Oneerlijke handelspraktijken Een onderzoek naar de bescherming van de consument tegen misleidende reclame voor anti-rimpelcrème E.S. Tupker Februari 2014
Oneerlijke handelspraktijken - Een onderzoek naar de bescherming van de consument tegen misleidende reclame voor anti-rimpelcrème Student: Esther Tupker Datum: 11 februari 2014 Begeleider: B. B. Duivenvoorde 2
Inhoudsopgave 1. Inleiding 5 2. Europese regelgeving 2.1 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 7 2.1.1 Gelaagde structuur 8 2.1.2 Verbod op oneerlijke handelspraktijken 8 2.1.3 Misleidende handelspraktijken 9 2.1.4 Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijke worden beschouwd 9 2.1.5 Handelspraktijken, de consument, de handelaar en professionele toewijding 9 2.1.6 De gemiddelde consument 10 2.1.7 Handhavingsmogelijkheden 12 2.1.8 Omkering bewijslast 12 2.2 De Verordening betreffende cosmetische producten en de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria voor de rechtvaardiging van beweringen over cosmetische producten 13 2.2.1 Cosmetische product 15 2.2.2 Rechtspraak 15 2.3 Conclusie 16 3. Nederlands recht 3.1 Afdeling 6.3.3a Burgerlijk Wetboek 19 3.1.1 Gelaagde structuur 19 3.1.2 Verbod op oneerlijke handelspraktijken 19 3.1.3 Misleidende handelspraktijken 20 3.1.4 De zwarte lijst 21 3.1.5 Handelspraktijken, de consument, de handelaar en professionele toewijding 21 3.1.6 Handhavingsmogelijkheden 22 3.1.7 Omkering bewijslast 23 3.1.8 Rechtspraak 24 3.2 Het Warenbesluit cosmetische producten 2011 24 3.3 Conclusie 25 3
4. De Nederlandse Reclame Code 4.1 De gedragscode en de Reclame Code Commissie 26 4.1.1 Verbod op oneerlijke reclame 27 4.1.2 Misleidende reclame 27 4.1.3 Wijzen van reclame maken die onder alle omstandigheden misleidend zijn 27 4.1.4 Artikelen die afwijken van de Richtlijn 28 4.1.5 Handhaving 28 4.1.6 Bewijslast 29 4.2 Uitspraken 30 4.2.1 Zaak 2008/1535/08.0020B 30 4.2.2 Zaak 2011/00178 33 4.2.3 Zaak 2011/01047 35 4.3 Conclusie 39 5. Evaluatie 41 Literatuurlijst 43 4
1. Inleiding Tegenwoordig wordt er veel reclame gemaakt voor anti-rimpel crème. Er wordt een hoop geld uitgegeven aan reclamecampagnes om de consument te verleiden over te gaan tot aankoop van het product. Niks mis mee, zolang het eerlijk gebeurt. De vraag is of dat wel het geval is. Natuurlijk wordt er in advertenties een beetje overdreven, maar hoe ver mogen de aanprijzingen voor een product gaan? Wanneer is er sprake van misleiding? In juni 2006 heeft de Consumentenbond een artikel gepubliceerd in de Consumentengids over de verkoop en werking van o.a. anti-rimpelcrème. 1 Daarin komt naar voren dat cosmeticabedrijven de illusie in stand proberen te houden dat duurdere producten een betere werking hebben, maar dat anti-rimpelcrème rimpels niet doet verdwijnen. Begin 2012 is het probleem aan de orde geweest in de eerste aflevering van het tv-programma Van den Elsen wacht op antwoord. 2 Presentatrice Jetske Van den Elsen vraagt zich af of het smeren met anti-rimpel crème wel zin heeft. Ze gaat op onderzoek uit en spreekt met verschillende mensen, onder wie verkopers van anti-rimpel producten, een dermatoloog en iemand uit de reclamewereld. De presentatrice dient zelfs een klacht in bij de Reclame Code Commissie, op basis van een willekeurige advertentie voor anti-rimpel crème. Zij wordt door de Reclame Code Commissie in het gelijk gesteld. Naar aanleiding van het programma is er ook aandacht geweest voor de kwestie in een uitzending van Pauw & Witteman. 3 Niet alleen in Nederland zet men vraagtekens bij de advertenties en de werking van de producten. De Engelse nieuwswebsite www.dailymail.co.uk publiceerde een artikel waarin wetenschappers concluderen dat anti-rimpel crème met collageen (ook verkrijgbaar op de Nederlandse markt) niet de rimpel verminderende werking heeft die de fabrikant claimt. 4 Begin 2013 is het ook onderwerp geweest van een aflevering van Tros Radar. 5 Zij voerden een test uit waaruit o.a. bleek dat van de 56.713 mensen die de enquête invulden, 33% een anti-rimpelcrème gebruikt. In haar programma stelt Jetske Van den Elsen dat er in Nederland in 2010 een omzet was in gezichtscrèmes van 345.000.000,-. En van de soorten gezichtscrèmes die er te koop zijn, is de anti-rimpel crème zeker niet de goedkoopste. Consumenten geven dus veel geld uit aan de 1 Consumentengids juni 2006, p. 64 t/m 67. 2 Van den Elsen wacht op antwoord, NCRV, 11 januari 2012. 3 Pauw & Witteman, VARA Nederland 1, 5 april 2012. 4 Zie artikel op: http://www.dailymail.co.uk/femail/beauty/article- 1347679/Wrinkle- reducing- collagen- creams- waste- money- say- scientists.html#ixzz1bpxm1jga 5 Radar, TROS, 4 maart 2013. 5
producten, mede dankzij de veelbelovende teksten in reclame-uitingen en op verpakkingen. En dat terwijl wetenschappers al jaren weten dat het onzin is wat er beloofd wordt. De onderzoeksvraag waar ik in deze scriptie een antwoord op wil vinden is: Is de in Nederland toepasselijke regelgeving betreffende misleidende reclame en cosmetica effectief ter verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming op het gebied van anti-huidverouderingsproducten? Om tot een antwoord op de onderzoeksvraag te komen, worden de volgende deelvragen beantwoord: - Waar ligt de grens tussen eerlijke reclame en misleidende reclame? - Hoe wordt de consument beschermd tegen misleidende reclame? - Hoe kan de consument tegen misleidende reclame opkomen? Om de onderzoeksvraag en de deelvragen te kunnen beantwoorden, wordt in het eerste deel van de scriptie een overzicht gegeven van de regelgeving op het gebied van misleidende reclame en cosmetica. Omdat het gaat om regelgeving van Europese oorsprong wordt eerst het Europese recht besproken. Het gaat om de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 6, de Verordening betreffende cosmetische producten 7 en de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria voor de rechtvaardiging van beweringen over cosmetische producten. 