toch nog te vernietigen, ontbinden of anderszins te beëindigen. In de literatuur is na invoering van de Wet oneerlijke handelspraktijken veel discussie ontstaan over de handhavingsinstrumenten die de consument werden geboden. Op voorspraak van Kamerlid Recourt, die van mening was dat de consument niet voldoende rechtsbescherming genoot op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken en deze wet daarmee niet voldoende aansloot op de Richtlijn, werd er een wetswijziging doorgevoerd die consumenten sinds 13 juni 2014 de mogelijkheid geeft om een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk te vernietigen op grond van artikel 6:193j lid 3 BW. 3 In deze masterthesis staat centraal hoe de situatie op het gebied van wetgeving en jurisprudentie na de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW zich verhoudt tot de situatie voor de invoering van dit artikel waarbij met name is gekeken naar de periode vanaf de invoering van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Aangezien de handelaren steeds inventiever worden om consumenten voor zich te winnen en daarbij ook regelmatig de grens overschrijden, hetgeen onder andere blijkt uit consumentenprogramma s als Kassa en Radar, is een hoog niveau van consumentenbescherming belangrijk. Is er met de invoering van de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW een hoger niveau van consumentenbescherming dan in de periode daarvoor bewerkstelligd? Heeft de toevoeging van de vernietigingsgrond daadwerkelijk een voordeel ten opzichte van de situatie van voor de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW waarbij de consument op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken enkel een verbodsactie of schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kon vorderen maar waarin voor het vernietigen, ontbinden of beëindigen van de overeenkomst gebruik werd gemaakt van de remedies als dwaling en misbruik van omstandigheden? Dit is onderwerp van deze masterthesis en zal worden onderzocht door de wetgeving van voor de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW te vergelijken met de wetgeving na het invoeren van de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW. Hierbij zijn de algemene verbintenisrechtelijke leerstukken van de wilsgebreken van artikel 3:44 BW en 6:228 BW en de non-conformiteit bij consumentenkoop (artikel 7:17 BW) geanalyseerd en vergeleken met de nieuwe vernietigingsgrond. De keuze hiervoor is gemaakt omdat deze artikelen de meeste aansluiting vinden bij de oneerlijke 3 Stb. 2014, 140. 6

handelspraktijken, in de zin dat ze gebruikt kunnen worden bij het vernietigen, ontbinden of anderszins beëindigen van een overeenkomst. Als er sprake is van misleidende handelspraktijken dan kan er aansluiting worden gezocht bij het wilsgebrek dwaling en bij agressieve handelspraktijken kan men aansluiting zoeken bij bedreiging of misbruik van omstandigheden. Leerstukken als die van de nietige overeenkomst ex artikel 3:40 BW zijn buiten beschouwing gelaten omdat er in het geval van oneerlijke handelspraktijken zelden een geslaagd beroep op kan worden gedaan. Er moet immers sprake zijn van dwingende wetsbepalingen die de inhoud van de overeenkomst betreffen en niet om dwingende bepalingen die de totstandkoming regelen. Daarnaast zal er worden ingegaan op de bij de invoering van de Wet oneerlijke handelspraktijken voornaamst geachte remedie namelijk de schadevergoedingsmogelijkheid op grond van de onrechtmatige daad en de (on)mogelijkheden die dit biedt in relatie tot de oneerlijke handelspraktijken en de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW. Voorts zal er rechtspraak worden besproken uit de situatie van voor de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW en uit de situatie na de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW. Uiteraard komen ook de vernietigingsgrond en de voorwaarden daarvoor aan bod. De vraag die centraal staat in deze masterthesis luidt: Hoe verhoudt de situatie op het gebied van wetgeving en jurisprudentie na de toevoeging van de vernietigingsmogelijkheid ex artikel 6:193j lid 3 BW zich tot de situatie van voor de toevoeging van dit artikel in de periode vanaf het moment dat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn intrede deed en komt de vernietigingsmogelijkheid ex artikel 6:193j lid 3 BW daarmee tegemoet aan de bedoeling van de wetgever om te komen tot een hoger beschermingsniveau van de consument in het geval van oneerlijke handelspraktijken? 1.2. Onderzoeksdoel In dit onderzoek is nagegaan hoe de situatie zich van na de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW zich verhoudt tot de situatie zoals deze was voor het moment dat deze vernietigingsgrond werd toegevoegd aan artikel 6:193j BW. Dit wordt onderzocht door het geldende recht voor de invoering van dit artikel en na de invoering daarvan met elkaar te vergelijken. Deze vergelijking zal zich voornamelijk richten op de vereisten van de algemene leerstukken uit het verbintenissenrecht, zoals reeds besproken, met die van de Wet oneerlijke handelspraktijken. Daarnaast zal jurisprudentie van voor en na de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW worden geanalyseerd. Op grond van deze bevindingen worden de verhoudingen uiteengezet en wordt geconcludeerd of de consumentenbescherming van een hoger niveau is na de toevoeging van de vernietigingsgrond ex artikel 6:193j lid 3 BW. 1.3 Theoretisch kader en methoden van onderzoek In deze masterthesis bestaat de theorie die wordt gebruikt om de hoofdvraag te beantwoorden uit de bevindingen uit de literatuur, wet / wetsgeschiedenis en rechtspraak uit de periode vóór en na de implementatie van artikel 6:193j lid 3 BW. De resultaten van dit onderzoek zijn vervolgens getoetst aan een aantal criteria waaruit een hoger niveau van consumentenbescherming afgeleid kan worden. De twee criteria waaraan in ieder geval 7

