Studentnummer Privaatrechtelijke rechtspraktijk, Universiteit van Amsterdam. Mw. mr. M.I. Peereboom- Van Drunick.

Een vergelijking tussen huidig recht en toekomstige wetgeving: zorgt het wetsvoorstel Lesbisch ouderschap voor een verbetering van de rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor? Auteur Monique Borsje Studentnummer 10077731 Masterscriptie Begeleider Tweede beoordelaar Privaatrechtelijke rechtspraktijk, Universiteit van Amsterdam Mw. mr. M.I. Peereboom- Van Drunick Dhr. mr. R.F. Groos Datum 31-07-2012 Pagina s 28

Inhoudsopgave Inleiding... 4 Hoofdstuk 1- De lacunes met betrekking tot juridisch ouderschap... 6 1.1- Juridisch ouderschap... 6 1.1.1- Familierechtelijke betrekking... 6 1.1.2- Juridisch moederschap... 6 1.1.3- Juridisch vaderschap... 6 1.2- Lacunes binnen het juridisch ouderschap... 7 1.2.1- Het homohuwelijk... 7 1.2.2- Juridisch moeder- en vaderschap... 8 Hoofdstuk 2- De toegevoegde waarde van juridisch ouderschap... 9 2.1- Gezag... 9 2.2- Omgangsrecht... 10 2.3- Toestemming huwelijk... 10 2.4- Erfrecht... 10 2.4.1- Erven bij versterf... 10 2.4.2- Legitieme portie... 11 2.5- Levensonderhoudverplichting... 11 2.6- Naam en nationaliteit... 11 Hoofdstuk 3- De huidige rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor... 12 3.1- Huidige rechtspositie meemoeder... 12 3.1.1- Mogelijkheid tot adoptie... 12 3.1.2- Adoptie door de meemoeder... 13 3.1.3- Adoptie door de meemoeder en verweer van de bekende zaaddonor... 14 3.1.4- Levensonderhoudplicht van de meemoeder... 15 3.2- Huidige rechtspositie zaaddonor... 15 3.2.1- Verschil tussen bekende en onbekende donor... 15 3.2.2- Het criteria family life... 16 3.2.3- Recht op omgang van de bekende zaaddonor... 16 3.2.4- Vervangende toestemming voor erkenning door bekende zaaddonor... 17 Hoofdstuk 4- De gevolgen van het wetsvoorstel voor de meemoeder en de zaaddonor... 18 4.1- Aanleiding van wetsvoorstel... 18 4.2- Toelichting op wetsvoorstel... 18 4.3- Belangrijkste wijzigingen... 19 4.3.1- Wijzigingen afstammingsrecht... 19 4.3.2- Wijzigingen gezagsrecht, levensonderhoudverplichting en naamrecht... 20 4.4- De rechtspositie per gezinssituatie... 20 4.4.1- Duo-moedergezin en onbekende donor... 21 2

4.4.2- Duo-moedergezin en bekende donor met family life... 21 4.4.3- Duo-moedergezin en bekende donor zonder family life... 21 4.5- Reacties op wetsvoorstel... 22 4.6- Mogelijke lacunes in wetsvoorstel... 23 Conclusies en adviezen... 24 Bronnen- en literatuurlijst... 27 3

