Besluit Openbaar Ons kenmerk: OPTA/JUZ/2004/202628 Zaaknummer: JB04073 Datum : 28 juli 2004 Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) inzake het bezwaarschrift van MCI Worldcom B.V. tegen het besluit van het college van 13 april 2004, met kenmerk OPTA/IBT/2003/204241. 1 Samenvatting 1. Op 13 april 2004 heeft het college afwijzend beslist op het verzoek van MCI om KPN een last onder dwangsom op te leggen, teneinde KPN te bewegen over te gaan tot volledige restitutie van de vergoedingen die MCI in het verleden aan KPN heeft betaald voor de toeslag van spectraalmanagement. Het college heeft tevens afwijzend beslist op het verzoek van MCI om KPN een boete op te leggen. Tegen dit besluit heeft MCI tijdig een bezwaarschrift ingediend. 2. MCI stelt dat het college verplicht is om tot handhaving over te gaan, als bepalingen van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) worden overtreden en zeker wanneer het college daar om wordt verzocht. Volgens MCI is de door het college geconstateerde overtreding niet ongedaan gemaakt, nu KPN de toeslag voor spectraalmanagement, die in rekening is gebracht vanaf 1999 tot 1 februari 2003, niet restitueert aan MCI. Het feit dat MCI de mogelijkheid heeft een procedure te beginnen bij de civiele rechter ontslaat het college volgens haar niet van de bevoegdheid ook met bestuursrechtelijke middelen op te treden. 3. MCI heeft tevens verzocht om KPN een boete op te leggen. MCI is daarbij volgens haar belanghebbende. Tot slot verzoekt MCI om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase. 4. Het college is van oordeel dat het bezwaarschrift ongegrond dient te worden verklaard, voor zover het bezwaarschrift is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot handhaving door middel van een last onder dwangsom. Het college is van oordeel dat een verplichting tot restitutie niet uit de norm kan worden afgeleid die artikel 3, derde lid, van de Verordening stelt. Het college acht om die reden geen gronden aanwezig om KPN - naast de last onder dwangsom van 19 december 2002 - nog een last onder dwangsom op te leggen.
5. Voor zover het bezwaarschrift is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om KPN een boete op te leggen, dient het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op het punitieve karakter van de boete en de eenzijdigheid van een boete, kan naar het oordeel van het college MCI bij een boete geen rechtstreeks betrokken belang hebben en is zij daardoor geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb. 6. Voor een vergoeding van de kosten zoals bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb bestaat geen aanleiding. 2 Verloop van de procedure 2.1 Het college heeft op 10 september 2003 van MCI een handhavingsverzoek ontvangen. Het verzoek strekt er enerzijds toe KPN een last onder dwangsom op te leggen teneinde KPN te bewegen over te gaan tot volledige restitutie van de vergoedingen die MCI in het verleden aan KPN heeft betaald voor de toeslag van spectraalmanagement, vermeerderd met een opslag voor wettelijke rente. Anderzijds strekt het verzoek ertoe KPN een boete op te leggen, aangezien KPN naar het oordeel van MCI willens en wetens handelt in strijd met het bepaalde bij of krachtens de Tw en zodoende aan concurrenten financiële middelen ontzegd. 2.2 Op 13 april 2004 heeft het college het verzoek tot handhaving afgewezen. MCI heeft tegen dit besluit op 19 mei 2004 een bezwaarschrift ingediend. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft KPN op 29 juni 2004 een zienswijze op dit bezwaarschrift doen toekomen. Op 14 juli 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij zowel MCI als KPN vertegenwoordigd waren. 3 Juridisch kader 3.1 Op grond van artikel 19.5, zesde en zevende lid, Tw jo. artikel 3, tweede lid van de Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PbEG L 336/4 (hierna: de Verordening) is KPN als aangemelde exploitant verplicht om elk redelijk verzoek om ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten in te willigen onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. 3.2 Artikel 3, derde lid van de Verordening bepaalt dat de aangemelde exploitant de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aanrekent op basis van kosten. Artikel 3, eerste lid, van de Verordening bepaalt dat het referentieaanbod voor ontbundelde toegang en bijbehorende faciliteiten, dat aangemelde exploitanten per 31 december 2000 moeten publiceren, zodanig ontbundeld is dat de andere aanbieder niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te verlenen. 3.3 Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, Tw onder meer belast met het toezicht op het bepaalde bij de Verordening.
