De invloed van de nieuwe wet handelspraktijken op misleidende reclame. Universiteit Gent Rechtsgeleerdheid Faculteit Master in het bedrijfsrecht

Universiteit Gent Rechtsgeleerdheid Faculteit Master in het bedrijfsrecht Promotor: De Heer Steennot Commissarissen: De Heren Goens en Bogaerts De invloed van de nieuwe wet handelspraktijken op misleidende reclame Laurine Georgis Academiejaar : 2008-2009 1

2

DANKBETUIGINGEN Het maken van mijn masterproef sluit op een zeer verrijkende manier mijn studies af. Het betekent voor mij de voltooiing van een jaar in Gent die mij de mogelijkheid heeft gegeven om mij te specialiseren in bedrijfsrecht en mijn Nederlands, in het bijzonder mijn juridisch Nederlands, te verdiepen. Ik zou graag de Universiteit van Gent willen danken voor de zeer interessante studie en culturele ervaring en de Heer Steennot, mijn promotor, voor zijn advies gedurende het volgen van mijn proef. 3

4

INHOUDSTAFEL INLEIDING..1 HOOFDSTUK 1. De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken..3 1.1. Ratio legis..3 1.2. Toepassingsgebied 4 HOOFDSTUK 2. Omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken naar Belgisch recht.....6 2.1. Algemeen...6 2.2. Maximale harmonisatie.7 2.2.1. Principe.7 2.2.2. Discussie...8 2.2.3. Prejudiciële vraag van en arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 9 2.2.4. Voordelen en nadelen van maximale harmonisatie 10 HOOFDSTUK 3. De nieuwe WHPC... 12 3.1. Belangrijkste wijzigingen 12 3.1.1 Algemeen 12 3.1.2 Definities.12 a) Consument.. 12 b) Verkoper.........12 3.1.3. Vergelijkende reclame 13 3.1.4. De regeling in drie trappen.....13 a) een algemene bepaling die oneerlijke handelspraktijken verbiedt. 13 b) twee bijzondere verbodsbepalingen op misleidende handelingen en misleidende omissies... 13 c) een zwarte lijst misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken 15 3.1.5. Misleidende reclame...15 3.1.6. Referentieconsument..18 3.1.7 Bewijslast.19 3.1.8. Sancties...20 5

a) Vordering tot staken..20 b) Bijzondere civielrechtelijke sanctie...21 c) Strafrechtelijke sancties. 23 3.2. Beoordeling van de geoorloofdheid van een reclame. 23 3.3. Invloed van de nieuwe WHPC op de rechtspraal inzake misleidende reclame..25 3.3.1. Nieuw artikel 94/7 WHPC. 25 3.3.2. Nieuw artikel 94/8 WHPC. 29 HOOFDSTUK 4. KRITIEK OP DE OMZETTING VAN DE RICHTLIJN NAAR BELGISCH RECHT.....30 4.1. Uitsluiting van vrije beroepen....31 4.2. Differentiële behandeling van handelspraktijken tussen verkopers en van handelspraktijken tussen verkopers en consumenten. 33 4.3. Handhaving van de reglementering van verkooppromoties..34 HOOFDSTUK 5. AANBEVELINGEN VOOR DE HERVORMING VAN DE WHPC... 36 5.1. Uitbreiding van het toepassingsgebeid naar beoefenaars van een vrij beroep... 36 5.2. Verkooppromoties...37 CONCLUSIE..39 BIBLIOGRAFIE 41 6

INLEIDING Bij wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument 1 werd de Richtlijn 2007/29/EG van 11 mei 2005 betreffende Oneerlijke Handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt omgezet naar Belgisch recht. Het thema van deze masterproef heeft betrekking op de invloed van de nieuwe wet Handelspraktijken op Oneerlijke Handelspraktijken en in het bijzonder op misleidende reclame. Meer concreet gaat het over de analyse van de belangrijkste wijzigingen toegebracht door de omzetting van de Richtlijn en de werkelijke impact van de nieuwe bepalingen van de WHPC in de praktijk te analyseren. Toen wij met onze opzoekingen begonnen kwamen we snel tot de conclusie dat we niet de eersten waren die dit onderwerp bestudeerden. Inderdaad zijn er al meerdere artikels van rechtsleer geschreven over de Richtlijn Oneerlijke Praktijken en haar omzetting naar ons recht. Wij wilden dan ook in dit werk aan deze materie iets nieuws toevoegen door middel van een praktisch commentaar van de meest recente rechtspraak op het gebied van misleidende reclame. In dit perspectief waren wij ook van mening dat het opportuun was om de recente uitspraak van het Hof van Justitie te bespreken alsook het belang ervan voor de ontwikkeling van de oneerlijke praktijken reglementering. In het eerste hoofdstuk van dit werk zullen we beginnen met de basis te beschrijven van de nieuwe reglementering met name de Richtlijn Oneerlijke Praktijken, haar ratio legis en toepassingsgebied. Vervolgens zullen we in het tweede hoofdstuk zien op welke manier de wetgever verkozen heeft zijn plicht om de Richtlijn om te zetten, te vervullen. Tegelijkertijd zullen we bespreken de notie van maximale harmonisatie, de gevolgen ervan voor de nationale wetgever, de voor- en nadelen alsook de polemiek die er heerst rond de door de Europese raadgever 1 Wet van 5 juni 2007 tot wijzigingen van de wet 14 juli 1991 betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, B.S., 21 juni 2007 7

gewenste draagwijdte van de harmonisatie een vraag waarop de recente uitspraak van het Hof van Justitie heeft bijgedragen te antwoorden. Het derde hoofdstuk is gewijd aan de nieuwe WHPC. Wij zullen de belangrijkste wijzigingen overlopen en de beredenering nagaan die de rechter voortaan moet volgen om de geoorloofdheid van een reclame te beoordelen. We zullen dit hoofdstuk beëindigen met de analyse van de concrete invloed van de nieuwe WHPC en in het bijzonder van het nieuwe artikel 94/7 en 94/8 van de WHPC op de rechtspraak inzake misleidende reclame. Hierna zullen we het hebben over de voornaamste kritiek die op de omzetting van de Richtlijn oneerlijke praktijken geformuleerd werd: de uitdrukking van vrije beroepen, de verschillende behandeling van de handelspraktijken tussen verkopers en tussen verkopers en consumenten en de handhaving van de regelgeving inzake verkooppromoties. Wij zullen met een oog te werpen op de toekomst besluiten en zullen trachten een antwoord te formuleren op de kritiek die in het vorige hoofdstuk naar voren werd gebracht. Als laatste zullen we de aanbevelingen van de auteurs voor een hervorming van de WHPC zien. 8