Inleiding Lesbisch ouderschap is een onderwerp dat nog niet uitgewerkt is in ons Burgerlijk Wetboek (BW). Boek 1 van het BW is gericht op juridisch ouderschap van de moeder en de vader. Het juridisch ouderschap van de meemoeder is nog niet uitgebreid terug te vinden binnen ons afstammingsrecht. De meemoeder heeft tot op heden enkel de mogelijkheid tot adoptie en mist hierdoor de rechtspositie die een man, de vader, wel van rechtswege kan hebben. Daarnaast wordt het lesbische stellen soms extra moeilijk gemaakt door de aanwezigheid van de zaaddonor die beweert bepaalde rechten te hebben met betrekking tot het kind. Een ontwikkeling met betrekking tot dit onderwerp is het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. Dit wetsvoorstel kan enkele belangrijke wijzigingen inhouden voor het juridisch ouderschap van de meemoeder. Omdat lesbisch ouderschap een actueel onderwerp is, vraagt dit om een compleet beeld van de huidige en toekomstige situatie omtrent juridisch ouderschap en het juridisch ouderschap van de meemoeder. Om deze reden omvat mijn scriptie, geschreven in het kader van de master Privaatrechtelijke rechtspraktijk, een beschrijving van hoe het lesbisch ouderschap zich vertaalt in het Nederlandse rechtssysteem en welke ontwikkelingen er bestaan ten aanzien van juridisch ouderschap. De vraagstelling die hier centraal staat, luidt als volgt: Een vergelijking tussen huidig recht en toekomstige wetgeving: zorgt het wetsvoorstel Lesbisch ouderschap voor een verbetering van de rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor? Naar aanleiding van deze hoofdvraag heb ik belangrijke deelvragen geformuleerd. Deze deelvragen vormen de grondslag voor de beantwoording van de hoofdvraag. De volgende deelvragen komen aan bod: - Welke lacunes zijn er binnen het afstammingsrecht met betrekking tot lesbisch ouderschap? - Wat is het belang van juridisch ouderschap? - Wat is de huidige rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor met betrekking tot het kind? - Welke gevolgen heeft het wetsvoorstel 'Lesbisch ouderschap voor de rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor? - Wat zijn de belangrijkste bevindingen en adviezen met betrekking tot de huidige situatie en de eventuele wetswijzigingen? De methode die centraal staat in dit beschrijvende stuk, is de klassiek juridische methode. Door middel van het gebruik van handboeken, artikelen, jurisprudentie, wetten en kamerstukken, probeer ik een zo compleet mogelijk beeld te geven omtrent de problematiek rond lesbisch ouderschap. De vier hoofdstukken omvatten het beschrijvende gedeelte, welke betrekking heeft op de beantwoording van de deelvragen. Het laatste onderdeel omvat de conclusies en de adviezen die betrekking hebben op deze deelvragen. Op grond hiervan kan de hoofdvraag beantwoord worden. Het eerste hoofdstuk geeft inzicht in het begrip juridisch ouderschap en in lacunes die er bestaan met betrekking tot lesbisch ouderschap. Het juridisch moeder- en vaderschap komen aan bod. Hierbij gaat het vooral om het juridisch ouderschap van rechtswege of door erkenning. Daarnaast wordt er ingegaan op het homohuwelijk binnen Nederland. Het tweede hoofdstuk behandelt de toegevoegde waarde van juridisch ouderschap. Er komen onderwerpen als het gezag, het omgangsrecht, het huwelijk en het erfrecht naar voren. De levensonderhoudverplichting wordt ook beschreven, evenals het naamrecht en de nationaliteit van het kind. De huidige rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor wordt beschreven in het derde hoofdstuk. Met betrekking tot de rechtspositie van de meemoeder wordt de weg van adoptie beschreven en daarnaast ingegaan op jurisprudentie inzake het adoptierecht en de levensonderhoudverplichting. De huidige rechtspositie van de zaaddonor heeft vooral betrekking op het verschil tussen de bekende of onbekende donor en het criteria family life. Verder wordt er jurisprudentie aangehaald inzake het omgangsrecht en de vervangende toestemming voor erkenning. Hoofdstuk vier heeft betrekking op de gevolgen welke het wetsvoorstel met zich mee zal brengen voor de rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor. Ten eerste wordt de aanleiding en de 4

toelichting van het wetsvoorstel kort besproken. Hierna komen de belangrijkste wijzigingen en gevolgen aan bod. Ten slotte worden de reacties op het wetsvoorstel en de mogelijke lacunes beschreven. Vanuit mijn eigen juridische perspectief volgen de conclusies en adviezen. Deze hebben, ter beantwoording van de hoofdvraag, betrekking op de huidige en de mogelijke toekomstige situatie voor lesbische stellen. 5