3.4 Artikel 15.2, tweede lid, Tw bepaalt dat het college bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde bepalingen. Hieronder valt de handhaving van het bepaalde in artikel 19.5 Tw. 3.5 Artikel 5:32, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. 4 Het bestreden besluit 4.1 In het bestreden besluit van 13 april 2004 verwijst het college naar zijn oordeel van 19 april 2002, waarin het college het redelijk heeft geoordeeld dat KPN de reeds geïnde toeslagen restitueert. Het college heeft daarbij tevens opgemerkt dat voor geschillen over de restitutie de civiele rechter de geëigende rechtsingang is. Met het besluit van 19 december 2002 heeft het college KPN via een last onder dwangsom bewogen het in rekening brengen van de toeslag voor spectraalmanagement per 1 februari 2003 te staken. Ook in de overwegingen van dat besluit heeft het college aangegeven dat het zijns inziens redelijk is dat KPN de betaalde vergoedingen over de daaraan voorafgaande periode restitueert en daarbij eveneens verwezen naar zijn oordeel van 19 april 2002. Het college heeft in de last van het besluit van 19 december 2002 geen overwegingen gewijd aan bedragen die mogelijk voor 1 februari 2003 door KPN zijn geïnd. 4.2 De last onder dwangsom van 19 december 2002 was gericht op het beëindigen van de overtreding van artikel 3, derde lid, van de Verordening voor dat moment en de toekomst. Op het moment dat het college het bestreden besluit nam, was er een beroepsprocedure aanhangig tegen de last onder dwangsom van 19 december 2002. Het college zag niet in om welke redenen hij wederom een last onder dwangsom zou kunnen opleggen voor dezelfde overtreding, maar dan voor een periode gelegen in het verleden, als welke in de aanhangige beroepsprocedure ter discussie stond. Bovendien bestaan er voorzieningen in het civiele recht. Het college heeft het verzoek tot handhaving van MCI van 10 september 2003 in zijn geheel afgewezen. 5 De bezwaren van MCI 5.1 Volgens MCI heeft het college in de weigering om te handhaven van 13 april 2004 in alinea 6 aangegeven dat KPN verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, Tw bedoelde bepalingen, heeft overtreden. Volgens MCI heeft het college immers geoordeeld dat KPN ten onrechte toeslagen aan andere aanbieders in rekening heeft gebracht en dat KPN de reeds geïnde toeslagen dient te restitueren. Volgens MCI handelt KPN in strijd met verplichtingen bij of krachtens de in artikel 15.1 derde lid Tw bedoelde bepalingen, gelet hierop rust op het college de verplichting handhavend op te treden, zeker nu MCI daartoe een verzoek heeft gedaan. 5.2 MCI is van mening dat nu KPN in strijd handelt met artikel 3, derde lid, van de Verordening jo. artikel 6.10 van de Tw (oud) door niet tot restitutie over te gaan.
5.3 Het standpunt van het college dat MCI ook de gang naar de civiele rechter openstaat, is niet onjuist, doch aldus MCI ontslaat dit het college niet van de bevoegdheid om bestuursrechtelijk handhavend op te treden. 5.4 MCI begrijpt het standpunt van het college niet dat niet goed zou zijn in te zien op welke wijze het college een verplichting over het verleden zou moeten handhaven. MCI stelt: Gelet op het feit dat, zoals uw college oordeelt, KPN verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, 3 e lid, bedoelde bepalingen heeft overtreden, berust op uw college ingevolge artikel 5:32 Awb de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen..door vanaf 1999 tot 1 februari 2003 de toeslag voor spectraalmanagement in rekening te brengen heeft KPN, zoals ook uw college heeft vastgesteld, een overtreding begaan. Volgens MCI kan deze overtreding ongedaan worden gemaakt door MCI een last onder dwangsom op te leggen, waarbij KPN wordt bevolen de betaalde toeslagen te restitueren. De overtreding wordt dan ongedaan gemaakt in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb. Zolang het college niet optreedt door middel van het opleggen van een last onder dwangsom is de overtreding niet ongedaan gemaakt. 5.5 MCI stelt zich op het standpunt dat het college ten onrechte heeft gesteld dat van onverschuldigde betaling slechts sprake zou kunnen zijn als een besluit van Opta onherroepelijk is geworden. Volgens MCI kan de civiele rechter ook uitspraak doen zonder dat eerst de onherroepelijkheid van het besluit dient te worden afgewacht. 