8 Daarna volgt een bespreking van de implementatie van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in het Nederlandse recht (Afdeling 3.3.3a BW), en de implementatie van de Verordening betreffende cosmetische producten (het Warenwetbesluit cosmetische producten 2011). Bij de uiteenzetting van de regelgeving wordt aandacht besteed aan de belangrijkste begrippen om vast te kunnen stellen dat de regels van toepassing zijn op de probleemcasus die het onderwerp is van deze scriptie. Ook komt het doel van de wettelijke regelingen aan bod en de handhavingsmogelijkheden. Vervolgens worden drie uitspraken van de Reclame Code Commissie besproken waarbij de vraag of bepaalde reclame-uitingen voor anti-rimpelcrème misleidende zijn te noemen het onderwerp van geschil was. De bespreking van die uitspraken laat zien hoe de wet en de gedragscode in de praktijk worden toegepast. In de evaluatie komt de vraag aan de orde of de huidige regelgeving het gewenste effect heeft. Om te bepalen of 6 Richtlijn 2005/29/EG, PbEU 2005, L 149/22. 7 Verordening (EG) nr. 1223/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 betreffende cosmetische producten, PbEU 2009, L 342. 8 Verordening (EU) nr. 655/2013 van de Commissie. 6
dat het geval is, wordt gekeken naar de in de scriptie besproken uitspraken, het doel van de relevante regelgevingen de handhavingsmogelijkheden. 2. Europese regelgeving 2.1 De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken Sinds de jaren zeventig houdt de Europese Commissie zich bezig met het opstellen van regels op het gebied van misleidende reclame. 9 Op 11 mei 2005 is de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken aangenomen (hierna: de Richtlijn). 10 De Richtlijn heeft als doel om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren, zo staat in art. 1 Richtlijn. Daarbij beoogt zij slechts criteria te geven voor oneerlijke handelspraktijken van handelaren jegens consumenten. 11 Er is gekozen voor maximumharmonisatie. Dat houdt in dat de lidstaten bij de implementatie van de richtlijn in het nationale recht noch een lagere, noch een verdergaande bescherming mogen bieden dan de richtlijn doet. 12 De voorloper van de Richtlijn, Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame, beoogde minimumharmonisatie. Dit gaf de lidstaten ruimte om meer bescherming te bieden dan de richtlijn. Van deze ruimte is gebruik gemaakt, en het gevolg hiervan was dat de bepalingen van de lidstaten inzake handelspraktijken en misleidende reclame sterk van elkaar verschilden. De Commissie is van mening dat zulke verschillen in de nationale wetgeving ervoor zorgen dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag welke regels van toepassing zijn op oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, en ze creëren belemmeringen voor ondernemingen en consumenten. 13 Ook stelt zij dat het ervoor zorgt dat consumenten onzeker zijn over hun rechten, wat een slechte invloed heeft op hun vertrouwen in de interne markt. Om deze belemmeringen weg te nemen werd de 9 Geerts & Vollebregt 2009, p 3. 10 Richtlijn 2005/29/EG. 11 De Vrey 2011, p. 423. 12 De Vrey 2011, p. 422. 13 Overweging 4 van de Richtlijn. 7
wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken geharmoniseerd bij de Richtlijn. 14 2.1.1 Gelaagde structuur De Richtlijn is opgebouwd uit een gelaagde, drievoudige structuur. 15 De eerste laag bestaat uit het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken (art. 5). De tweede laag houdt het verbod op misleidende handelspraktijken (art. 6 en 7) en het verbod op agressieve handelspraktijken (art. 8 en 9) in. Bijlage 1 bevat ten slotte een lijst met handelspraktijken die te allen tijde als oneerlijk worden beschouwd. Dit laatste kan als de derde laag worden gezien. 2.1.2 Verbod op oneerlijke handelspraktijken Met de Richtlijn is een algemeen verbod ingevoerd op oneerlijke handelspraktijken die het economisch gedrag van consumenten verstoren. 16 Dit algemene verbod is niet alleen van toepassing op contractuele relaties tussen een handelaar en een consument, maar ziet ook op de situatie dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. 17 Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren, zo staat in lid 2 van laatstgenoemd artikel. Het gaat om twee cumulatieve vereisten. Het eerste vereiste ziet op de handelsmoraal van de handelaar. Daarnaast moet het economische gedrag van de consument wezenlijk zijn verstoord in zijn vermogen een geïnformeerd besluit te nemen over het al dan niet sluiten van een overeenkomst. 18 Het moet voor een wezenlijke verstoring overigens gaan om meer dan slechts beïnvloeding, want we worden allemaal wel in zekere mate beïnvloed door bijvoorbeeld reclame. 19 Wanneer de handelspraktijk de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument zodanig beïnvloedt dat hij een besluit neemt over een overeenkomst die hij anders niet had genomen, is de handelspraktijk aan te merken als oneerlijk. 14 Overweging 5 van de Richtlijn. 15 Howells e.a. 2006, p. 84. 16 Overweging 13 van de Richtlijn en art. 5 lid 1. 17 Idem. 18 De Vrey 2011, p. 426. 19 Van Boom 2008 a, p. 1. 8