Hoofdstuk 1- De lacunes met betrekking tot juridisch ouderschap Juridisch ouderschap is een belangrijke term binnen het afstammingsrecht. De term ouders komt namelijk terug binnen verschillende artikelen in het BW. Wanneer er gesproken wordt over ouder dan wordt daarmee de juridische ouder bedoeld 1, met uitzondering van art.1:227 lid 3 BW (zie: paragraaf 3.1). Daarom bevat dit hoofdstuk een beschrijving van de manier waarop juridisch ouderschap ontstaat en wat het inhoudt. Juridisch moeder- en vaderschap en het homohuwelijk komen aan bod om een beeld te geven van de lacunes. 1.1- Juridisch ouderschap Aan het juridisch ouderschap wordt betekenis gegeven in boek 1 van het BW, titel 11 Afstamming, afdeling 1. De artikelen 1:197, 1:198 en 1:199 BW zijn hier van belang en beschrijven hoe juridisch ouderschap ontstaat. In de volgende subparagrafen zullen deze artikelen achtereenvolgens aan bod komen. 1.1.1- Familierechtelijke betrekking Art.1:197 BW is de basisbepaling waarin de wederkerigheid van de familierechtelijke betrekking centraal staat. Het geeft aan tussen welke personen een familierechtelijke betrekking kan bestaan. In de opvolgende artikelen, 1:198 en 1:199 BW, wordt bepaald wie de juridische moeder en vader zijn. Art.1:197 BW geeft aan dat het kind in familierechtelijke betrekking staat tot zijn moeder, vader en hun bloedverwanten. De vader, de moeder en hun bloedverwanten staan dus ook in familierechtelijke betrekking tot elkaar. Het artikel ziet op bloedverwantschap en niet op aanverwantschap, dat voortvloeit uit het huwelijk of geregistreerd partnerschap. 2 In beginsel is afstamming de biologische betrekking die door geboorte uit bepaalde ouders ontstaat. De familierechtelijke betrekking is de door de afstamming ontstane juridische betrekking. 3 Er is sprake van biologisch ouderschap en juridisch ouderschap. Als de ouders ook de verwekkers zijn van het kind spreken we van biologisch ouderschap. De juridische ouders zijn in juridische zin familie van het kind, zij hoeven niet per se biologisch aan elkaar verwant te zijn. 4 Bij lesbische stellen is er in eerste instantie sprake van sociaal ouderschap van de meemoeder. Juridisering van het sociaal ouderschap is mogelijk via adoptie. 5 1.1.2- Juridisch moederschap Juridisch moederschap wordt omschreven in art.1:198 BW. De moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. De moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard. Het is gebaseerd op het Romeinse beginsel mater semper certa est. De identiteit van de moeder kan eenvoudig vastgesteld worden, omdat waargenomen kan worden uit welke vrouw het kind wordt geboren. 6 Wanneer het kind is ontstaan uit genetisch materiaal dat niet van haar afkomstig is, geldt dit ook. Moederschap berust op een rechtsfeit en niet op een vermoeden. Het ging de wetgever te ver om moederschap te baseren op een vermoeden, welke vervolgens ontkracht kan worden door het kind of de vader. Het feit dat een vrouw op deze wijze een kind wil krijgen, de zwangerschap en geboorte vormen volgens de wetgever voldoende grondslag voor deze opvatting. 7 Adoptie is een andere mogelijkheid om juridisch moederschap te verkrijgen. In titel 12 wordt adoptie geregeld. De adoptievoorwaarden worden aangegeven in art.1:227 en 228 BW. In hoofdstuk 3 zal deze mogelijkheid uitgebreid aan bod komen. 1.1.3- Juridisch vaderschap Wie de juridische vader is van een kind wordt bepaald door art.1:199 BW. Er zijn verschillende opties welke leiden tot juridisch vaderschap. De vader van het kind is de man, die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren (sub a). Dit is gebaseerd op de Romeinse vaderschapsregel pater est quem nuptiae demonstrant. Het omvat het vermoeden dat 1 Rijksoverheid.nl 2 Kamerstuk II 1995/1996, 24649 nr.3, pag. 16 3 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 173 4 Rijksoverheid.nl 5 Kamerstuk II 2011/2012, 33032 nr.3, pag. 3 6 Vlaardingerbroek, 2008, pag. 35 7 Kamerstuk II 1995/1996, 24649 nr.3, pag. 7 6