5.6 Tot slot wijst MCI er op dat zij het college heeft verzocht om handhaving in de ruimste zin des woords. Daaronder moet ook worden begrepen het opleggen van een boete. Het college heeft echter niet overwogen om een boete op te leggen. MCI stelt bij het opleggen van een boete belanghebbende te zijn in de zin van artikel 1:2 tweede lid van de Awb. 6 Zienswijze KPN 6.1 KPN stelt zich op het standpunt dat het college niet bevoegd is handhavend op te treden aangezien het om een civielrechtelijk restitutiegeschil gaat. Voor zover het college al bevoegd mocht zijn, kan die bevoegdheid uitsluitend zien op een overtreding van de EGverordening nr. 2887/2000. Aangezien het college reeds op 19 december 2002 voor deze overtreding een last onder dwangsom heeft opgelegd en deze last nog niet is uitgewerkt, bestaat geen bevoegdheid om parallel aan de reeds opgelegde last onder dwangsom nogmaals op te treden tegen dezelfde overtreding, zeker niet nu die overtreding per 1 februari 2003 is beëindigd. 6.2 In het besluit van 19 december 2002 heeft het college uitsluitend in een niet dragende overweging een opmerking gemaakt over restitutie. In het dictum heeft het college bepaald dat KPN de overtreding per 1 februari 2003 diende te beëindigen, KPN heeft hier gehoor aan gegeven en daarmee aan de last voldaan. 6.3 Voor zover het college meent toch een bevoegdheid te hebben handhavend op te treden, geldt dat het college bevoegd maar niet verplicht is een last onder dwangsom of een boete
op te leggen. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid dient het college een afweging te maken van de betrokken belangen. Volgens KPN dient daarbij enerzijds te worden betrokken het gegeven dat MCI een civielrechtelijke rechtsgang open staat en anderzijds dat door eerdere besluitvorming van het college bij KPN de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat door het college niet zal worden opgetreden terzake van het tijdvak tot 1 februari 2003. 6.4 Het college dient volgens KPN zich tevens een oordeel te vormen of de vermeende overtreding voldoende ernstig is en of er gegronde vrees voor herhaling bestaat, die handhavend optreden rechtvaardigen. KPN is van mening dat daar geen sprake van kan zijn. Deze omstandigheden horen volgens KPN te leiden tot een afwijzing van het handhavingsverzoek en daarmee tot ongegrondverklaring van het bezwaarschrift. 6.5 Tegen het besluit van 19 december 2002 heeft KPN beroep ingesteld. MCI heeft tegen dit besluit geen bezwaarschrift ingediend. Volgens KPN had het echter wel voor de hand gelegen, aangezien MCI van mening was dat de last ten onrechte geen betrekking had op de periode voor 1 februari 2003. KPN ziet niet om welke reden het college thans tot een ander oordeel zou komen dan in het besluit van 19 december 2002 is neergelegd. 6.6 Voor het opleggen van een boete bestaat naar de mening van KPN geen ruimte aangezien 1. het verzoek een civielrechtelijke kwestie betreft; 2. KPN gehoor heeft gegeven aan de last onder dwangsom van 19 december 2002; 3. bij KPN het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt, gelet op het dictum van het besluit van 19 december 2002 en eerdere oordelen van OPTA, zodat er geenszins een reden is KPN een dergelijke ingrijpende sanctie op te leggen. 6.7 Tot slot is KPN van mening dat er geen sprake is van een overtreding, zoals ze ook in beroep tegen het besluit van 19 december 2002 heeft aangevoerd. 7. Overwegingen 7.1 Het college heeft in zijn oordeel van 19 april 2002 geoordeeld dat het in rekening brengen van de toeslag aan andere aanbieders ongeoorloofd was en dat KPN deze toeslag niet meer in rekening diende te brengen vanaf 1 mei 2002. Voor zover KPN de toeslag in rekening had gebracht en door haar was ontvangen, achtte het college het redelijk dat KPN deze toeslagen restitueerde. In dit oordeel heeft het college al aangegeven dat bij een geschil over restitutie de civiele rechter de geëigende rechtsingang is. In het betreffende oordeel heeft KPN onvoldoende aanleiding gezien het in rekening brengen van de toeslag te staken. Het college is daar vervolgens op attent gemaakt door een aantal marktpartijen. 7.2 Bij brief van 13 september 2002 is KPN geïnformeerd over het voornemen van het college om over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. KPN en de overige marktpartijen zijn in de gelegenheid gesteld over dit voornemen hun zienswijze kenbaar te maken. Het college heeft zich vervolgens genoodzaakt gezien op 19 december 2002 KPN een last onder dwangsom op te leggen teneinde het in rekening brengen van de toeslag per 1 februari 2003 te doen staken. KPN heeft aan deze last gehoor gegeven. Gelet op het feit dat