getoetst is luiden als volgt: is er sprake van een betere juridische grondslag die aansluit bij de Wet oneerlijke handelspraktijken en creëert de vernietigingsgrond meer rechtszekerheid. Om tot de beantwoording van de centrale vraag te komen zijn de volgende deelvragen opgesteld. - Wat is de geschiedenis van de Richtlijn en de Wet Oneerlijke handelspraktijken, het doel van de wetgever en hoe is deze tot stand gekomen / gecodificeerd in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek? Deze deelvraag is besproken in hoofdstuk 2 en behandelt de totstandkoming van de Richtlijn en daaruit voortvloeiend de Wet oneerlijke handelspraktijken. Waarom zijn deze stand gekomen? En welk doel dienen zij? En hoe wordt getracht dit doel te bereiken? De toelichting van de Europese wetgever bij de totstandkoming wordt hiervoor gebruikt evenals de Nederlandse wetgeschiedenis en literatuur waarin de totstandkoming van de Richtlijn en de Wet zijn besproken om op die manier de totstandkoming en de achterliggende ratio accuraat te beschrijven. - Hoe is (de vernietigingsgrond van) artikel 6:193j lid 3 BW tot stand gekomen, wat houdt deze in en wat zijn de voorwaarden voor het inroepen van de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW? Deze deelvraag is besproken in hoofdstuk 2 en hoofdstuk 4 en behandelt de theorie achter de vernietigingsgrond waarbij gebruik is gemaakt van de wetsgeschiedenis en verscheidene literatuur aangaande dit artikel. - Welke andere relevante remedies biedt het Burgerlijk Wetboek om de consument te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken? En hoe oordeelde de rechter hierover? Deze deelvragen zijn besproken in hoofdstuk 3 waarbij een aantal algemene leerstukken uit het verbintenissenrecht zijn besproken waar de consument, voordat de vernietiginggrond van artikel 6:193j lid 3 werd toegevoegd, een beroep op moest doen als hij een overeenkomst die tot stand was gekomen door een oneerlijke handelspraktijk wilde vernietigen, ontbinden of anderszins beëindigen. Daarnaast zijn er uit de periode na de totstandkoming van de Richtlijn een aantal uitspraken geanalyseerd die aansluiten bij deze leerstukken. - Hoe oordeelde de rechter op een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW? Deze deelvraag is besproken in hoofdstuk 4 waarbij alle tot op heden beschikbare uitspraken zijn geanalyseerd waarbij gekeken is naar de wettelijke grondslag, of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, welke vereisten er aan partijen zijn gesteld, aan wie de bewijslast toekomt en uiteraard of de overeenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 BW is vernietigd. Gelet op het feit dat de vernietigingsgrond nog niet heel lang onderdeel uitmaakt van het Burgerlijk Wetboek betreft het hier lagere rechtspraak. 8

Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zal juridisch dogmatisch onderzoek worden gedaan waarbij veel literatuurstudie zal plaatsvinden. Met behulp van studieboeken, tijdschriftartikelen, Kamerstukken en wetgeving zal een zo goed mogelijk beeld worden geschetst van de belangrijkste elementen uit de Richtlijn en Wet oneerlijke handelspraktijken en de remedies om de consument te beschermen. Om na te gaan in hoeverre een beroep op de remedies (bestaand en nieuw) zich tot elkaar verhouden voor en na de invoering van de vernietigingsgrond zal jurisprudentie worden geanalyseerd en worden besproken. 1.3 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Het realiseren van hoger niveau van consumentenbescherming is een maatschappelijk doel. De maatschappelijke relevantie die hierin terug te vinden is, is de bescherming van de consumenten. In dit onderzoek wordt nagegaan of de toevoeging aan de Wet oneerlijke handelspraktijken van de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW consumenten nu meer bescherming biedt tegen oneerlijke handelspraktijken dat de algemene verbintenisrechtelijke leerstukken al voldoende soelaas boden? Een consument die het slachtoffer is geworden van een oneerlijke handelspraktijk en daardoor benadeeld is dient daarvoor gecompenseerd c.q. daartegen beschermd te worden. 9

Hoofdstuk 2 Totstandkoming Dit hoofdstuk beantwoordt de vraag: wat is de geschiedenis van de Wet oneerlijke handelspraktijken, wat is het doel van de wetgever daarbij en hoe is deze wet tot stand gekomen en gecodificeerd in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek? 2.1 EU Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 2.1.1 Achtergrond De Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (hierna: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) is tot stand gekomen op 11 mei 2005. 4 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is ontstaan als onderdeel van het bredere geheel van de Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006 5 en is ontworpen door het Directoraat-Generaal Gezondheids- en Consumentenbescherming. Het doel van de Europese Unie met deze strategie is onder andere het bereiken van een (zo) hoog (mogelijk) consumentenbeschermingsniveau. Hiertoe werd reeds in 2001 door de Europese Unie een groenboek gepubliceerd waarin een hervorming van EU-wetgeving op het gebied van consumentenbescherming met betrekking tot het wegwerken van de belemmeringen voor grensoverschrijdende verschaffing van goederen en diensten aan consumenten, werd nagestreefd. 