HOOFDSTUK 1. De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken 1.1. Ratio legis De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken 2 werd opgesteld ter uitvoering van het EGconsumentenbeleid van de Commissie, die het groene boek over de bescherming van de consumenten in de Europese unie heeft gepubliceerd 3. Na vastgesteld te hebben dat er nog steeds grote verschillen bestonden tussen de nationale regelgevingen inzake oneerlijke handelspraktijken, wenste de Europese wetgever deze regelgevingen dichter bij elkaar te brengen. Dit met inbegrip van oneerlijke reclame die rechtstreeks een aantasting van de economische belangen van de consumenten betekent en bijgevolg onrechtstreeks van de economische belangen van de wettige concurrenten. Die verschillen leiden immers tot gevoelige distorsies van mededinging en belemmeren de goede werking van de interne markt 4. Zo hopen ze met deze richtlijn de juridische zekerheid te verhogen wat op zijn beurt de consumenten en ondernemingen moet aanmoedigen om de nationale grenzen over te steken 5. Er bestond al een Europese reglementering, Richtlijn 84/450/EEG 6, die misleidende en vergelijkende reclame in algemene zin regelde. De oorspronkelijke bepalingen inzake misleidende reclame van de Richtlijn 84/450/EEG werden overgenomen en ook op andere handelspraktijken toegepast. Artikel 14 van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken voorziet erin dat de bestaande Richtlijn Misleidende en Vergelijke Reclame wordt aangepast en dat deze nog slechts handelaren beschermt. De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken had niet enkel tot doel de openingen, die de Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame had, te laten blijven bestaan (dit door slechts minimale criteria te bepalen die aan de lidstaten toeliet beschermingsmaatregelen te handhaven of te nemen), maar had als belangrijkste 2 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van de ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van de Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad, Pb., L 149 van 11 juni 2005, p. 22-29 3 COM. (2001) 531 final 4 overweging 3 van de Richtlijn 5 overwegingen 5 en 6 van de Richtlijn, artikel 1 van de Richtlijn; C. DEKONINCK, «Handelspraktijken: niets nieuws onder de zon, Notariaat, 2008, 2 6 Richtlijn 84/450/EEG, PbEG 1984, L 249/12, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/55/EG, PbEG 1997, L 43/25 9

onderwerp de andere praktijken jegens consumenten zijnde de verkooppromoties die in de preambule geviseerd zijn 7. 1.2. toepassingsgebied Artikel 3 lid 1 bepaalt het toepassingsgebied van de Richtlijn. Dit is als volgt : Deze Richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. De titel van de Richtlijn geeft al aan dat deze enkel het recht inzake Oneerlijke Handelspraktijken in de relatie tussen ondernemingen en consumenten ( business-toconsumer ) harmoniseert. Zoals we later zullen zien, is dit een probleem voor België omdat het recht inzake oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen ten aanzien van consumenten er geïntegreerd is met het recht inzake oneerlijke mededinging 8. Het begrip onderneming werd niet door de Richtlijn gedefinieerd, maar artikel 2 b. geeft ons wel de volgende definitie van het begrip «handelaar»: Handelaar is de natuurlijke of rechtspersoon die de handelspraktijken verricht die onder de Richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in zijn naam of voor zijn rekening optreedt. Enkel handelspraktijken gericht op consumenten worden door de richtlijn geviseerd. Consumenten zijn hierbij natuurlijke personen die handelspraktijken verrichten die onder de richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen 9. De Richtlijn is van toepassing op Oneerlijke Handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, voor, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Onder product in de zin van de Richtlijn worden goederen of diensten begrepen, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen 10. Volgens deze bepaling dient dus de handelaar ervoor te zorgen dat hij ook na verkoop van een product aan de eerlijkheidsnorm blijft voldoen. Wat de rechtsgeldigheid van de rechtsgevolgen van contracten betreft werd naar het nationale civiele recht verwezen 11. 7 M. BROEKMAN, De richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, T.C.H., 2005, 182 8 J. STUYCK, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken., RDC- TBH, 2005, 902 9 artikel 2, a) van de Richtlijn 10 artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 11 M. BROEKMAN, op.cit., 176 10

Verbintenissen- en contractenrecht 12, de Europese en nationale regelgevingen met betrekking tot de gezondheid en veiligheid van producten 13, intellectuele eigendomsrechten 14 en reglementering van beroepsbeoefenaren, vallen buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn. 12 artikel 3 lid 2 van de Richtlijn 13 artikel 3 lid 3 van de Richtlijn 14 Overweging 9 van de Richtlijn 11