KPN haar beroep tegen de beslissing op bezwaar van 28 januari 2004 heeft ingetrokken, is dit besluit inmiddels onherroepelijk geworden. 7.3 Ter discussie staat: 1. de afwijzing van het verzoek van MCI om met een last onder dwangsom op te treden tegen een overtreding die KPN in het verleden heeft gemaakt in de periode 1999 tot 1 februari 2003; 2. de afwijzing van het verzoek van MCI KPN een boete op te leggen. Afwijzing verzoek oplegging last onder dwangsom 7.4 Anders dan MCI stelt, heeft het college in het besluit van 19 december 2002 niet vastgesteld over welke periode KPN een overtreding heeft begaan. Het college heeft in het besluit van 19 december 2002 wel vastgesteld dat KPN door het in rekening brengen van een toeslag in strijd handelde met het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Verordening. Daarbij heeft het college verwezen naar zijn eerder gegeven oordeel van 19 april 2002, waarin het college het redelijk achtte dat KPN te veel betaalde bedragen aan marktpartijen zou restitueren. Daarbij heeft het college zich evenmin uitgesproken over de periode noch over de hoogte van het bedrag. 7.5 Zoals door MCI in het verzoek van 10 september 2003 en tijdens de hoorzitting (zie o.a. pagina 2 van de pleitnota van MCI) is gesteld, overtreedt KPN artikel 3, derde lid, van de Verordening door niet tot restitutie van de te veel betaalde toeslagen over te gaan en dient KPN met een last onder dwangsom gedwongen te worden de door MCI te veel betaalde toeslagen te restitueren. 7.6 In het besluit van 19 december 2002 is KPN vanwege overtreding van artikel 3, derde lid, van de Verordening jo. artikel 6.10 Tw (oud) door middel van een last onder dwangsom opgedragen het in rekening brengen van de toeslag per 1 februari 2003 te staken. KPN heeft aan deze last voldaan, waardoor de overtreding van het wettelijk voorschrift per 1 februari 2003 is beëindigd. Het betreffende besluit is inmiddels onherroepelijk geworden en werkt nog steeds jegens KPN. 7.7 Het feit dat KPN over de periode 1999 tot 1 februari 2003 de toeslag in rekening heeft gebracht, is door KPN niet ontkend. Vast staat dat per 1 februari 2003 de toeslag niet meer in rekening wordt gebracht. Het college ziet zich echter voor de vraag gesteld of artikel 3, derde lid, van de Verordening voor KPN de verplichting inhoudt dat KPN te veel ontvangen bedragen moet restitueren. Immers wil het college bestuursdwang kunnen toepassen, dan dient er op grond van artikel 5:21 Awb sprake te zijn van een doen, houden of nalaten in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichting. Het college is van oordeel dat een dergelijke verplichting niet uit de norm kan worden afgeleid die artikel 3, derde lid, van de Verordening stelt. Voor het overige is door MCI niet gesteld noch is het college gebleken dat KPN opnieuw in strijd handelt met artikel 3, derde lid, van de Verordening door opnieuw toeslagen in rekening te brengen. 7.8 Het college is van oordeel dat hij met zijn besluit van 19 december 2002 tegen de overtreding van artikel 3, derde lid, van de Verordening handhavend (door middel van een
last onder dwangsom) is opgetreden. Het gevolg van dat besluit was dat KPN gehoor heeft gegeven aan de last en het in rekening brengen van de toeslag (en daarmee de overtreding) per 1 februari 2003 heeft beëindigd. 7.9 Nu het college ook voor het overige geen strijdigheid met artikel 3, derde lid, van de Verordening heeft geconstateerd, noch gevreesd hoeft te worden dat zich in de nabije toekomst opnieuw een overtreding zal voordoen, acht het college geen gronden aanwezig om KPN - naast de last onder dwangsom van 19 december 2002 die nog steeds op KPN rust - nog een last onder dwangsom op te leggen. Het college is dan ook van oordeel dat hij terecht het verzoek van MCI tot oplegging van een last onder dwangsom heeft afgewezen. 7.10 MCI voert in haar bezwaarschrift aan dat het college in het bestreden besluit ten onrechte heeft gesteld, dat de civiele rechter eerst uitspraak kan doen nadat onherroepelijk is komen vast te staan dat sprake is van onverschuldigde betaling. Ten overvloede merkt het college hier het volgende over op. De betreffende passages uit het primaire besluit waar MCI naar verwijst, behelzen niet meer dan een standpunt van het college. Deze passages behelzen geen juridisch bindend onderdeel van het bestreden besluit. Het college ziet dan ook geen aanleiding om hier nog nader op in te gaan. 7.11 Hetgeen MCI voor het overige op heeft aangevoerd kan naar het oordeel van het college niet tot een andere beoordeling leiden. Afwijzing verzoek tot oplegging van een boete 7.12 MCI stelt in haar bezwaar dat het college geen overweging heeft gewijd aan haar verzoek KPN een boete op te leggen. 