2.1.3 Misleidende handelspraktijken Er wordt een onderscheid gemaakt tussen twee soorten handelspraktijken, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken. Gezien het onderwerp van deze scriptie richt ik mij enkel op misleidende handelspraktijken. Misleidende reclame is namelijk een misleidende handelspraktijk. 20 Een handelspraktijk is misleidend wanneer het onjuiste informatie bevat en dus op onwaarheden berust of, op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, de gemiddelde consument bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de in art. 6 lid 1 sub a-g genoemde elementen, zelfs als de informatie feitelijk juist is, en de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit te nemen over een transactie die hij anders niet had genomen. Je zou kunnen zeggen dat de Richtlijn derhalve het recht van de (gemiddelde) consument op juiste en complete informatie herformuleert, 21 en daarmee het recht op juiste en complete informatie in reclame-uitingen. Het is aan de rechter om te bepalen wat er van de gemiddelde consument wordt verwacht. 22 Over de gemiddelde consument wordt in paragraaf 2.1.6 verder in gegaan. 2.1.4 Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd Bijlage 1 van de Richtlijn bevat een lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Het gaat steeds om concrete handelingen. Omdat het een lange lijst betreft met genummerd 23 misleidende handelspraktijken zal ik slechts een aantal op de lijst voorkomende handelspraktijken noemen: beweren een gedragscode te hebben ondertekend wanneer dit niet het geval is, wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar, feitelijk onjuiste beweringen doen betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument of zijn gezin zou bedreigen indien de consument het product niet koopt en bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen. 2.1.5 Handelspraktijken, de consument, de handelaar en professionele toewijding De Richtlijn is van toepassing op handelspraktijken van ondernemingen die zijn gericht op consumenten, zo staat in art. 3. Handelspraktijken gericht op de ondernemer vallen dus buiten het bereik van de Richtlijn. Dit laatste wordt bevestigd in overweging 6, waarin staat dat de richtlijn niet van toepassing is of van invloed is op de nationale wetgeving betreffende 20 Overweging 14 van de Richtlijn. 21 Incardona & Poncibo 2007, p. 27. 22 Howells e.a. 2006, p. 132. 9
oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren. Wat wordt verstaan onder handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, of kort gezegd handelspraktijken, staat in art. 2 sub d, namelijk iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten. Onder consument wordt in het kader van deze richtlijn verstaan een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen. 23 Erg duidelijk is deze omschrijving in mijn ogen niet. Ik vind het vooral onduidelijk dat in deze definitie het woord handelspraktijken wordt gebruikt. Bij handelspraktijken gaat men namelijk juist uit van een actie van de handelaar, en niet van de consument. In de Richtlijn wordt met handelspraktijk ook steeds een handeling van de handelaar bedoelt. Dat volgt tevens uit de definitie van het woord in het hierboven besproken art. 2 sub d. Na bestudering van de Engelstalige versie van de Richtlijn wordt duidelijk dat sprake is van een onzorgvuldig uitgevoerde vertaling van de definitie in het Nederlands. De Engelse vertaling luidt namelijk: consumer means any natural person who, in commercial practices covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession. De Engelse term voor handelspraktijken ( commercial practices ) wordt niet gebruikt in de definitie. De Richtlijn definieert het begrip handelaar als een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt. 24 Deze definitie brengt naar mijn idee geen problemen met zich mee. Het begrip professionele toewijding wordt in art. 2 sub h als volgt gedefinieerd: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar. 2.1.6 De gemiddelde consument In overweging 18 wordt uitgelegd welke consument onder de bescherming van de Richtlijn valt. De overweging begint met de woorden Alle consumenten moeten tegen oneerlijke 23 Zie artikel 2 sub a van de Richtlijn. 24 Zie artikel 2 sub b van de Richtlijn. 10
handelspraktijken worden beschermd, maar uit hetgeen daarna volgt wordt duidelijk dat niet alle consumenten bescherming genieten. Kortgezegd staat er in de overweging dat moet worden gekeken naar de gevolgen van een handelspraktijk voor de gemiddelde consument. Als de handelspraktijk is gericht op een bepaalde groep consumenten, moet worden uitgegaan van het effect van die handelspraktijk op een gemiddeld lid van die groep. In de zojuist besproken artikelen 5 en 6 wordt dan ook gesproken van de gemiddelde consument. Deze term werd voor het eerst gebruikt in de zaak Gut Springenheide 25. In die zaak bepaalde het Hof van Justitie dat bij de beoordeling of een reclame-uiting de koper al dan niet kon misleiden, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. In de zaak Estée Lauder Cosmetics 26 is uitgemaakt dat het aan de nationale rechter is om het criterium van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument toe te passen, waarbij zij rekening moet houden met sociale, culturele en taalkundige factoren. Dit is ook opgenomen in overweging 18. In dezelfde zaak bepaalde het Hof dat het criterium eveneens geldt op het gebied van de verkoop van cosmeticaproducten wanneer een verkeerde opvatting over de kenmerken van het product niet schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid. Het Hof koos dus niet voor een consument die slechts oppervlakkig en kritiekloos kennis neemt van reclame, maar voor een relatief bekwame maatman. 27 Niet goed geïnformeerde consumenten, en consumenten die zich op naïeve wijze hebben laten overtuigen door bedrieglijke overdrijvingen in reclame-uitingen, worden dus niet beschermd door de Richtlijn. 28 Incardona en Poncibo staan kritisch tegenover de hoge eisen die aan de gemiddelde consument worden gesteld. Zij vinden dat de Europese wetgever bij het maken van de Richtlijn niet had moeten steunen op het criterium uit de Gut Springenheide zaak, welke van de consument een niveau van kennis en verstandig handelen verwacht, die zij niet bezit. 29 Ze pleiten voor een meer flexibele interpretatie van de standaard van de gemiddelde consument, of voor het afstand doen van het criterium om ruimte te maken voor de ontwikkeling van een meer realistische toets, gegrond op uit de psychologie en gedragswetenschappen afkomstig onderzoek naar consumentengedrag. 25 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C- 210/96 (Gut Springenheide), NJ 2000, 374, ro. 31. 26 HvJ EG 13 januari 2000, zaak C- 220/98 (Estée Lauder Cosmetics), Jur. 2000, p. I- 117, ro. 29. 27 Verkade 2009, p. 31. 28 Incardona & Poncibo 2007, p. 27. 29 Incardona & Poncibo 2007, p. 36. 11