HOOFDSTUK 2. Omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken naar Belgisch recht 2.1. Algemeen De lidstaten moesten voor 12 juni 2007 de omzetting van de richtlijn realiseren. De omzettingsbepalingen moesten uiterlijk op 12 december 2007 van kracht worden 15. Op deze datum hadden slechts veertien lidstaten de Richtlijn omgezet wat een teken is dat die omzetting geen makkelijke verrichting is door de terughoudendheden van de lidstaten om hun nationale reglementeringen inzake Handelspraktijken aan te passen 16. Opmerking verdient dat de Richtlijn voorziet in een overgangsperiode van zes jaren, d.w.z. tot 12 juni 2003, tijdens welke de lidstaten in het bij deze Richtlijn geharmoniseerde gebied hun nationale bepalingen onder bepaalde voorwaarden kunnen blijven toepassen 17. In België werd de Richtlijn door de wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de Handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument omgezet. De Belgische wetgever heeft dus besloten de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken om te zetten door de WHPC te wijzigen. Er is een bepaalde logica waarom de Richtlijn eerst in het bestaande wettelijke kader wordt omgezet en dan pas in nieuwe wetgeving. De WHPC is immers de algemene Belgische wet ter bescherming van de consument. In het verleden werden al verschillende Europese Richtlijnen (bv., de Richtlijnen op misleidende reclame, overeenkomsten op afstand en vergelijkende reclame en op afstand overeenkomsten inzake financiële diensten) in dezelfde wet omgezet 18. De omzetting gebeurde in extremis, maar op tijd, wat eerder uitzondering dan regel is 19. De omzetting in Belgisch recht ontsnapt echter niet aan een zekere kritiek, zoals we verder in deze analyse zullen zien. 15 artikel 19 van de Richtlijn 16 L. COX, C. GHEUR, «La directive sur les pratiques commerciales déloyales. Analyse critique de sa transposition en droit belge et droit français», J.D.E., 2008, 197 17 artikel 3 5 van de Richtlijn 18 L. DE BROUWER, G. SORREAUX, «La nouvelle loi sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur : une occasion manquée», T.B.H., 2008, 376 19 D. GOL, "Pratiques du commerce et protection du consommateur : la nouvelle donne", J.T., 2007, 773 12

2.2 Maximale harmonisatie 2.2.1. Principe De Richtlijn bevat in artikel 4 een interne marktclausule die bepaalt: "De lidstaten mogen geen beperkingen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het bij deze Richtlijn geharmoniseerde gebied." De graad van harmonisatie, die voortvloeit uit deze bepaling, geeft aan dat wij hier te maken hebben met een Richtlijn van maximale harmonisatie. Dat betekent dat de lidstaten op het door de Richtlijn bestreken gebied in hun nationaal recht geen strengere normen meer mogen opleggen maar ook geen mildere normen. 20 Tot nu toe waren de Europese Richtlijnen inzake bescherming van consumenten gebaseerd op het principe van minimale harmonisatie. Zo brengt de Richtlijn misleidende reclame bijvoorbeeld enkel een minimale harmonisatie tot stand. De lidstaten mogen dus strenger zijn. Het nadeel van de minimale harmonisatie was dat vele lidstaten gebruik maakten van de mogelijkheid om strengere maatregelen te nemen, wat heeft geleid tot de fragmentatie van de toepasbare regels in de Europese Unie. De maximale harmonisatie is dus een tweede algemene tendens in het Europese consumenten recht. 21 De Richtlijn bevestigt opnieuw in haar preambule, dat ze tot doel heeft een volledige harmonisatie te realiseren: "Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen die alle aspecten van Oneerlijke Handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. Daardoor zullen de belemmeringen worden weggenomen (die het gevolg zijn van de fragmentarische regels inzake Oneerlijke Handelspraktijken) die de economische belangen van de consumenten schaden. De interne markt op dit gebied zal dan kunnen worden voltooid." 22 Ondanks de harmonisatie-inspanning zullen er niettemin wat mogelijke ongelijkheden tussen de wetgevingen van de lidstaten blijven voortbestaan. De lidstaten houden de mogelijkheid om restrictievere maatregelen te voorzien voor bepaalde motieven, zoals de bescherming van 20 M. BROEKMAN, op.cit.,183, L. COX, C. GHEUR, op.cit., 199 21 ibidem 22 Overweging 12 van de Richtlijn 13

de gezondheid en de zekerheid van de consumenten of de smaak en het fatsoen. De onduidelijkheid van deze begrippen is door de rechtsleer bekritiseerd. Het is immers onzeker op welke ethische gronden lidstaten nog bepaalde praktijken mogen verbieden, wanneer deze praktijken wel rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consumenten over transacties m.b.t. producten 23. Volgens GOL : " Le caractère vague de ces dernières notions risque, dans la mesure où il ne permet pas de délimiter clairement le champ d'intervention des Etats membres, de porter préjudice à la réalisation des objectifs de simplicité, de lisibilité et de sécurité juridique du système mis en place par la directive." 24 2.2.2. Discussie Er bestaat een debat in de rechtsleer over de draagwijdte van de harmonisatie die is gewenst door de Europese wetgever en over de vraag of de nationale wetgever dus nog de vrijheid heeft om regelgevend op te treden met betrekking tot Handelspraktijken. Volgens de meerderheidsstelling verdedigd o.a. door L. DE BROUWER en J. STUYCK, zou de harmonisatie op het geheel van de Handelspraktijken die de consumenten beogen, betrekking hebben 25. Volgens de minderheid, vertegenwoordigd door H. DE BAUW zou de Richtlijn slechts de Oneerlijke Handelspraktijken beogen, door de lidstaten de vrijheid te laten om de niet Oneerlijke praktijken jegens consumenten te reglementeren of te verbieden. Hij baseert zijn argumentatie op de tekst van de Richtlijn zelf ( samenlezing van artikel 2, d en e en artikel 3, lid 1), de Preambule, de voorbereidende werken en de juridische context van de Richtlijn. De nationale wetgevers zouden dus de Handelspraktijken, die niet op zichzelf oneerlijk zijn en die niet vermeld worden in de lijst van de per se verboden gedragingen (en die door dat feit buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn kunnen blijven) kunnen reglementeren 26. Hier zijn in het bijzonder de verkooppromoties, zoals de verkoop met verlies, de aankondiging van 23 J. STUYCK, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, op.cit., 906; Y. MONTANGIE, " De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken : de weg voor grensoverschrijdende handelstransacties?", De nieuwe bepalingen in de handelspraktijkenwet, A. DE BOECK en Y MONTANGIE (Edts.), 2008, 11 24 D. GOL, op.cit., 774 25 C. DEKONINCK, op.cit., 6 26 H. DE BAUW, " De impact van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op de regeling van de verkooppromoties onder de WHPC ", D.C.C.R., 2006, 3-30 14