de man die op het moment van geboorte gehuwd is met de moeder, ook gezien kan worden als de verwekker of degene die heeft ingestemd met een daad die tot de verwekking geleid kan hebben 8. De man wiens huwelijk door zijn dood is ontbonden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind, is vader. Dit geldt zelfs als de moeder is hertrouwd. Indien de vrouw vanaf de 306 e dag voor de geboorte gescheiden is van tafel en bed of gescheiden heeft geleefd, kan dit anders zijn. De moeder kan een jaar na de geboorte laten verklaren dat de overleden echtgenoot niet de vader is. Wanneer zij dan is hertrouwd op het tijdstip van de geboorte, dan is deze man de vader van het kind (sub b). De overige mogelijkheden zijn: erkenning van het kind door een man (sub c), gerechtelijke vaststelling van vaderschap (sub d) en het adopteren van een kind door een man (sub e). 1.2- Lacunes binnen het juridisch ouderschap Er zijn enkele lacunes aan te wijzen die betrekking hebben op het lesbisch ouderschap. Zoals in de volgende paragrafen naar voren zal komen, is het duidelijk goed geregeld voor de standaard situatie: de man en de vrouw die een kind krijgen. Voor de man, de vader, staan veel meer mogelijkheden open dan voor de meemoeder met betrekking tot juridisch ouderschap. Om een goed beeld te kunnen geven over de missende mogelijkheden voor de meemoeder, zal het homohuwelijk aan bod komen. Daarnaast worden de mogelijkheden tot juridisch vaderschap behandeld. Hierbij zijn lacunes te benoemen die betrekking hebben op de mogelijkheden tot juridisch moederschap van de meemoeder. 1.2.1- Het homohuwelijk In art.1:30 BW wordt aangegeven tussen welke personen een huwelijk aangegaan mag worden. Het eerste lid bepaalt dat het huwelijk aangegaan kan worden door twee personen van verschillend of gelijk geslacht. Nederland was het eerste land ter wereld waar een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht tot de mogelijkheid behoorde. Dit komt vooral omdat homoseksualiteit in veel landen veel minder of nog helemaal niet geaccepteerd wordt. 9 Een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht is niet altijd mogelijk geweest. Deze mogelijkheid is pas in 2001 ingevoerd. Op 19 oktober 1990 was de Hoge Raad (HR) 10 geroepen om te oordelen of bepaalde verdragsbepalingen met zich meebrengen dat een huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht tot de mogelijkheid behoorde. De HR oordeelde hier nog dat de strekking van de wet met zich meebrengt dat het huwelijk tussen twee personen van hetzelfde geslacht niet mogelijk is. Het was volgens de HR niet in strijd met art. 8, 12 en 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven, recht op huwelijk en verbod op discriminatie) of met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerlijke rechten en politieke rechten (verbod op discriminatie). De maatschappelijke ontwikkelingen en art.1 van de Grondwet deden hier niets aan af. Echter, na langdurige beraadslagingen in het parlement is er toch verandering gekomen in deze situatie. Bij de bijstelling is rekening gehouden met de omstandigheid dat de rechtsgevolgen van een huwelijk ook deels verband houden met het verschil in geslacht en de daarmee verbonden gevolgen die betrekking hebben op de afstamming van de kinderen. De twee soorten huwelijken verschillen dus van elkaar in de rechtsgevolgen. Een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht (twee vrouwen) mist de op afstamming gebaseerde betrekkingen met kinderen. 11 Bij geregistreerd partnerschap is dit ook het geval 12. Openstelling van het huwelijk was voor paren van gelijk geslacht echter van belang vanwege de symbolische en emotionele waarde die wordt toegekend aan het huwelijk 13. Het voorgaande vormt een belangrijke lacune die betrekking heeft op het huwelijk en dus indirect op de familierechtelijke betrekking tot de kinderen. De Nederlandse maatschappij ondergaat ontwikkelingen en veranderingen waardoor homoseksualiteit steeds meer geaccepteerd wordt. Tegenwoordig zijn er steeds vaker lesbische stellen die samen een kind willen en samen ouders willen zijn van het kind. Een lacune ligt hier voor de hand omdat de wet teveel ziet op de standaard situatie: de man en de vrouw die een kind krijgen. 8 Blauwhoff, commentaar art.1:199 en Kamerstuk II 1995/1996, 24649 nr.3, pag. 7 9 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 38 10 Hoge Raad, 19 oktober 1990 11 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 37 en 38 12 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 56 13 Kamerstuk II 1998/1999, 26672 nr.3, pag. 2 7

1.2.2- Juridisch moeder- en vaderschap Zoals hierboven duidelijk wordt, ziet het afstammingsrecht op de man en de vrouw. De man heeft meerdere mogelijkheden tot het juridisch vaderschap. Deze mogelijkheden worden volgens de wet niet beschikbaar gesteld voor het realiseren van juridisch moederschap. De meemoeder heeft dan maar één mogelijkheid om het juridisch moederschap te verkrijgen, namelijk door middel van adoptie. Gezien de Nederlandse maatschappelijke ontwikkelingen en dus het feit dat homoseksualiteit steeds meer geaccepteerd wordt, kunnen deze missende mogelijkheden gezien worden als grote lacunes met betrekking tot het juridisch ouderschap voor lesbische stellen. Vele rechten en plichten vloeien voort uit juridisch ouderschap. Deze rechten en plichten hebben bijvoorbeeld betrekking op het gezag, het erfrecht en de onderhoudsverplichting (deze en meerdere rechten en plichten worden besproken in het tweede hoofdstuk). Het kan juridisch dus een groot verschil maken of iemand juridisch ouder is van een kind. 8