Duivenvoorde benadrukt dat het begrip van de gemiddelde consument streng wordt uitgelegd en betwijfelt of dit voldoende ruimte laat om de consument te beschermen. 30 De consument wordt op basis van de door het Hof van Justitie in het leven geroepen criterium geacht rationeel te handelen, maar doet dit in de praktijk slechts in beperkte mate. Hij beslist namelijk vaak meer op basis van emotie. Naast het feit dat het recht tot op zekere hoogte bescherming biedt tegen misleiding, rust er ook een verantwoordelijkheid op de consument om niet misleid te worden, zo merkt Duivenvoorde op. Er worden dus hoge eisen gesteld aan de consument die bescherming zoekt onder de Richtlijn en men kan zich afvragen of dat terecht is. Het gaat echter het bereik van deze scriptie te buiten om hier nog dieper op in te gaan. 2.1.7 Handhavingsmogelijkheden Art. 11 van de Richtlijn bevat een regeling omtrent handhaving. Het houdt in dat de lidstaten dienen te zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat naleving van de Richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. 31 Er moet in elk geval een collectieve actiemogelijkheid zijn voor personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken om in rechte op te treden, en/of die oneerlijke handelspraktijken voor te kunnen leggen aan een administratieve instantie dat zelf klachten in behandeling kan nemen en besluiten kan nemen of de zaak aan een gerecht kan voorleggen. De administratieve instantie of de gerechten moeten de bevoegdheid hebben om de oneerlijke handelspraktijk te verbieden. Daarvoor heeft de consument niet noodzakelijk schade geleden, en hoeft er ook geen opzet of onachtzaamheid aan de zijde van de handelaar te zijn. De Richtlijn laat het aan de lidstaten zelf over om sancties vast te stellen voor schendingen van de in het nationale recht omgezette bepalingen, zo staat in art. 13 van de Richtlijn. De sancties moeten wel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. 2.1.8 Omkering bewijslast Op grond van art. 12 geldt er een omkering van de bewijslast. Het artikel bepaalt dat de rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden moeten hebben om, tijdens de in art. 11 bedoelde civielrechtelijk of administratieve procedure, a) te eisen dat de handelaar bewijzen aandraagt voor de juistheid van de feitelijke beweringen in verband met een 30 Duivenvoorde 2010. 31 Van Boom 2008 a, p. 3. 12
handelspraktijk indien, met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure, die eis passend lijkt, gelet op de omstandigheden van de zaak in kwestie, en b) feitelijke beweringen als onjuist te beschouwen, indien de overeenkomstig het bepaalde onder a) geëiste bewijzen niet worden aangedragen of door de rechtelijke of administratieve instantie onvoldoende worden geacht. 2.2 De Verordening betreffende cosmetische producten en de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria voor de rechtvaardiging van beweringen over cosmetische producten De Verordening betreffende cosmetische producten 32 van 30 november 2009 heeft als doel het waarborgen van de interne markt en een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid. Hoewel de bescherming van de volksgezondheid niet het onderwerp van deze scriptie is, is deze verordening toch relevant omdat ze een bepaling bevat die een verbod inhoudt op het doen van beweringen over kenmerken of functies van producten, die deze niet bezitten. Dit is neergelegd in art. 20 van de verordening. Lid 1 luidt: Bij het etiketteren, het op de markt aanbieden van en het maken van reclame voor cosmetische producten mogen de tekst, de benamingen, merken en afbeeldingen of andere al dan niet figuratieve tekens niet worden gebruikt om aan deze producten kenmerken of functies toe te schrijven die deze niet bezitten. Op grond van lid 2 moest de Commissie een lijst met gemeenschappelijke criteria voor de rechtvaardiging van beweringen over cosmetische producten vaststellen, welke lijst beweringen moet bevatten die ten aanzien van deze producten mogen worden gebruikt. De Commissie heeft daartoe de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria voor de rechtvaardiging van beweringen over cosmetische producten in het leven geroepen (hierna: Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria). 33 Het hoofddoel van laatstgenoemde verordening is om eindgebruikers een hoog niveau van bescherming te garanderen, met name tegen misleidende beweringen over cosmetische producten. 34 Er wordt niet expliciet vermeld of het gaat om bescherming van de volksgezondheid of consumentenbescherming, maar uit overweging 1 en 2 van de verordening kan worden opgemaakt dat het gaat om consumentenbescherming. In overweging 1 staat dat consumenten 32 Verordening (EG) nr. 1223/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009. 33 Verordening (EU) nr. 655/2013 van de Commissie van 10 juli 2013. 34 Overweging 3 van de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria. 13