6 2.1.2 Doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken Het doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is tweeledig. Enerzijds het bijdragen aan en het verbeteren van een goede werking van de interne markt in de lidstaten en anderzijds om een hoog niveau van consumentenbescherming te realiseren. Dit tracht men te realiseren door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten te harmoniseren met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken die schadelijk zijn voor de economische belangen van de consument. Een en ander is opgenomen in artikel 1 van de richtlijn: Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. De Richtlijn ziet dus nadrukkelijk toe op het beschermen van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken. Ondernemingen die te maken krijgen met oneerlijke handelspraktijken 4 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 200/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb L.11 juni 2005, afl. 149, 22. 5 COM(2002) 208 def. 6 COM(2001) 531 def. 10

kunnen geen beroep doen op de richtlijn. Dit zou enkel mogelijk zijn indien deze mogelijkheid bij de verwerking naar nationale wetgeving expliciet is toegevoegd, hetgeen In het Nederlandse rechtssysteem niet het geval is. Bovendien is thans, uit de rechtspraak van de Hoge Raad, gebleken dat niet-consumenten in dit kader ook geen reflexwerking toekomt. 7 Het tweede doel van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het realiseren van een hoog niveau van consumentenbescherming, wordt bereikt middels maximumharmonisatie. Dit betekent dat het bij nationale implementatie niet is toegestaan om op het toepassingsgebied van de Richtlijn nationale wetgeving in te voeren of te handhaven die meer bescherming biedt dan door de Richtlijn wordt voorgeschreven. Met andere woorden mogen er in de lidstaten geen strengere regels worden gesteld aan de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken dan in de Richtlijn wordt voorgeschreven. Het uitgangspunt hiervan is het realiseren van een uniform Europees recht dat van toepassing is binnen de gehele interne markt en waardoor consumenten dus niet in het ene land meer bescherming genieten dan in het andere. 8 Dit leidt tot een hoog niveau aan consumentenbescherming, maar zorgt er wel voor dat de vrijheid voor de lidstaten om eigen beleid te ontwikkelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken nagenoeg niet aanwezig is. 2.1.3 Oneerlijke handelspraktijken Wat verstaan dient te worden onder oneerlijke handelspraktijken volgt uit artikel 2 van de richtlijn: iedere handeling, omissie of gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten Er worden daar in de richtlijn twee criteria aan verbonden, namelijk dat de handelspraktijk in strijd moet zijn met: - De vereisten van professionele toewijding en; - Het economisch gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is het economische gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoren of kunnen verstoren. Met het begrip gemiddelde consument heeft de Europese wetgever aansluiting gezocht bij jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie waarbij gekeken wordt naar de gemiddelde consument. In het vierde hoofdstuk van deze masterthesis is nog nader ingegaan op het begrip gemiddelde consument. 7 Zie hiervoor in hoger beroep TvC 2014, afl. 6, p. 291, m.nt. mw. mr. dr. drs. C.M.D.S. Pavillon (Telefoongids.com/Stichting Gilde Utrecht) 8 Kamerstukken II, 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 4. 11

2.2 Omzetting naar Nederlandse wetgeving 2.2.1 Implementatie van de Richtlijn Op 15 oktober 2008 is de Wet oneerlijke handelspraktijken, later dan de bedoeling was, in werking getreden. Deze wet voegt in het Burgerlijk Wetboek een nieuwe afdeling 3a toe aan boek 6. Deze vertraging ontstond onder andere door de uitgebreide behandeling van het wetsvoorstel. Zo diende Tweede Kamerlid Mei Li Vos namens de Partij van de Arbeid Het amendement dat is aangeduid onder nr. 11 regelt dat de Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten alle oneerlijke handelspraktijken via de bestuursrechtelijke weg kunnen aanpakken. Bestuursrechtelijke handhaving is efficiënter dan het tweeledige bestel van zowel civielrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving. De Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten moeten immers een civielrechtelijk verzoekschrift motiveren, waarna het gerechtshof in Den Haag het werk moet overdoen. Dat kost tijd en menskracht, zo volgt uit het amendement. De Consumentenautoriteit en de Autoriteit Financiële Markten worden door volledige bestuursrechtelijke handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken bovendien sterker, en deze wijze van handhaving is in lijn met de handhaving zoals die ook wordt gedaan door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMA). 9 De achterliggende gedachte van het amendement aangeduid met nummer 12 was dat aan artikel 6:193j werd toegevoegd dat op het moment dat er, door de rechtbank, wordt geconstateerd dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk als gevolg waarvan een overeenkomst tot stand is gekomen, de consument gerechtigd is van de handelaar te verlangen dat de betaalde prijs wordt terugbetaald zonder dat hij tot ongedaanmaking van de reeds door hem ontvangen prestaties kan worden verplicht. 