prijsvermindering, de solden, de sperperiode, de uitverkoop, het gezamenlijk aanbod en de waardebonnen beoogd. C. DEKONINCK en T. FAELLI volgen de meerderheidsthesis. Volgens hen heeft het immers geen zin te harmoniseren indien een onderneming die aan Europese buitenlandse consumenten wenst te verkopen, de geoorloofdheid van haar transactie moet toetsen krachtens de Richtlijn maar ook krachtens het recht van het bestemde land 27. 2.2.3. Prejudiciële vraag van en arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 Twee prejudiciële vragen 28 met betrekking tot het gezamenlijke aanbod, werden door de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen aan het Hof van Justitie gesteld. De Europese commissie had het arrest van het Hof niet afgewacht en had op 2 februari een inbreukprocedure gestart tegen de verbodsbepalingen en extra verplichtingen die in de Belgische wet zijn ingeschreven. Volgens Europa ondergraven die specifieke Belgische bepalingen de maximale Europese harmonisering van de consumentenbescherming 29. In haar arrest van 23 april 2009 30 heeft het Hof van Justitie zich daarover uitgesproken. Ze heeft geoordeeld dat het Belgische verbod op de koppelverkoop van producten of diensten in strijd is met de EU-handelsregels. Volgens het Hof vallen dus onder het toepassingsgebied van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken, niet slechts reclame en per se Oneerlijke Handelspraktijken. Verkooppromoties zoals koppelverkoop worden zonder twijfel ook door artikel 2 d) van de Richtlijn beoogd. Aangezien de Richtlijn op basis van een volledige harmonisatie werd genomen, mogen de lidstaten geen striktere eisen opleggen (zelfs voor een hogere bescherming van de consument), dan die waarin de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken voorziet. De Richtlijn houdt een zwarte lijst aan met de Handelspraktijken die verboden zijn. De koppelverkoop staat niet op deze lijst en alles wat er niet in staat is geoorloofd. België had dus verboden, anders dan die van de zwarte lijst, na de omzetting van 27 C. DEKONINCK, T. FAELLI, "La nouvelle loi sur les pratiques du commerce appliquée à la publicité ou comment terrasser le monstre à deux têtes", D.A.O.R., 2007, 345 28 De gevoegde zaken C-26/07 van VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV en C-229/07 van Galatea BV-BA tegen Sanoma Magazines Belgium NV 29 F. BAILLY, La Belgique va autoriser la Vente conjointe, L Echo, 24 april 2009 30 H.v.J 23 april 2009,VTB-VAB NV (C-261/07)/Total Belgium NV,en Galatea BVBA (C-299/07)/Sanoma Magazines Belgium NV, www. curia.europea.eu 15

de Richtlijn behouden, wat gezien het systeem van maximale harmonisatie niet toegestaan is. België mag dus niet gezamenlijke verkopen in alle gevallen verbieden, maar slechts als die praktijk in strijd is met het verbod op Oneerlijke Handelspraktijken 31. Met dit arrest geeft het Hof de verdedigers van de meerderheidsthesis gelijk en steunt het de wens van maximale harmonisatie van de Europese wetgever. Zoals eerder vermeld, is de bedoeling van een dergelijk systeem de reglementering van de lidstaten dichter bij elkaar te brengen en op deze manier een eerlijke grensoverschrijdende mededinging te bevorderen. In dezelfde geest, antwoordde Dominique-Michel, Gedelegeerd Bestuurder van de Fedis, op de vraag of hij meer dan een arrest (klopt deze zin?) een reële harmonisatie van de Handelspraktijken in de Europese Unie verwachtte: «en effet. La Belgique est un Petit pays. A Cologne, Maastricht ou Lille, la Vente couplée est autorisée. Vu la faible distance qui sépare les Belges de ces destinations, Elles sont devenues des lieux privilégiés de shopping, profitant d une concurrence déloyale que nous souhaitons voir disparaître.» 32 2.2.4. Voordelen en nadelen van maximale harmonisatie Tot slot moet men zich nog afvragen of de harmonisatie wenselijk is of niet. Yves MONTAGIE geeft hierop het volgende antwoord 33. Een van de voordelen van het niet-geharmoniseerde systeem is dat men in de reglementering rekening kan houden met de specifieke kenmerken van de verschillende lidstaten, regio's of lokale entiteiten. De nationale wetgevers hebben dan ook de mogelijkheid om de verschillende vormen van nationale regelgeving met elkaar te vergelijken, hun voordelen en nadelen op te sporen en zo de nationale regelgeving te verbeteren. Daarnaast is harmonisatie een goede oplossing om "destructieve concurrentie" te vermijden. De nationale regelgevers zouden anders geneigd zijn om een steeds minder strenge 31 H.v.J., 23 april 2009, op.cit.; F. BAILLY, op.cit ; J. RASKING,"Europa acht verbod op koppelverkoop onwettig", Het Nieuwsblad, 24 april 2009; V. SCHMIDT,"La vente couplée bientôt réalité", La Dernière Heure, 24 april 2009; X., "Offre couplée : interdit d'interdire", Le Soir, 24 april 2009; X.,"Strijd om koppelverkoop kan beginnen", De Standaard, 24 april 2009; X., "Arrest nekt wet op handelspraktijk", De Tijd, 24 april 2009; X., "Europees Hof van Justitie laat koppelverkoop toe", De Tijd, 24 april 2009 32 V. SCHMIDT, op.cit 33 Y. MONTANGIE, op. cit., 6; R. VAN DEN BERGH, "Regulatory competition of harmonization of laws? Guidelines for the European regulator", in The Economics of harmonizing laws, J.M. JOSSELIN en A. MARCIONO (Eds.), Cheltenham, Edward Elgar, 2002, 29 16

reglementering te hanteren om economische actoren aan te trekken. Dit kan tot een ander probleem leiden. Het zal immers een discriminatie introduceren tussen consumenten van eenzelfde lidstaat, wanneer ze met nationale ondernemingen of met ondernemingen van buitenlandse staten (die een soepelere regelgeving hebben inzake bescherming van de consumenten) handelen. 17