die cosmetische producten gebruiken worden geconfronteerd met een grote verscheidenheid aan beweringen over de functie, de inhoud en de werking van een cosmetisch product, en dat het belangrijk is dat de informatie die zij via dergelijke beweringen krijgen nuttig, begrijpelijk en betrouwbaar is. Die informatie moet hen in staat stellen om met kennis van zaken te beslissen en de producten te kiezen die het best aan hun behoeften en verwachtingen beantwoorden. En in overweging 2 staat dat beweringen over cosmetische producten hoofdzakelijk dienen om eindgebruikers te informeren over de kenmerken en kwaliteiten van de producten, en dat die beweringen van groot belang zijn om producten van elkaar te onderscheiden. De in de verordening opgenomen criteria dienen er dus voor te zorgen dat consumenten op grond van juiste informatie over de functie, de inhoud en de werking van een cosmetische product een gedegen beslissing kunnen nemen omtrent de eventuele aankoop van het product. Het betreft dus de bescherming van de economische belangen van de consument, en niet de bescherming van de volksgezondheid. De criteria zijn van toepassing onverminderd de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zo staat in overweging 5. Artikel 1 bepaalt dat de Verordening van toepassing is op beweringen in de vorm van teksten, benamingen, merken en afbeeldingen of andere al dan niet figuratieve tekens die expliciet of impliciet kenmerken of functies van producten kenbaar maken bij het etiketteren, het op de markt aanbieden en het maken van reclame voor cosmetische producten. Verder staat er dat ze van toepassing is op elke bewering, ongeacht het gebruikte communicatiemiddel of marketinginstrument, de functies waarop het product aanspraak maakt, en het doelpubliek. Bijlage 1 bevat de gemeenschappelijke criteria. Ze hebben betrekking op de naleving van de wettelijke eisen, de juistheid van beweringen, de onderbouwing van beweringen met bewijsmateriaal, de eerlijkheid en billijkheid van beweringen over cosmetische producten, en de begrijpelijkheid van die beweringen voor de gemiddelde eindgebruiker. De Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria gebruikt de term eindgebruiker in plaats van consument. Deze term wordt in art. 2 lid sub f van de Verordening betreffende cosmetische producten uitgelegd als een consument of beroepsbeoefenaar die het cosmetische product gebruikt. In art. 1 lid 2 van Bijlage 1 staat dat bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een bewering wordt uitgegaan van de perceptie van de gemiddelde eindgebruiker van een cosmetisch product, die redelijk goed geïnformeerd, redelijk oplettend en voorzichtig is. Daarbij moet rekening worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren van de markt in kwestie. Dit is lijn met de in paragraaf 2.1.6 besproken Estée Lauder zaak. Op grond van art. 3 lid 5 van de 14
bijlage geldt dat voor duidelijk overdreven uitspraken die door de gemiddelde eindgebruiker niet letterlijk worden genomen of voor uitspraken van abstracte aard, geen onderbouwing nodig is. En art. 6 lid 1 van de bijlage bepaalt dat beweringen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn voor de gemiddelde eindgebruiker. Het criterium van gemiddelde eindgebruiker is niet op alle gemeenschappelijke criteria van toepassing. Art. 3 lid 1 van Bijlage 1 bepaalt bijvoorbeeld dat beweringen over cosmetische producten, zowel expliciet als impliciet, onderbouwd moeten zijn met voldoende en toetsbaar bewijsmateriaal, ongeacht de soort bewijsmateriaal die wordt gebruikt om ze aannemelijk te maken, waar nodig met inbegrip van beoordelingen door deskundigen. Dit lijkt te gelden voor alle consumenten, niet alleen de gemiddelde consument. 2.2.1 Cosmetisch product De gemeenschappelijke criteria zijn uitsluitend van toepassing wanneer het product in kwestie een cosmetisch product is. 35 Onder cosmetische producten wordt verstaan alle stoffen of mengsels die bestemd zijn om in aanmerking te worden gebracht met de delen van het menselijk lichaamsoppervlak (opperhuid, beharing, haar, nagels, lippen en uitwendige geslachtsorganen) of met de tanden en kiezen en de mondslijmvliezen, met het uitsluitende of hoofdzakelijke oogmerk deze te reinigen, te parfumeren, het uiterlijk ervan te wijzigen en/of voornoemde lichaamsdelen te beschermen of in goede staat te houden of lichaamsgeuren te corrigeren, zie art. 2 lid 1 sub a van de Verordening cosmetische producten. 2.2.2 Rechtspraak De Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria is nog zo nieuw dat er nog geen uitspraken zijn gewezen op grond van deze regelgeving. Het Hof van Justitie heeft zich in het verleden wel uitgelaten in zaken over de benaming van en beweringen over een cosmetisch product. Zo ging het in de Clinique zaak 36 om de vraag of de benaming Clinique van cosmetische producten de consument zou misleiden, omdat die benaming ten onrechte de indruk zou wekken dat de producten een therapeutische werking hebben. Het oordeel luidde dat het assortiment van cosmetische producten dat onder de naam Clinique op de markt werden gebracht, alleen werd verkocht in parfumerieën en op de afdeling cosmetische producten van grote warenhuizen. Geen van de producten was in de apotheek verkrijgbaar, en ze werden aangeboden als cosmetische producten en niet als geneesmiddelen. Bovendien 35 Overweging 4 van de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria. 36 HvJ EG 2 februari 1994, zaak C- 315/92 (Clinique), Jur. 1994, p. I- 00317. 15
werden de producten in andere landen reeds onder die naam aangeboden (deze zaak speelde zich af in Duitsland) zonder dat het gebruik van de naam bij de consument tot misverstanden leidde. Op grond van die omstandigheden oordeelde het Hof dat de benaming Clinique niet misleidend was. In de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak C-99/01 van 24 oktober 2002 37 ging het om de vermelding dermatologisch getest op de verpakking van een aantal cosmetische producten. De vraag was of door die vermelding aan het product kenmerken kunnen worden toegeschreven die het niet bezit. Zoals eerder al werd vermeld, is in de Estée Lauder zaak uitgemaakt dat het criterium van de gemiddelde consument ook geldt op het gebied van de verkoop van cosmetische producten wanneer een onjuiste opvatting over de kenmerken van het product niet schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid. Het Hof paste dat criterium dus toe in deze zaak en oordeelde dat de vermelding dermatologisch getest op de verpakking van een cosmetisch product bij een normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument geen andere opvatting kan doen ontstaan dan dat een dergelijk product een test heeft ondergaan waarbij de gevolgen voor de huid zijn onderzocht en dat het in het verkeer brengen van dit product bijgevolg betekent dat die test positieve resultaten heeft opgeleverd en het product naar is vastgesteld door de opperhuid goed wordt verdragen althans onschadelijk is voor de huid. 2.3 Conclusie Terugkomend op de probleemstelling van deze scriptie, kan worden vastgesteld dat de casus onder het bereik van de Richtlijn valt. De handelspraktijk is in dit geval de reclame voor en marketing van anti-huidverouderingsproducten door cosmeticafabrikanten. De cosmeticafabrikant is aan te merken als handelaar, want het is een rechtspersoon die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfsactiviteiten. De handelspraktijk is gericht op natuurlijke personen die handelingen verrichten die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen, voornamelijk vrouwen vanaf een middelbare leeftijd, die te maken hebben met rimpelvorming in het gezicht. Ook de Verordeningen tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria is op de probleemstelling van toepassing. Anti-rimpelcrème is een stof of mengsel die is bestemd om 37 HvJ EG 24 oktober 2002, zaak C- 99/01, Jur. 2002, p. I- 9375. 16
aan te brengen op de opperhuid van het gelaat, met het hoofdzakelijke kenmerk om het uiterlijk ervan te wijzigen, namelijk om rimpels te doen verdwijnen/verminderen. De crème is derhalve aan te merken als cosmetisch product. Eindgebruiker in deze casus is de vrouw die de crème koopt om daarmee rimpels in het gezicht te doen verdwijnen/verminderen. Geconcludeerd kan worden dat reclame voor anti-rimpelcrème moet voldoen aan de in de verordening gestelde criteria. Misleidende reclame en consumentenbescherming De Richtlijn bevat regels aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wanneer een reclameuiting als misleidend zou moeten worden aangemerkt. Het geeft op die manier de grens aan tussen eerlijke en misleidende reclame. De lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden oneerlijk zijn bevat zeer concrete gedragingen. Over het algemeen zal het naar mijn idee duidelijk zijn wanneer er sprake is van een op de lijst voorkomende oneerlijke handelspraktijk. Daarnaast is reclame misleidend wanneer het onjuiste informatie bevat en de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over de aankoop van het product te nemen dat hij anders niet had genomen. Van deze gemiddelde consument wordt verwacht dat hij zich niet op naïeve wijze laat beïnvloeden door reclame, en dat hij rationeel handelt. Het is voor een handelaar dus toegestaan om onwaarheden te vermelden in reclame, zolang dat slechts de consument die niet goed geïnformeerd is en niet rationeel handelt, er toe brengt of kan brengen een besluit te nemen over de aankoop van het product dat hij anders niet had genomen. Ook reclame die de gemiddelde consument op enigerlei wijze bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van o.a. de van het gebruik te verwachten resultaten, en de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over de koop te nemen dat hij anders niet had genomen, is misleidend. Het maakt daarbij niet uit of de informatie in de reclame juist of onjuist is. Het is moeilijk aan te geven waar precies de grens ligt tussen eerlijke en misleidende reclame. Het is namelijk aan de rechter om uit te maken of reclame waarin onjuiste informatie wordt gegeven of bedrieglijke reclame ook daadwerkelijk misleidend is. Zij zal van geval tot geval moeten uitmaken of er sprake is van reclame die bedriegt of kan bedriegen en of die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen en besluit te nemen over de koop te nemen dat hij anders niet had genomen. Daarnaast moet zij het strenge criterium van de gemiddelde consument toepassen. Gezien de hoge eisen die aan de gemiddelde consument worden gesteld zal een reclame-uiting waarschijnlijk niet snel als misleidend worden aangemerkt, ook al gaat die gepaard met onwaarheden of is hij bedrieglijk. Dit draagt in mijn 17
ogen niet bij aan het bewerkstelligen van een hoog niveau van consumentenbescherming. De meerderheid van de consumenten zal namelijk naar alle waarschijnlijkheid niet voldoen aan de hoge verwachtingen die de regelgeving van hem heeft, en daarom geen bescherming genieten. De omkering van de bewijslast draagt wel bij aan de consumentenbescherming. Gemeenschappelijke criteria en consumentenbescherming De Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria is specifiek gericht op beweringen over cosmetische producten. De Verordening is van toepassing op beweringen in de vorm van o.a. teksten en benamingen, merken die expliciet of impliciet kenmerken of functies van producten kenbaar maken bij het etiketteren, het op de markt aanbieden en het maken van reclame voor cosmetische producten. Ook hier wordt bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een bewering uitgegaan van de gemiddelde consument. Maar dit criterium is niet op alle gemeenschappelijke criteria van toepassing. In een aantal criteria ligt de nadruk op de juistheid en de onderbouwing van de beweringen, en de eerlijkheid van de onderbouwingen. Zij zijn er vooral op gericht om de consument te voorzien van informatie op basis waarvan hij een juiste beslissing kan nemen omtrent de aankoop van het product. Deze criteria gelden voor alle beweringen en hebben naar mijn idee ten doel om alle consumenten te beschermen en niet alleen de gemiddelde consument. Die criteria die zijn gericht op het voorzien van de consument van juiste informatie komt de consumentenbescherming ten goede. Het is denkbaar dat de rechter de zaken Clinique en Dermatologisch getest in haar oordeel zal betrekken indien zij dient te beslissen in een soortgelijke zaak en waar een beroep wordt gedaan op de Verordening tot