10 Naast de boetes die kunnen worden opgelegd aan een handelaar kan de handelaar ook verplicht worden de consument te compenseren langs deze weg. Van dit recht kan alleen gebruik worden gemaakt als er een oneerlijke handelspraktijk is geconstateerd. Dit recht kan ook worden uitgeoefend door een belangenorganisatie zoals genoemd in 3:305a BW, de collectieve schadevergoedingsactie. 2.2.2 Toevoeging artikel 6:193j lid 3 BW Bij de Wet van 12 maart 2014 (in werking getreden op 13 juni 2014) werd er aan artikel 6:193j een derde lid toegevoegd waaruit volgt dat voor zover de consumentenkoopovereenkomst tot stand is gekomen door invloed van een oneerlijke handelspraktijk, deze overeenkomst vernietigbaar is. Het is opvallend dat deze bepaling van kracht is geworden bij de implementatie van de richtlijn consumentenrechten, maar dat deze bepaling uit die richtlijn noch uit de richtlijn oneerlijke handelspraktijken voortvloeit. Het betreft hier een toevoeging van nationale herkomst. 11 Met deze nieuwe bepaling is namelijk uitvoering gegeven aan de motie-recourt. Het lid Recourt riep de regering op om, onder andere naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek van de Rijksuniversiteit 9 Kamerstukken II, 2007-2008, 30 928, nr. 12. 10 Kamerstukken II, 2007-2008, 30 928, nr. 12. 11 Kamerstukken 2012-2013, 33 520, nr. 3, blz 14. 12

Groningen, de wet dusdanig aan te passen dat bij een overeenkomst, die onder invloed van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, voor de consument automatisch het recht ontstaat de overeenkomst ongedaan te maken. 12 Als species van de onrechtmatige daad is de handelaar die in strijd handelt met de bepalingen van de Wet oneerlijke handelspraktijken onder omstandigheden (als wordt voldaan aan de vereisten van de onrechtmatige daad) schadeplichtig. De handelaar is dan wel gehouden tot vergoeding van de eventuele schade, maar kan de consument wel houden aan de nakoming van de overeenkomst. 13 Wilde de consument de overeenkomst toch vernietigen dan zou hij zich moeten beroepen op algemene verbintenisrechtelijke remedies als dwaling, misbruik van omstandigheden of non-conformiteit. Door middel van het nieuwe artikel 6:193 j lid 3 kan de consument de overeenkomst vernietigen zonder daarop terug te hoeven vallen. 14 2.3 Conclusie De Wet oneerlijke handelspraktijken is een Nederlandse wet die (als species van de onrechtmatige daad) is toegevoegd aan afdeling 3 boek 6 BW. Deze wet is voortgevloeid uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Deze Richtlijn heeft als doel om binnen de landen van de Europese Unie een uniforme regeling te creëren die een hoog niveau van consumentenbescherming bewerkstelligt. Dit hoge niveau van consumentenbescherming moet erin resulteren dat er een beter werking van de interne markt ontstaat alsook er voor zorgen dat de rechtszekerheid in de lidstaten wordt verbeterd. De uniforme regeling wordt bereikt door maximale harmonisatie, waardoor er voor de lidstaten nog weinig mogelijkheden overblijven om af te wijken van de richtlijn. Doordat er sprake is van maximumharmonisatie is er weinig ruimte voor de lidstaten om af te wijken van de richtlijn, waardoor de bepalingen en het doel van de Wet oneerlijke handelspraktijken grotendeels overeenstemmen met die van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Op deze manier kan er een uniforme regeling binnen de lidstaten gerealiseerd worden. Daarnaast is de totstandkoming van de vernietigingsgrond van artikel 6:193j lid 3 BW reeds kort aan de orde geweest. In hoofdstuk 4 van deze masterthesis is dit artikel uitgebreider besproken. Dit geldt onder andere ook alternatieven voor een beroep op deze vernietigingsgrond en jurisprudentie van na de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW. Bij de bespreking van de onderwerpen in dit hoofdstuk is het doel van de Richtlijn en Wet oneerlijke handelspraktijken, zoals in dit hoofdstuk uiteengezet, in ogenschouw gehouden. Ditzelfde geldt voor de situatie van voor de invoering van artikel 6:193j lid 3 BW in hoofdstuk 3. 12 Kamerstukken 2011-2012, 32 320, nr. 3. 13 M. Loos, 2013/2255 14 ALM Keirse, contracteren juni 2014. Nr.2. 13

Hoofdstuk 3 Situatie in het Nederlandse recht voor invoering van artikel 6:193j lid 3 BW In dit hoofdstuk komt aan de situatie aan de orde zoals deze bestond op het moment voordat artikel 6:193j lid 3 BW aan het Burgerlijk Wetboek werd toegevoegd. De meerderheid van de Europese richtlijnen die strekken tot de bescherming van consumenten zijn in Nederland omgezet naar verschillende passages binnen het Burgerlijk Wetboek. Zo is de productaansprakelijkheid opgenomen in afdeling 3.3 van Boek 6 BW, afdeling 3.4 Boek 6 BW verbiedt/regelt misleidende en vergelijkende reclame, afdeling 5.3 van boek 6 BW staat in het teken van de algemene voorwaarden, titel 7.1 boek 6 BW behandelt consumentenkoop, afdelingen 1.1A van boek 3 BW en 3.4A boek 6 BW gaan over het elektronische rechtsverkeer, afdeling 1.9A van boek 7 BW regelt overeenkomsten op afstand en in titel 1A van boek 7 BW komen overeenkomsten betreffende het gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, bijstand en uitwisseling aan bod. 15 Zoals eerder kort besproken is ook de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in het Burgerlijk Wetboek geïmplementeerd en terug te vinden in afdeling 3.3A van boek 6 BW namelijk als species van de onrechtmatige daad. Deze afdeling bevat de artikelen 6:193a-j BW en is op 15 oktober 2008 in werking getreden. 