7.13 Uit het dictum van het bestreden besluit blijkt echter dat het college niet tot handhaving zal overgaan, zoals door MCI verzocht. Dit betekent dat het college naast het verzoek tot oplegging van een last onder dwangsom tevens het verzoek tot oplegging van een boete heeft afgewezen. 7.14 Het college is van oordeel dat voor zover sprake is van een overtreding aan de zijde van KPN over de periode 1999 tot 1 februari 2003 en voor zover het college aan een inhoudelijke beoordeling van het bezwaar van MCI kan toekomen, het college in eerste instantie dient na te gaan of MCI als belanghebbende bij dit onderdeel van het bestreden besluit kan worden aangemerkt. Het college is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. 7.15 De verwijzing van MCI naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AB 2004,113), kan MCI s standpunt niet ondersteunen. In deze uitspraak stond de vraag centraal of appellant bij zijn verzoek tot het nemen van bestuurlijke maatregelen wegens strijd met het bepaalde in artikel 52 en artikel 55, eerste lid, van de Mediawet wel belanghebbende was. Aangezien onder bestuurlijke maatregelen naast de boete, ook de bestuursdwangbevoegdheid en de last onder dwangsom vallen, is het logisch dat deze vraag bevestigend werd beantwoord door de Afdeling bestuursrechtspraak. Ten aanzien van het verzoek van MCI om tot oplegging van een last onder dwangsom over te
gaan heeft het college MCI dan ook in haar bezwaren ontvangen. In de door MCI aangehaalde uitspraak heeft de Afdeling zich echter niet uitgesproken over de vraag of appellant bij een verzoek enkel gericht tot oplegging van een boete belanghebbende is. 7.16 Deze vraag dient het college in onderhavige kwestie echter wel te beantwoorden. Voor zover MCI stelt nadeel te hebben ondervonden, werd dit nadeel door de overtreding veroorzaakt. Door het opleggen van een boete aan KPN, wordt dat nadeel bij MCI niet weggenomen. Gelet op het punitieve karakter van de boete en de eenzijdigheid van een boete, kan naar het oordeel van het college MCI bij een boete geen rechtstreeks betrokken belang hebben en is zij daardoor geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb. Tijdens de hoorzitting heeft MCI desgevraagd ter onderbouwing van haar belang aangevoerd, dat MCI denkt dat KPN door het opleggen van een boete voor overtreding van de wettelijke voorschriften, zich verplicht zal voelen om ter voorkoming van de boete - aan MCI te restitueren. Vervolgens heeft MCI nog aangevoerd dat zij bij het opleggen van een boete ook belang heeft vanwege het feit dat wettelijke voorschriften zijn overtreden. 7.17 Met bovengenoemde argumenten heeft MCI naar het oordeel van het college echter op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij een concreet, individueel bepaalbaar, rechtstreeks betrokken belang heeft bij haar verzoek tot oplegging van een boete.
8. Dictum 8.1 Het college verklaart het bezwaarschrift van MCI voor zover gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot oplegging van een last onder dwangsom aan KPN ongegrond. 8.2 Het college verklaart het bezwaarschrift van MCI voor zover gericht tegen het niet opleggen van een boete aan KPN niet-ontvankelijk. 8.3 Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding de kosten van de bezwaarfase te vergoeden zoals bedoeld in artikel 7:15 lid 2 Awb. Hoogachtend, HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college, het hoofd van de stafafdeling Juridische Zaken (plv.), W.G. mr. S.R. Formsma Beroepsmogelijkheid Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekend gemaakt beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven te Den Haag. Het postadres is: College van Beroep voor het bedrijfsleven Postbus 20021 2500 EA s-gravenhage Aan het indienen van een beroepschrift worden door de Algemene wet bestuursrecht eisen gesteld. Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden. Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van het College, telefonisch bereikbaar op (070) 381 39 10 of (070) 381 39 30.