vaststelling van gemeenschappelijke criteria. In de Clinique zaak luidde het oordeel dat de producten alleen werden verkocht in parfumerieën en op de afdeling cosmetische producten van grote warenhuizen. Geen van de producten was in de apotheek verkrijgbaar, en ze werden aangeboden als cosmetische producten en niet als geneesmiddelen. Mede op die gronden werd beslist dat de benaming Clinique niet de indruk wekt dat het product een therapeutische werking heeft. De producten van het merk Vichy, waaronder anti-rimpelcrème, zijn enkel verkrijgbaar bij de apotheek. Hoewel ze niet worden aangeboden als geneesmiddel, wekt het naar mijn idee vertrouwen bij de consument dat de producten de werking hebben die geclaimd wordt, of in elk geval dat de producten van Vichy beter zijn dan soortgelijke producten van andere merken die men kan kopen bij de drogisterij. Ik ben benieuwd hoe de rechter hierover zou oordelen indien hij de Clinique zaak hierop zou toepassen. 18
Hoofdstuk 3 Nederlands recht 3.1 Afdeling 6.3.3a Burgerlijk Wetboek De Richtlijn bepaalt vrijwel niets over de inpassing ervan in het nationale recht. 38 Art. 3 lid 2 Richtlijn bepaalt zelfs dat de Richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. De reden hiervoor is te vinden in het feit dat sommige lidstaten de nationale regels over oneerlijke handelspraktijken hebben neergelegd in publiekrecht, terwijl andere het zien als mededingingsrecht of als species van aansprakelijkheidsrecht. De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn in het Nederlandse recht geïmplementeerd middels de Wet oneerlijke handelspraktijken 39 en heeft daarvoor een nieuwe afdeling in het Burgerlijk Wetboek in het leven geroepen. De regeling is geplaatst in titel 3 over de onrechtmatige daad, en de oneerlijke handelspraktijk is dan ook te zien als een species van de onrechtmatige daad. 40 Wat het gevolg hiervan is voor de handhavingsmogelijkheden komt later in dit hoofdstuk aan de orde. Afdeling 6.3.3a van het BW is getiteld Oneerlijke handelspraktijken, en bestaat uit art. 6:193a t/m 6:193j. 3.1.1 Gelaagde structuur De regeling kent, net als de Richtlijn, een gelaagde structuur. 41 Om na te gaan of een handelspraktijk oneerlijk is zal men namelijk eerst kijken of de handelspraktijk voorkomt op de zwarte lijst, welke (voor misleidende handelspraktijken) is te vinden in art. 6:193g. Is de gedraging op die grond niet als oneerlijk aan te merken, dan is de volgende stap om na te gaan of sprake is van een misleidende handelspraktijk op grond van art. 6:193c. Indien ook op grond van laatstgenoemd artikel geen aanleiding bestaat om de handelspraktijk als oneerlijk te beschouwen, dan toetst men tot slotte aan het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken dat in art. 6:193b is neergelegd. 3.1.2 Verbod op oneerlijke handelspraktijken Het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken is gecodificeerd in art. 6:193b lid 1 BW en luidt als volgt: Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een 38 Van Boom 2008 a, p. 2. 39 Stb. 2008, 397 en 398. 40 Geerts & Vollebregt 2009, p. 15. 41 De Vrey 2011, p. 425. 19
handelspraktijk verricht die oneerlijk is. In lid 2 staat wanneer een handelspraktijk oneerlijk is, namelijk wanneer een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan beperken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt dat hij anders niet had genomen. Art. 6:193b is aan de ene kant een kapstokartikel, en aan de andere kant fungeert het als restcategorie. 42 Art. 6:193 lid 4 bepaalt dat de gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, een reclame op zich niet oneerlijk maken. De consument herkent die overdrijvingen en er wordt dus van uit gegaan dat hij zich door een dergelijke uitspraak niet laat misleiden. 43 3.1.3 Misleidende handelspraktijken In art. 6:193b lid 3 aanhef en onder a staat dat een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk is indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g. Een handelspraktijk is misleidend op grond van art. 6:193c indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien de in sub a t/m g genoemde elementen. Het kan o.a. gaan om het bestaan of de aard van het product (sub a) of de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, gebruiksmogelijkheid, van het gebruik te verwachten resultaten, de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles en meer (sub b). Als een handelspraktijk misleidend is op grond van dit artikel, is deze automatisch oneerlijk, zonder dat aan de voorwaarde van professionele toewijding van art. 6:193b lid 2 getoetst hoeft te worden. 44 Art. 6:193d t/m f betreffen de misleidende omissie. Deze artikelen worden niet besproken omdat de misleidende omissie het met opzet weglaten van essentiële informatie betreft, 45 en de probleemstelling van deze scriptie juist uitgaat van misleidende handelingen, namelijk beweringen in reclame. 42 De Vrey 2011, p. 425. 43 Geerts & Vollebregt 2009, p. 68. 44 Geerts & Vollebregt 2009, p. 24. 45 Zie art. 6:193d lid 2. 20