16 De overweging die de wetgever maakte om de Wet oneerlijke handelspraktijken te implementeren is gelegen in de opvatting dat het toepassingsgebied van de Richtlijn te breed is om aan te sluiten bij een puur contractuele remedie uit het Burgerlijk Wetboek. 17 Indien de consument het slachtoffer is geworden van een oneerlijke handelspraktijk, dan kan hij op grond van artikel 6:162 BW een vordering tot schadevergoeding instellen evenals een rectificatie van de onjuiste of onvolledige misleidende publicatie eisen. 18 Om te komen tot een succesvolle vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad moet voldaan zijn aan de vereisten van artikel 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een onrechtmatig handelen jegens de consument, waarbij dit handelen aan de handelaar kan worden toegerekend en er daadwerkelijk schade is geleden. Voorts moet er een causaal verband bestaan tussen de oneerlijke handelspraktijk enerzijds en het genomen besluit aangaande de overeenkomst anderzijds. 19 Met andere woorden, zou de consument tot een andere beslissing zijn gekomen als de oneerlijke handelspraktijk niet had plaatsgevonden. Later in dit hoofdstuk zijn deze voorwaarden voor de onrechtmatige daad in relatie tot oneerlijke handelspraktijken verder uitgewerkt. De afdeling oneerlijke handelspraktijken is als nieuwe afdeling opgenomen onder de titel over de onrechtmatige daad (afdeling 3.3A van boek 6 BW). En daarmee is deze nieuwe afdeling dus geplaatst vóór de afdeling aangaande misleidende en vergelijkende reclame. De afdeling bestaat uit de artikelen 6:193a-j BW. De in die artikelen neergelegde regeling sluit aan bij de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, zoals die onder meer geldt voor misleidende en vergelijkende reclame en de onrechtmatige daad. 15 Geerts e.a. 2011, p. 18. 16 Stb. 2008, 397 en 398. 17 Kamerstukken I 2007/08, 30 928, nr. E, p. 2 18 Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 3, p. 5 19 Van Boom 2008, p. 7 14

3.1 Reeds bestaande sancties en alternatieve remedies Over het algemeen gesteld kan, op basis van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek een contractspartij een beroep doen op een van de volgende vier sancties of remedies: Hij kan de overeenkomst vernietigen wegens een wilsgebrek (dwang, bedrog, misbruik van omstandigheden, bedreiging respectievelijk dwaling), zie artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW. Hij kan nakoming van de overeenkomst vorderen, indien er sprake is van een niet of slechts gedeeltelijke nakoming, zie artikel 3:296 BW. Hij kan een vordering tot schadevergoeding stellen (indien en sprake is van geleden schade door te late of gebrekkige nakoming), zie artikel 6:74 BW. Hij kan de overeenkomst ontbinden, zie artikel 6:265 BW. 20 Per geval moet steeds worden bekeken of voldaan is aan de voorwaarden die in de wet voor het betreffende rechtsmiddel worden gesteld. 3.2 Samenloop acties Een aantal van de hiervoor genoemde juridische middelen kunnen in combinatie met elkaar gebruikt worden. Zo kunnen bijvoorbeeld ontbinding of nakoming gecombineerd worden met het vorderen van schadevergoeding. Dit wordt ook wel samenloop genoemd. Het staat de teleurgestelde consument - in beginsel vrij - om zelf te kiezen van welke optie hij wil gebruikmaken. In de Nederlandse (privaat)rechtspraktijk bezigt men immers het cumulatiebeginsel waarbij, indien voldaan aan de voorwaarden die de wetsartikelen stellen, deze artikelen naast elkaar van toepassing zijn, tenzij de wet, het wetssysteem of wetsgeschiedenis anders voorschrijven. Dit betekent dat de consument in beginsel een vordering uit onrechtmatige daad jegens de wederpartij kan instellen. Het gaat hier aldus om een vordering tot het vergoeden van schade op grond van artikel 6:162 lid 1 BW, en dus niet op grond van artikel 6:74 BW. Normaal gesproken leidt dit verschil in wettelijke grondslag in de (rechts)praktijk niet tot grote verschillen. Al kan dit wel het geval zijn, zo bleek uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake Bos/Althuisius dat de eisende partij geen beroep kon doen op onrechtmatige daad, nu een exclusief beroep op art. 7A:1790 mogelijk was. 21 De (keuze van de) handhavingsinstrumenten wordt door de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet geharmoniseerd en aan de lidstaten zelf overgelaten, zolang deze sancties maar doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Gelet op het feit dat noch in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (volgens artikel 3 lid 2 laat deze uitdrukkelijk het verbintenissenrecht in het algemeen en in het bijzonder de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet) noch in het systeem of de geschiedenis restricties worden opgelegd aan het naast elkaar gebruiken van bepaalde acties, is het uitgangspunt van het Nederlandse rechtssysteem met betrekking tot cumulatie gewoon van kracht en geniet de consument aldus de vrijheid de (combinatie van) acties te entameren die hij nodig acht. 22 20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 21 HR 22 november 1996, RvdW 1996, 233 C 22 Verkade 2009, p. 78-79. 15