HOOFDSTUK 3. De nieuwe WHPC 3.1. Belangrijkste wijzigingen 3.1.1 Algemeen Het vroegere hoofdstuk VII Praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken wordt in het nieuwe WHPC hoofdstuk VII Reclame en Oneerlijke Handelspraktijken. Een eerste afdeling van dit nieuwe hoofdstuk bevat een aantal definities, die alleen voor dit hoofdstuk gelden. Afdeling 2 bevat de regels die gelden voor vergelijkende reclame. Afdeling 3 gaat over reclame en praktijken strijdig met de eerlijke gebruiken onder verkopers. In afdeling 4 vindt men de drieledige structuur van verbodsbepalingen over Oneerlijke Handelspraktijken jegens consumenten, waarin het onderscheid tussen reclame en andere praktijken verlaten werd. De bepalingen over Oneerlijke Handelspraktijken omvatten immers de regels over reclame. 3.1.2. Definities a) consument Het begrip consument kreeg voor de toepassing van het nieuwe hoofdstuk VII een afwijkende definitie. Voor de bepalingen van dit hoofdstuk kunnen immers voortaan slechts natuurlijke personen consumenten 34 zijn terwijl voor de andere bepalingen van de WHPC rechtspersonen nog steeds ook consumenten kunnen zijn 35. b) verkoper Het begrip van verkoper blijft onveranderd, wat een foutieve omzetting van de Richtlijn laat zien, aangezien vrije beoefenaars niet onder het toepassingsgebied van de omzettingswet vallen. Wij zullen later in dit werk op dat punt terugkomen. 34 Artikel 93, 1 WHPC 35 Artikel 1, 7 WHPC 18

3.1.3. Vergelijkende reclame Behalve wat verschuivingen en vernummerringen verandert de regelgeving inzake vergelijkende reclame inhoudelijk weinig. De regelgeving werd enkel lichtjes aangepast om de begrippen misleidende handelingen en omissies erin te verwerken.. Onder vergelijkende reclame wordt volgens artikel 93, 4 WHPC beschouwd: "elke vorm van reclame waarbij een concurrent, of de door een concurrent aangeboden goederen of diensten, uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd" 3.1.4. De regeling in drie trappen De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken is gevormd rondom drie assen: een grote algemene norm, twee kleine bijzonder algemene normen en een zwarte lijst. Die structuur werd dus opgenomen en omgezet in de Belgische WHPC en vertegenwoordigt de kern van de hervorming 36. a) een algemene bepaling die Oneerlijke Handelspraktijken verbiedt. Een handelspraktijk is dus oneerlijk indien ze : "in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren." 37 b) twee bijzondere verbodsbepalingen op misleidende 38 en agressieve Handelspraktijken 39 Misleidende handelspraktijken worden onderverdeeld in misleidende handelingen en misleidende omissies. 36 L.COX, C. GHEUR, op.cit., 199; C. DEKONINCK, op.cit., 5; D.GOL, op.cit., 777; R. STEENNOT, Wet handelspraktijken grondig gewijzigd, Juristenkrant, 2007, 7; J.STUYCK, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, op.cit., 908 37 artikel 94/5 WHPC 38 artikel 94/6 WHPC 39 artikel 94/9 WHPC 19

Wat de handelingen betreft, wordt als misleidend beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de consument op een of andere manier bedriegt of kan bedriegen en er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen 40. De WHPC verduidelijkt de verschillende elementen die het oordeel van de consument zou kunnen vervalsen. Daarbij kan een praktijk eveneens misleidend zijn indien men haar feitelijke context en al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking neemt. De WHPC maakt een lijst van die verschillende elementen. Wat de omissies betreft, wordt als misleidend beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemiddel in aanmerking genomen, essentiële informatie die de consument nodig heeft weglaat en die de consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen 41. Verder zijn ook misleidende omissies, handelspraktijken waarbij een verkoper essentiële informatie verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze, dan wel laattijdig verstrekt. Daarnaast kan men denken aan een verkoper die het commerciële oogmerk niet laat blijken en de consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte communicatiemiddel beperkingen qua ruimte of tijd met zich meebrengt, moet men met deze verplichtingen rekening houden. We zullen verder in dit werk zien dat deze nieuwigheid van belang voor de rechtspraak zal zijn. De informatie die als essentieel moeten worden beschouwd (indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt) zijn door de WHPC geformuleerd 42. De agressieve Handelspraktijken zijn door de Richtlijn gedefinieerd. Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, rekening houdend met al haar kenmerken en omstandigheden door intimidatie, dwang (inclusief het gebruik van lichamelijk geweld) of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de consument aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. De Richtlijn geeft verder de elementen die in aanmerking moeten worden genomen om te bepalen 40 artikel 94/6 WHPC 41 Artikel 94/7 WHPC 42 Artikel 94/7 4 WHPC 20

of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding. c) een "zwarte lijst" misleidende Handelspraktijken 43 en agressieve Handelspraktijken 44 De lijst van bijlage I somt limitatief een aantal Handelspraktijken op die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd en die geen enkele individuele toetsing vereisen ten aanzien van de andere bepalingen van de Richtlijn. De lijst bevat 23 misleidende Handelspraktijken en 8 agressieve Handelspraktijken en kan slechts aangepast worden door wijziging van de Richtlijn. De lidstaten mogen niet in omstandigheden of uitzonderingen voorzien, waarin zij toch toelaatbaar zouden zijn 45. Het toepassingsgebied van deze lijst is zeer ruim. Tot de lijst van misleidende handelspraktijken behoren o.a. lokvogelpraktijken, redactionele reclame, het doelbewust creëren van de onjuiste indruk dat een product door een bepaalde fabrikant is geproduceerd, de valse bewering dat men zijn handelszaak stopzet en beweringen dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken. In de lijst van agressieve handelspraktijken kan men aantreffen: het wekken van de indruk dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld, kinderen in reclame er rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen, hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen en niet gevraagde leveringen vermelden. 3.1.5. Misleidende reclame De bedoeling van de Richtlijn was dat onder misleidende handelspraktijken die praktijken worden verstaan, waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame 46. Dit is precies het idee dat men in het nieuw artikel 94/6 1 WHPC terugvindt. Hier wordt inderdaad als misleidend beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie of (zelfs als de informatie feitelijk correct is) die de consument op enigerlei wijze, inclusief door 43 artikel 94/8 WHPC 44 artikel 94/11 WHPC 45 H. DE BAUW, op. cit., 7; J. STUYCK, De nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Gevolgen voor de wet op de handelspraktijken, op.cit., 910 46 Overweging 14 van de Richtlijn 21