3.1.4 De zwarte lijst De in art. 6:193g genoemde handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend. Deze zogenoemde zwarte lijst komt overeen met de lijst in Bijlage 1 van de Richtlijn. De op de lijst genoemde handelspraktijken zijn per definitie onrechtmatig. Er hoeft derhalve niet aan andere voorwaarden te zijn voldaan. 46 3.1.5 Handelspraktijken, de consument, de handelaar en professionele toewijding Art. 6:193a BW bevat de definities. De lijst bevat niet exact dezelfde begrippen als artikel 2 van de Richtlijn. De in het vorige hoofdstuk besproken definities van consument, handelaar en handelspraktijken zijn wel in art. 6:193a opgenomen, echter de definities van consument en handelaar wijken licht af van de Richtlijn. De consument wordt in art. 6:193a lid 1 sub a omschreven als natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het is begrijpelijk dat de Nederlandse wetgever ervoor gekozen heeft deze definitie te hanteren, aangezien dezelfde bewoordingen ook gebruikt zijn in o.a. art. 7:5 BW inzake de definitie van consumentenkoop. Een eenduidige definitie van het begrip consument ontbreekt vooralsnog, maar dat leidt niet tot grote problemen bij het realiseren van de doelstellingen van de genomen maatregelen op het gebeid van consumentenbescherming op Europees en nationaal niveau. 47 In art. 6:193a lid 2 staat dat onder gemiddelde consument mede wordt verstaan het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. Dit komt overeen met de eerder besproken overweging 18 van de Richtlijn. Ook de definitie van handelaar wijkt af van de Richtlijn, nu zij in sub b wordt omschreven als natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt. En ook deze definitieomschrijving is een typisch Nederlandse, die op meerdere plekken in de wet is terug te vinden, zoals in het zojuist genoemde art. 7:5 BW. De definitie van handelspraktijken in sub d is daarentegen identiek aan die die de Richtlijn hanteert. De in sub f opgenomen definitie van professionele toewijding wijkt deels af van de Richtlijn, en luidt: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in 46 Geerts & Vollebregt 2009, p. 26. 47 Rinkes 2011, p. 43. 21
overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat een handelspraktijk in overeenstemming moet zijn met de voor de handelaar geldende professionele standaard maar ook met eerlijke handelspraktijken. 48 Het ziet op de handelsmoraal van de handelaar. 49 3.1.6 Handhavingsmogelijkheden Zoals hierboven reeds werd vermeld, is de oneerlijke handelspraktijk een species van de onrechtmatige daad. Het is begrijpelijk dat niet is gekozen voor een puur verbintenisrechtelijke remedie omdat de regels inzake oneerlijke handelspraktijken van toepassing zijn in gevallen waarin een contract tot stand is gekomen, maar ook wanneer er onder invloed van de handelspraktijk geen contract tot stand is gekomen. Dit is op te maken uit de formulering van besluit over een overeenkomst in art. 6:193a lid 1 sub e BW. De gedupeerde consument kan dus in elk geval een vordering uit onrechtmatige daad instellen, waarmee hij eventueel de door de overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken geleden schade kan vorderen. Een recht op schadevergoeding is echter niet altijd de meest passende remedie. In sommige gevallen is ontbinding, opzegging of vernietiging van de gesloten overeenkomst passender. 50 Eerder vermelde ik al dat de Richtlijn het nationale verbintenissenrecht onverlet laat. Een oneerlijke handelspraktijk kan er toe leiden dat een consument een overeenkomst heeft gesloten die onder invloed van wilsgebrek tot stand is gekomen. De consument kan in dat geval over gaan tot vernietiging van de overeenkomst. De wilsgebreken zijn neergelegd in art. 3:44 en 6:288 BW. Art. 3:44 bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Op grond van art. 6:288 is een rechtshandeling vernietigbaar indien zij onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. 51 Wanneer er een koopovereenkomst is gesloten kan de consument ook o.g.v. art. 7:17 BW een vordering instellen vanwege non-conformiteit, bijvoorbeeld wanneer een handelaar de consument meedeelt dat de stofzuigerzak die hij aanbiedt, in de stofzuiger van de consument past, en op basis van deze mededing de 48 Tweede NvW, Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10, p.3. 49 De Vrey 2011, p. 426. 50 Van Boom 2008 b. 51 Geerts & Vollebregt 2009, p. 42. 22
consument de stofzuigerzak koopt. 52 Art. 7:22 geeft de consument in dat geval twee belangrijke bevoegdheden, namelijk om tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan of om de prijs te verminderen. De consument heeft dan het recht om geld terug te krijgen. 53 Daarnaast is er ook een publieke handhaving door belangenorganisaties en toezichthouders. 54 De Consumentenautoriteit werd aangewezen voor de handhaving. In april 2013 is de Consumentenautoriteit samen met de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, opgegaan in een nieuwe instantie: de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM). 55 Op grond van art. 2.2 van de Wet handhaving consumentenbescherming 56 (hierna: Whc) is de ACM belast met de handhaving van de regelgeving betreffende oneerlijke handelspraktijken. Art. 8.8 van de Whc bepaalt dat het een handelaar niet is toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in afdeling 6.3.3a BW. Consumenten kunnen bij haar terecht voor informatie en advies, en kunnen de ACM inlichten over vermoedelijk oneerlijke handelspraktijken. De ACM kan een bindende aanwijzing tot naleving van de Whc opleggen. Wanneer zij van oordeel is dat een bindende aanwijzing wordt overtreden kan zij de overtreder een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom opleggen. 57 Ze kan ook meteen een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen indien ze van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden. 58 De belangrijkste privaatrechtelijke handhavingsbevoegdheid waar de ACM over beschikt, is de mogelijkheid via een verzoekschrift ex art. 3:305b BW het gerechtshof Den Haag te vragen om te bevelen dat een overtreding wordt gestaakt, eventueel versterkt met een dwangsom. Daarnaast kan de ACM bij de civiele rechter een gebod, verbod, verklaring voor recht en/of rectificatie vorderen door middel van een collectieve actie o.g.v. art. 3:305a BW. 59 3.1.7 Omkering van de bewijslast Art. 6:193j lid 1 bepaalt dat wanneer er een vordering wordt ingesteld, of een verzoekschrift als bedoeld in art. 3:305 lid 1 BW wordt ingediend ingevolge de artikelen 6:193b tot en met i, 52 Van Boom 2008 a, p. 6. 53 Klik 2011, p. 139. 54 Van Boom 2008 a, p. 9. 55 https://www.acm.nl/nl/organisatie/organisatie/de- autoriteit- consument- en- markt/ 56 Stb. 2006, 591. 57 Art. 2.8 Whc. 58 Art. 2.9 Whc. 59 De Vrey 2011, p. 433. 23