In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de wilsgebreken uit artikel 3:44 BW en artikel 6:228 BW en de non-conformiteit bij een consumentenkoop uit art. 7:17 BW. Zoals in de inleiding reeds aangegeven, worden deze leerstukken besproken, omdat zij het meest aansluiten bij de oneerlijke handelspraktijken en in de rechtspraktijk ook daadwerkelijk gebruikt worden om deze te bestrijden. Hoewel er legio uitspraken zijn met betrekking tot dwaling, misbruik van omstandigheden, bedrog en dergelijke is er voor gekozen om een aantal uitspraken uit te lichten die aansluiten bij de besproken leerstukken die dateren uit de periode dat de Wet oneerlijke handelspraktijken reeds van kracht was. 3.3 Vernietiging op grond van wilsgebreken Gelet op het feit dat de Richtlijn met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken toeziet op de verboden beïnvloeding (en de bescherming daartegen) van de consument bij het sluiten van de overeenkomst vindt deze overeenkomsten met de afdeling in het Burgerlijk Wetboek die toeziet op de wilsgebreken. Immers gaat het bij de wilsgebreken om een situatie waarbij de wil en de verklaring van de consument overeenstemmen, maar waar de wil op een onzuivere wijze (beïnvloeding) is gevormd. Het beroep op vernietiging door aanwezigheid van een van de wilsgebreken ligt daarom voor de hand. De wilsgebreken vindt men terug in de wet in de artikelen 6:228 en 3:44 BW. Zo bepaalt artikel 3:44 BW dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer deze door bedrog, dreiging, dan wel door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Artikel 6:288 BW bepaalt de vernietigbaarheid van overeenkomsten die onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen en die niet tot stand zouden zijn gekomen, indien er een juiste voorstelling van zaken zou zijn gedaan. Als een benadeelde consument zich dus succesvol beroept op vernietiging, ex artikel 3:44 BW of 6:268 BW, kan de rechtshandeling of overeenkomst worden vernietigd middels een buitengerechtelijke verklaring of door een uitspraak van de rechter (vgl. art. 3:49 BW). De vernietiging werkt vervolgens terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (ex artikel 3:53 BW). Met andere woorden, de overeenkomst dient te gelden alsof zij nooit bestaan heeft. De consument die de overeenkomst vernietigt, bevrijdt zich daarmee van zijn verplichtingen en kan een betaling zijnde onverschuldigd terugvorderen. Bij de totstandkoming van de Wet oneerlijke handelspraktijken is nauw aansluiting gezocht bij de wilsgebreken, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis: Hoewel de regeling van oneerlijke handelspraktijken een zeer breed spectrum van praktijken omvat, is er onmiskenbaar een overlap tussen de regeling van de oneerlijke handelspraktijken en de wilsgebreken. Zo sluit de omschrijving van een misleidende handelspraktijk in de artikelen 6:193c en 193d nauw aan bij dwaling. Voor dwaling in de zin van het Burgerlijk Wetboek is immers essentieel het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken, ten gevolge waarvan de dwalende een overeenkomst heeft gesloten die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. De strekking van de omschrijving van een misleidende handelspraktijk is dezelfde. Ook een beroep op misbruik van omstandigheden is bij veel misleidende handelspraktijken niet ondenkbaar. 23 23 Kamerstukken II 2006/2007, 30 928, nr. 8, p. 18-19. 16

Het vaststellen van een oneerlijke handelspraktijk betekent echter niet per definitie dat er ook sprake is van een wilsgebrek. Indien een oneerlijke handelspraktijk wordt vastgesteld, zal in een groot gedeelte van de gevallen de overeenkomst te vernietigen zijn op grond van artikel 3:44 BW of artikel 6:228 BW, zo is de verwachting van de wetgever. Het gaat dan uiteraard om die gevallen waarin de consument een overeenkomst heeft gesloten en niet om oneerlijke handelspraktijken op grond waarvan de consument een besluit over een overeenkomst had kunnen nemen. Een uitzondering hierop is vermoedelijk te vinden in de algemene norm voor oneerlijke handelspraktijken zoals deze is neergelegd in het tweede lid van artikel 6:193b (professionele toewijding). Bij het handelen in strijd met professionele toewijding is er geen (direct) verband met wilsgebreken. De elementen die relevant zijn bij de beoordeling of er sprake is van een handelen in strijd met de professionele toewijding (bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid) zijn van een andere orde. 24 De Wet oneerlijke handelspraktijken heeft, onder andere door het begrip gemiddelde consument, een objectieve benadering als uitgangspositie, terwijl de vernietiging wegens een wilsgebrek een subjectievere benadering als uitgangspunt heeft. 25 De Richtlijn en Wet oneerlijke handelspraktijken gaan dus uit van de gemiddelde consument (hierover later in deze masterthesis meer), terwijl het verbintenissenrecht uitgaat van een redelijk oordelend consument in die betreffende kwestie waardoor dus de feiten en omstandigheden van het geval van belang zijn. 26 Concreet betekent dit dat in deze situatie een oneerlijke handelspraktijk vastgesteld kan worden, maar dat dit niet automatisch betekent dat er sprake is van een wilsgebrek. Dit werkt ook vice versa. Bij een beroep op artikel 6:228 BW wordt er juist gekeken naar de omstandigheden van het geval. Heeft de consument onder deze omstandigheden gedwaald en als gevolg daarvan de overeenkomst gesloten? In concreto zou dit aldus (kunnen) betekenen dat een consument die niet voldoet aan de maatstaven van een gemiddelde consument zich niet kan beroepen op de Wet oneerlijke handelspraktijken waardoor de subjectieve toets van artikel 6:228 BW de consument meer bescherming zou bieden, zo concludeert Schaub. 