de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen. Dit ten aanzien van één of meer van de in het tweede lid aangehaalde elementen waartoe de consument er toe gebracht wordt of gebracht kan worden om een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Reclame wordt voortaan niet meer apart geregeld. In de oude WHPC (voor haar hervorming door de wet van 5 juni 2007) definieerde artikel 22 reclame als elke mededeling die rechtsreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen, ongeacht de plaats of de aangevende communicatie middelen. Het nieuw artikel 93, 3 definieert reclame als elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. Onroerende goederen, rechten en verplichtingen zijn niet opnieuw in de definitie opgenomen aangezien ze voortaan geïntegreerd zijn in de definitie van producten 47. De interpretatie van het begrip reclame verandert dus niet 48. Om van een reclame in de zin van artikel 93, 3 te kunnen spreken moeten er twee elementen aanwezig zijn, de ene subjectief en de andere objectief 49. Als objectief element dient men te communiceren via een handeling die ongeacht het middel de overdracht van informatie waarborgt. Dit extensieve begrip heeft tot doel om naast de klassieke vormen zoveel mogelijk informatiedragers in de pers, affichage en televisiespots te omvatten; zoals een tarief, een interview, een speech of een catalogus 50. Als subjectief element dient men de intentie van de verkoop van een product of dienst te bevorderen. Meer in het bijzonder wordt misleidende reclame tussen verkopers behandeld door artikel 94/2 WHPC. Deze bepaling bevat grotendeels de inhoud van het oude artikel 23 WHPC. Wel 47 Artikel 93, 2 WHPC 48 I. FERRANT, Les pratiques du commerce (depuis les modifications législatives de 2007), 2008, 25 ;R. STEENNOT, «De gevolgen van de nieuwe regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken op reclame en promotietechnieken», De nieuwe bepalingen in de handelspraktijken wet, 2008, 44 49 I.FERRANT, op.cit., 28 50 ibidem 22

zijn er een aantal kleine wijzigingen. Zo werden bijvoorbeeld een aantal verboden niet overgenomen uit artikel 23 WHPC, omwille van het nieuwe toepassingsgebied van het artikel. Het gaat over de verboden op reclames die bestemd zijn voor consumenten. Er werden een paar verboden toegevoegd. Hier en daar werd de formulering een beetje aangepast. Rechtsleer en rechtspraak over de principes van het oude artikel 23 WHPC blijven dus ook geldig. Wat reclame gericht op consument betreft zal, zoals we het hieronder zullen zien, de test ten opzichte van de driedelige structuur van het verbod op Oneerlijke Handelspraktijken moeten worden gedaan. Voor de omzetting van Richtlijn was misleidende reclame reeds verboden, maar ze krijgt nu een beperkter toepassingsgebied. Het was al aanvaard dat een reclame door omissie misleidend kon zijn. De nieuwe WHPC bevat nu echter een gedetailleerdere regeling van misleidende omissies (artikel 94/7 WHPC) en bepaalt welke informatie niet kan worden weggelaten 51. Hierdoor worden eigenlijk bijkomende positieve informatieverplichtingen opgelegd aan verkoper. Nieuw zijn de informatieverplichtingen bij een uitnodiging tot aankoop (artikel 94/7, 4 WHPC). Bij een uitnodiging tot aankoop wordt bepaalde informatie, voor zover die nog niet uit de context blijkt, als essentieel beschouwd. Over deze nieuwe bepaling schrijft E. TERRYN : Wat de precieze verhouding is met de algemene omschrijving van misleidende omissie in art. 94/7 1 is niet volledig duidelijk. Ook de Richtlijn is op dit vlak niet volledig duidelijk. Het is met name onduidelijk of de bepaling inzake uitnodiging tot aankoop enkel definieert wat onder essentiële informatie moet worden begrepen dan wel of deze bepaling 1 vervangt bij een uitnodiging tot aankoop. In het laatste geval zou het dan volstaan dat de vermelde informatie wordt weggelaten opdat de praktijk oneerlijk zou zijn. (Mogelijke) beïnvloeding van het gedrag van de consumenten zou dan niet zijn vereist. Onze Belgische wetgever lijkt van de tweede hypothese uit te gaan: de invloed van dergelijke omissie op het gedrag van de (gemiddelde) consument zou niet meer moeten worden nagegaan. Of dit inderdaad de correcte interpretatie is, zal uiteindelijk opnieuw van het Europees Hof van Justitie afhangen. 52 51 Artikel 94/7 WHPC 52 E. TERRYN, De omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in België : reculer pour mieux sauter, T.V.C., 2008, 27 23