27 Toch zijn er overlappingen en raakvlakken. Met name in het geval van dwaling en bedrog kan voorzichtig worden gesteld dat deze aansluiten bij misleidende handelspraktijken. Terwijl misbruik van omstandigheden en bedreiging dan aansluiting vinden bij de agressieve handelspraktijken. De benadeelde consument zou, op het moment dat er sprake is van een overlapping op dit gebied, de gesloten overeenkomst kunnen vernietigen met een beroep op eerdergenoemde artikelen. Tijdens een latere behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is deze kwestie aangaande de overlapping en vernietigbaarheid opnieuw aan de orde gekomen en werd gevraagd waarom er niet voor is gekozen om per definitie te bepalen dat een overeenkomst vernietigbaar is als er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De minister van Justitie op dat moment, Hirsch Ballin heeft daarop geantwoord dat dit inderdaad had gekund waarbij men dan de richtlijn had geïmplementeerd in het spoor van dwaling en bedrog, waar dan bijzondere regels voor zouden zijn opgesteld. 24 Kamerstukken II 2006/2007, 30 928, nr. 8, p. 18-19. 25 Schaub 2011, p. 5. 26 Zie onder meer De Vrey 2006, p. 56 e.v. en Van Boom 2008, p. 9 27 Schaub 2011, p. 5. 17

Het was inderdaad een denkbaar ander spoor geweest om het onderwerp te regelen. Er is echter bewust voor gekozen om dit niet te doen, maar om aanvullende regels te stellen en wel in de vorm van een specifieke onrechtmatigedaadactie. Dat opent voor de consument namelijk de weg voor het krijgen van een schadevergoeding. Kenmerkend aan de regeling die nu getroffen is, is dat het causaliteitsvereiste daaruit wordt gehaald. Dat vergemakkelijkt en versterkt de positie van de consument die een beroep doet op de bepalingen. Het geeft de consument dus meer bescherming. 28 Men heeft de lijn gevolgd die ook is toegepast bij de implementatie van de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame, waar de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar oordeel van de minister- qua thematiek bij aansluit. Het leek daarom het beste om deze methodiek te kiezen, al onderken ik dat een andere methodiek denkbaar was geweest. In de kern van de zaak zijn daarvoor twee redenen. De ene is dat de gevolgde lijn aansluit bij wat is gedaan bij de implementatie van de andere richtlijn. De andere is dat deze methodiek de consument extra bescherming biedt, doordat je nu kunt voortbouwen op de onrechtmatigedaadbepalingen. 29 Zoals minister Ernst Hirsch Ballin zelf ook al aangeeft zijn er dus twee argumenten waarom men er niet voor heeft gekozen dat overeenkomsten die zijn gesloten onder invloed van oneerlijke handelspraktijken per definitie vernietigbaar zijn, namelijk: 1) Men heeft ervoor gekozen om dezelfde methodiek aan te houden als bij de richtlijn misleidende en vergelijkende reclame, met name het implementeren als species van de onrechtmatige daad. 2) De onrechtmatigedaadbepalingen (aansprakelijkheid) geven meer rechtsbescherming dan vernietiging. Op deze argumentatie van de minister valt best het een en het ander af te dingen, zo concludeert ook Van Boom. Het begrip oneerlijke handelspraktijken omvat immers meer dan enkel reclame-uitingen, immers zelfs activiteiten nadat de overeenkomst gesloten is kunnen onder het bereik van de Wet oneerlijke handelspraktijken vallen. De vergelijking met de Richtlijn misleidende en vergelijkende reclame en het om die reden implementeren als species van de onrechtmatige daad is wat dat betreft onzuiver. 30 Ook over het tweede argument met betrekking tot de betere rechtsbescherming valt te twisten. Immers voor een succesvol beroep op de onrechtmatige daad moet er sprake zijn van schade, indien er geen schade is of deze moeilijk te bewijzen of te begroten is dan is de kans groot dat de vordering wordt afgewezen en de consument (die meent te zijn benadeeld) dus aan de overeenkomst gebonden blijft (zonder te zijn gecompenseerd voor de oneerlijke handelspraktijk). Dit schadeaspect is later in dit hoofdstuk nader besproken. Kijkend naar wet, wetsgeschiedenis en literatuur is er sprake van een overlap van het leerstuk van dwaling en de Wet oneerlijke handelspraktijken, waarbij in bepaalde (theoretische) gevallen een beroep op dwaling de consument meer bescherming zou kunnen geven dan een beroep op de Wet oneerlijke handelspraktijken. Deze eerder aangehaalde conclusie van Schaub wordt door Van Boom onderschreven; omdat het dwalingsleerstuk 28 Handelingen II 2007/08, 14, 937. 29 Ibid. 30 W.H. van Boom, Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken, TvC 2008, p.11. 18

zover op de omstandigheden van het geval afgestemd wordt dat ook bescherming denkbaar is van de concrete consument die bijvoorbeeld niet verder onderzoekt waar de gemiddelde consument dat wel had gedaan. 31 De maximumharmonisatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kan hierdoor niet gerealiseerd worden. Om deze doorkruising van de oneerlijke handelspraktijken door het dwalingsleerstuk te voorkomen oppert Schaub twee oplossingen. Bij de eerste oplossing zou een handeling die niet onder de reikwijdte van de oneerlijke handelspraktijken valt, maar de toetsing daarvan niet doorstaat niet nogmaals getoetst mogen worden aan het artikel 6:288 BW waardoor er exclusiviteit voor de Wet oneerlijke handelspraktijken ontstaat. De tweede oplossing die zij aanreikt is om bij oneerlijke handelspraktijk waarbij dwaling zich voordoet rekening te houden met de norm van de Wet oneerlijke handelspraktijken; de onderlinge beïnvloeding. 32 De samenloop van schadevergoedingsmogelijkheden op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken met andere verbintenisrechtelijke remedies zoals in dit geval dwaling blijft op deze manier in stand waardoor een hoge mate van rechtszekerheid en rechtsbescherming wordt gewaarborgd. Een voorbeeld waarbij een consument een beroep deed op zowel dwaling als de Wet oneerlijke handelspraktijken was een kwestie met het bedrijf Keurkozijn. 3.3.1 Keurkozijn Een bedrijf (Keurkozijn) dat is gespecialiseerd in het plaatsen van kozijnen komt op huisbezoek bij een consument. Tijdens dit bezoek worden alle mogelijkheden besproken en de maten van de nieuw te plaatsen kozijnen door een medewerker van Keurkozijn opgemeten. Aan het einde van dit bezoek stelt de medewerker bovendien een aannemingsovereenkomst op die zowel door hem als door de consument worden ondertekend. Keurkozijn stelt dat er hiermee een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, terwijl de consument dit betwist en bepleit dat er slechts sprake zou zijn van een offerte. De consument voert hiervoor aan dat de medewerker gezegd zou hebben dat het enkel een vrijblijvende offerte betrof waarbij de consument nergens aan gebonden zou zijn, de medewerker heeft nagelaten om aan de consument uit te leggen wat het verschil is tussen een aannemingsovereenkomst en een offerte en voorts stelt de consument dat hij de algemene voorwaarden niet heeft ingezien. Als er al sprake zou zijn van een overeenkomst dan zou deze volgens de consument primair vernietigbaar zijn op grond van dwaling dan wel bedrog waarbij hij secundair een beroep doet op de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (aangezien deze op het moment dat de vermeende overeenkomst tot stand is gekomen nog niet gecodificeerd was). 33 Bij beoordeling van de door de consument geclaimde misleiding op grond van de feiten en omstandigheden komt het Hof tot de conclusie dat van misleiding geen sprake is, waarbij het Hof het volgende overweegt: - Op het door de consument ondertekende document stond uitdrukkelijk vermeld dat het hier om een aannemingsovereenkomst ging waardoor het voor hem duidelijk moest zijn dat het geen vrijblijvende offerte betrof. - Het niet uitleggen van het verschil tussen een aannemingsovereenkomst en een offerte (als hier al enige verplichting toe zou zijn) leidt niet tot voldoende grond om te spreken van misleiding. 31 Van Boom 2008, p. 9. 32 Schaub 2011, p. 11. 33 Hof Amsterdam, 3 april 2008, LJN BD6248. 19

- Het niet inzien van de algemene voorwaarden komt in dit geval voor rekening en risico van de consument, aangezien deze op de achterkant van de getekende overeenkomst zijn afgedrukt en hier op de voorkant, als voorwaarde voor ondertekening, naar verwezen wordt. Voorts dient de consument, in beginsel, voldoende te onderbouwen dat het hier een oneerlijke handelspraktijk betreft. Het Hof concludeert dat de consument dit onvoldoende heeft gesteld waardoor de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet is toegepast. Keurkozijn heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat er geen sprake is van misleiding en wordt aldus in het gelijk gesteld. 3.4 Bedreiging Op grond van artikel 3:44 lid 2 BW is dreiging aanwezig op het moment dat iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Waarbij de bedreiging dan van dusdanige aard moet zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. De bedreiging dient daarnaast een onrechtmatig karakter te hebben. 34 Over het algemeen wordt, op basis van jurisprudentie, gesteld dat bedreiging met strafvervolging (Rb. Utrecht 6 november 1935, NJ 1938, 87; HR 31 mei 1974, NJ 1974, 435), executie van een vonnis (Hof s-gravenhage 15 januari 1948, NJ 1948, 491), staking (Arbitragecommissie Extra-roodcontract 18 februari 1932, NJ 1932, p. 744; Supercommissie volg. cao Waalsteenindustrie 12 maart 1935, Recht. Besl. Arbeidsov. XII, p. 12; Part. Arb. 22 maart 1934, AR 185; Pres. Rb. Utrecht 4 februari 1977, NJ 1977, 79) of aangifte van een economisch delict bij de FIOD of een strafbaar feit bij de politie, niet onrechtmatig is, tenzij een van voornoemde zaken wordt gebruikt om iets te verkrijgen waar deze partij geen recht op heeft. 35 De criteria die in artikel 6:193h BW aan agressieve handelspraktijken worden gesteld (intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen) lijken aldus overeen te komen met de bedreigingen met ongeoorloofd karakter zoals die in artikel 3:44 lid 2 worden gesteld. Er moet bovendien, net als bij dwaling en bedrog, op grond van artikel 3:44 lid 2 BW een causaal verband bestaan tussen de bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling. Indien de rechtshandeling zonder de bedreiging niet of onder een andere voorwaarde zou zijn verricht, dan is er sprake van een causaal verband en dus van bedreiging. Dit sluit aan bij het causaal verband dat in artikel 6:193b lid 2 onder b BW is vereist. Er moet sprake zijn van een handeling waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Indien dit niet het geval is, dan is er ook geen sprake van een oneerlijke handelspraktijk. 34 De Vrey 2006, p. 55 35 Asser/Hartkamp II, nr. 207. 20