3.1.6. De referentieconsument De Richtlijn heeft nu zwart op wit vastgesteld dat de referentieconsument de gemiddelde consument was 53. In de nieuwe WHPC vindt men trouwens geen expliciete verwijzing naar de 'gemiddelde consument'. De wetgever was van oordeel dat de WHPC, ook vóór de omzetting de gemiddelde consument viseerde, in de zin van de normaal oplettende en redelijk voorgelichte consument 54. Er bestaan echter verschillende ideeën omtrent het begrip 'consument'. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie is de referentieconsument "de gemiddelde, geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument" 55. Ons Hof van Cassatie aanvaardde echter dat, bij de toepassing van het oude artikel 94 WHPC en om bepaalde categorieën van consumenten meer te beschermen, rekening kon gehouden worden met "de minst alerte consument die kritiekloos aanvaardt wat hem handig wordt voorgesteld en de valstrikken, de overdrijvingen of het bedrieglijke stilzwijgen van de reclame niet kan ontwaren." 56. De Richtlijn geeft geen definitie van wat onder de 'gemiddelde consument' moet worden verstaan maar verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Justitie waarmee ze ook instemt 57. De Richtlijn behandelt de kwestie verder niet. Daarbij staat in de preambule van de Richtlijn dat "het criterium van de gemiddelde consument ( ) geen statistisch criterium is. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel vormen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is" 58. Voor de omzetting van de Richtlijn speelde de definitie van de 'consument' geen overwegende rol in de toepassing van de oude WHPC, aangezien de meeste van de bepalingen van toepassing waren op reclame tussen verkopers en van verkopers jegens consumenten, en dat de reclame van de verkopers in het algemeen gericht was tegelijkertijd op verkopers en consumenten. Echter, nu dat er in de nieuwe WHPC twee verschillende 53 Artikel 5 lid 2 van de Richtlijn 54 E. TERRYN, "De omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in belgië : reculer pour mieux sauter?", op.cit., 28 55 H.v.J. 6 juli 1985, Mars, C-470/93, Jur. 1995, I-1923, punt 24 ; H.v.J. 16 juli 1998, Gut Springenheide, C-210/96, Jur. 1998, I-4657, punt 31; H.v.J. 13 januari 2000, Estée Lauder Cosmetics, C-220/98, Jur. 2000, I-117, punt 27; H.v.J. 28 januari 1999, Verbraucherschutzverein evt. Sektekellerai G.C. Kessler GmbH und Co, C-303/97, Jur. 1999, I-00513 56 Cass. 12 oktober 2000, T.B.H., 669 57 Overweging 18 van de Richtlijn 58 ibidem 24

definities van de consument bestaan wordt het een beetje moeilijker. Aangezien de omzetting van de Richtlijn de inwerkingtreding van verschillende regimes, in functie van de bestemmeling van de reclame, consument of verkoper tot gevolg heeft, wordt voortaan het begrip van consument erg belangrijk 59. Dit zal potentiële problemen kunnen genereren. Zo zal, indien men de geoorloofdheid van een reclame voor een gezamenlijk aanbod moet beoordelen, wat de beoordeling van de reclame betreft, de definitie van de consument uit het nieuwe artikel 93, 1 WHPC (slechts natuurlijke personen) in aanmerking nemen. Daar staat tegenover dat men voor de toetsing van het gezamenlijke aanbod, dat deze reclame bevat, de definitie van de consument van artikel 1,7 WHPC (natuurlijke personen en rechtspersonen) moeten toepassen. Dit is alles behalve simpel! 60 Er bestaat niettemin een uitzondering waar men met een zwakkere consument rekening moet houden, op voorwaarde dat de handelaar op redelijk voorzienbare wijze kan voorzien dat de handelspraktijk het economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren. In dat geval moet worden gekeken naar het gemiddelde lid van die groep. De kwetsbare consument wordt gedefinieerd als de consument die door zijn mentale of lichamelijke handicap, leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor de onderliggende producten 61. Belgische rechters zullen voortaan het criterium van de Richtlijn en zodoende van het Hof van Justitie moeten toepassen 62. 3.1.7. Bewijslast Uit het nieuwe artikel 94/5 2 WHPC volgt dat een handelspraktijk als oneerlijk zal worden beschouwd wanneer zij het economisch gedrag van consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren. Vroeger verwees het oude artikel 94 W.H.P.C. naar de 'belangen van de consument'. Toen volstond dat een potentiële schade aan een consument aangetoond werd. Voortaan zal een wezenlijke verstoring van zijn economische gedrag moeten worden bewezen. Meer precies zal volgens het nieuwe artikel 93 6 moeten worden aangetoond dat 59 C. DEKONINCK, T. FAELLI, op.cit., 356-357 60 ibidem 61 Artikel 94/5 lid 2; M. BROEKMAN, op.cit., 175 62 M. BROEKMAN, op.cit., 175 25

een handelspraktijk gebruikt werd om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar werd beperkt, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten. Uit de toelichting op het Richtlijnontwerp blijkt het de bedoeling niet te zijn, met de toevoeging van het woord 'economisch', een reële wijziging aan te brengen 63. Toch zijn kwesties van smaak, fatsoen, gezondheid, veiligheid en maatschappelijke verantwoordelijkheid, die vroeger onder het begrip 'belang van de consumenten' vielen, voortaan niet meer door het begrip 'economische belang' geviseerd. Deze voorwaarde heeft ook tot gevolg dat een overtreding van een wettelijke bepaling, die de belangen van een consument schaadt of kan schaden, niet meer automatisch als oneerlijk zal kunnen worden beschouwd. In dit geval zal inderdaad moeten worden bewezen dat de inbreuk op de wettelijke bepaling, het economische gedrag van de consument wezenlijk heeft verstoord of kunnen verstoren 64. Dit blijkt de verzwaring van de bewijslast van de consument tot gevolg te hebben. 3.1.8. Sancties a) vordering tot staken Na de omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken blijft de vordering tot staking in de WHPC bestaan, onder voorbehoud van bepaalde wijzigingen. Ten eerste (volgens artikel 11.1 van de Richtlijn) zorgen de lidstaten voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van Oneerlijke Handelspraktijken, zodat de naleving van deze Richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. De Richtlijn geeft aan dat de besloten wettelijke bepalingen toelaten dat de personen of organisaties, die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken (met inbegrip van de concurrenten), terecht kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken. Daarbij kunnen ze die oneerlijke handelspraktijken voorleggen aan een administratieve instantie die bevoegd is om hetzij zelf een uitspraak te doen over een klacht, hetzij een passende gerechtelijke procedure in te leiden. De mogelijkheid, die voortaan aan de professionele en inter-professionele groeperingen geboden wordt, vertegenwoordigt een belangrijke verandering aangezien ze tot nu toe niet 63 M. BROEKMAN, op.cit., 175 64 M. BROEKMAN, op.cit., 179; E. TERRYN, "De Omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken", op.cit., 110 26

tegen praktijken, in strijd met de eerlijke gebruiken jegens de consumenten, konden optreden 65. Ten tweede, mag de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel elke misleidende reclame, maar ook voortaan elke oneerlijke handelspraktijk in de zin van de wet verbieden, wanneer zij nog niet onder het publiek zijn gebracht, doch op het punt staat gepubliceerd of ingevoerd te worden. Ten derde, werd de bewijslast (die in bepaalde gevallen op de verkoper of de adverteerder rust) voor de verenigbaarheid van de Handelspraktijken met de bepalingen van de wet, in het kader van de vordering tot staken, verzwaard. De bewijslast was al door het oude artikel 24 van de WHPC over reclame voorzien. Dit artikel betrof slechts de reclameberichten over een of meer meetbare en controleerbare gegevens, waarvan een of meerdere de mogelijkheid hadden te misleiden 66. b) de bijzondere civielrechtelijke sanctie De omzettingswet voegt de mogelijkheid toe voor de consument, wanneer een overeenkomst ingevolge een aantal specifieke verboden handelspraktijken werd gesloten, om de terugbetaling van de betaalde sommen te eisen binnen een redelijke termijn vanaf het moment dat hij kennis had of behoorde te hebben van het bestaan van de oneerlijke handelspraktijken (zonder teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst) 67. Deze sanctie kan slechts ingrijpen op grond van bepaalde oneerlijke handelspraktijken die limitatief opgesomd zijn door de WHPC 68. Het gaat over de meest ernstig beschouwde inbreuken. In deze gevallen mag de consument zijn recht op terugbetaling zonder teruggave van het product of dienst rechtstreeks tegen de verkoper inroepen, zonder naar de rechtbank te moeten stappen 69. 65 L. DE BROUWER, G. SORREAUX, op.cit., 4000 66 D. GOL, op. cit., 779 67 Artikel 94/14 2 van de WHPC 68 Artikel 94/8, 12, 15 en 16 en 94/11, 1, 2 en 7 69 E. TERRYN, «Omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken», D.C.C.R., 111 27

Voor sommige andere praktijken, waar de consument niet over deze mogelijkheid beschikt, kan de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel, op vraag van de consument nog steeds de zelfde sanctie bevelen Dit kan zijn terugbetaling van de door de consument betaalde sommen, eveneens zonder teruggave van het geleverde product of dienst 70. Om op deze sanctie een beroep te kunnen doen moet de consument slachtoffer zijn geweest van een oneerlijke handelspraktijk die hem gebracht heeft tot het sluiten van een overeenkomst. Hij moet zijn recht inroepen in een redelijk termijn zonder andere nauwkeurigheden- nadat hij kennis heeft gehad of had moeten hebben van het bestaan van de oneerlijke handelspraktijken 71. Het gaat hier om een zeer strenge sanctie. Daarom werd een amendement ingediend dat de woorden zonder teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst van de strafbepaling, wou afschaffen. Men dacht immers dat de sanctie overdreven was aangezien ze en de terugbetaling van de betaalde sommen en het behouden van het product voorzag 72. De consument geniet dus van een schadevergoeding die de geleden schade overtreft. En Krachtens artikel 13 van de Richtlijn moeten de sancties effectief, in verhouding en overtuigend zijn. Het ontwerp schendt echter het principe van evenredigheid alsook de principes van het burgerlijk recht. 73 De sanctie werd echter als zodanig in de nieuwe WHPC gehandhaafd. De wetgever heeft beoordeeld dat de sanctie conform was met de Richtlijn: Een dergelijke burgerlijke sanctie wil vooral ontradend zijn, zoals artikel 13 van de Richtlijn het voorziet. 74 Deze innoverende sanctie doet een stap verder in de bescherming van de consumenten maar is toch door sommige auteurs bekritiseerd. Immers, L. COX en C. GHEUR denken dat "des règles essentielles du Code civil sont mises à mal puisque la sanction de l'article 94/14, 2, va bien au-delà de la nullité qui équivaut, en droit des contrats, à la plus grave des sanctions...en imposant des sanctions aussi sévères la loi du 5 juin 2007 ne fait pas moins que de bouleverser le système de sanctions du Code civil." En E. TERRYN besluit : wellicht zal 70 Artikel 94/14 2 van de WHPC 71 D. GOL, op. cit., 779 72 Doc. Parl., Ch., sess. 2006-2007, n 2983/002, 7103 73 Doc. Parl., Ch., sess. 2006-2007, n 2983/002, 7103 74 Doc. Parl., Ch. Sess. 2006-2007, n 2983/001, 38 28

deze maatregel het aantal rechtszaken waar consumenten naar de rechtbank stappen omwille van een inbreuk op de W.H.P.C. toch gevoelig doen stijgen. c) de strafrechtelijke sancties De strafrechtelijke sancties werden gehandhaafd en zelfs versterkt. Er bestonden immers al in de oude WHPC strafrechtelijke sancties tegen oneerlijke handelspraktijken, maar de wetgever heeft van de gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn gebruik gemaakt om er een paar bijkomende aan toe te voegen. Een voorbeeld is de inbreuk op artikel 76 van de WHPC inzake gedwongen aankoop 75. Daarbij zijn bepaalde praktijken, die als ernstig en gevaarlijk beschouwd worden, thans bestraft door zwaardere straffen en zelfs soms door een gevangenisstraf 76. In de praktijk, zijn er weinig inbreuken die daadwerkelijk voor de rechter komen. Maar deze mogelijkheid vergemakkelijkt wel de taak van de agenten van de Administratie en bevordert de vrijwillige aanvaarding door de overtreders van de transactionele boetes, voorgesteld door het bestuur, waarvan de betaling de strafvordering doet vervallen 77. 3.2. Beoordeling van de geoorloofdheid van een reclame Na de veranderingen, die door de omzetting van de Richtlijn werden aangebracht, en de nieuwe bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken te hebben gezien, stelt men zich de vraag : Hoe kan men bepalen dat een reclame misleidend is? Het onderzoek van de rechter om te beoordelen of een reclame geoorloofd is, zal in acht stappen gebeuren, waarvan drie stappen beantwoorden aan de beoordeling ten opzichte van de hierboven vermelde zwarte lijst, de bijzondere algemene normen op misleidende en 75 D. GOL, op. cit., 779 76 Het gaat over de praktijken voorzien in artikelen 94/8, 12, 15 en 16, 96/11, 1, 2 en 7 van de WHPC 77 L. DE BROUWER, G. SORREAUX, op. cit., 400 29