Hoofdstuk 2- De toegevoegde waarde van juridisch ouderschap Om een goed beeld te krijgen van de toegevoegde waarde van juridisch ouderschap is het nodig om een beschrijving te geven van de rechtsgevolgen van juridisch ouderschap. De rechtsgevolgen hebben betrekking op het gezag, het omgangsrecht, het huwelijk, het erfrecht, de levensonderhoudverplichting en de naam en nationaliteit van het kind. Bepaalde rechtsgevolgen ontstaan alleen wanneer er sprake is van juridisch ouderschap. Voor het realiseren van andere rechtsgevolgen is het juridisch ouderschap niet noodzakelijk. Deze verschillen komen duidelijk naar voren in dit hoofdstuk. 2.1- Gezag Van titel 14 Het gezag over minderjarige kinderen zijn de afdelingen 1, 2 en 3a vooral van belang bij deze beschrijving van het gezag. Het gezag over minderjarige kinderen wordt geregeld in art.1:245 BW e.v. De meeste artikelen gaan over het gezag dat bij de juridische ouders ligt. Voor het verkrijgen van gezag is juridisch ouderschap niet altijd noodzakelijk. Art.1:245 lid 4 BW geeft aan dat gezag betrekking heeft op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen in en buiten rechte. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend, geeft het derde lid aan. Het ouderlijk gezag wordt volgens lid 5 gelijkgesteld met het gezamenlijk gezag dat een ouder en zijn partner, een ander dan de ouder, bekleden op grond van art.1:253t en 1:253sa BW. Vervolgens geeft art.1:247 BW een beschrijving van de omvang van het gezag. In lid 1 is te lezen dat het gezag de plicht en het recht omvat tot opvoeden en verzorgen van het kind. De verzorging en opvoeding hebben betrekking op de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind en daarbij het bevorderen van de ontwikkeling van de persoonlijkheid. Toepassing van geestelijk of lichamelijk geweld is hierbij niet toegestaan. Lid 3 geeft aan dat het ouderlijk gezag ook de verplichting omvat om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Dit kan vooral opspelen bij een scheiding tussen de ouders. Hierbij is lid 4 ook van belang. Dit lid geeft aan dat een kind, na scheiding van de gezaghebbende ouders, recht heeft op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Gedurende het huwelijk of geregistreerd partnerschap hebben ouders in beginsel gezamenlijk het gezag over hun kinderen zoals beschreven in art.1:251 en 1:253aa BW. Over een kind dat buiten het huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren is, is het de moeder die in beginsel alleen het gezag uitoefent. Volgens art.1:253b en 1:253c BW kan de man, die het kind heeft erkend of wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld, de rechtbank verzoeken tot gezamenlijk gezag of gezagsuitoefening in plaats van de moeder. 14 Art.1:253sa en 1:253t BW hebben ook betrekking op het gezag. Het juridisch ouderschap is hier niet noodzakelijk voor het verkrijgen van gezag. Een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerde partner die geen ouder is, oefenen gezamenlijk gezag uit over een kind dat tijdens het huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren is, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder (d.w.z. erkend is door een man). Dit wordt bepaald in art.1:253sa lid 1 BW. De meemoeder en de moeder oefenen van rechtswege het gezamenlijk gezag uit. 15 Daarnaast geeft art.1:253t BW een optie voor een ander dan de ouder, die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, om gezamenlijk gezag uit te oefenen. Dit impliceert dat er family life is tussen de partner van de ouder en het kind. Of hier sprake van is, kan worden afgeleid van de feitelijke omstandigheden. Als een kind bijvoorbeeld al voor een langere tijd wordt opgevoed door de partner van de moeder, is er sprake van de nauwe persoonlijke betrekking. Een afwijzingsgrond is een reëel gevaar voor schade aan de belangen van het kind. Wanneer het kind geen andere ouder heeft, bestaan er verder geen voorwaarden meer die het verzoek kunnen afketsen. 16 Het tweede lid stelt de voorwaarden voor de situatie waarin er wel sprake is van een tweede ouder. De ouder die belast is met het gezag dient, op de dag van het verzoek, drie aaneengesloten jaren alleen het gezag te hebben uitgeoefend. Daarbij dient deze ouder tezamen met zijn partner tenminste een jaar, voorafgaand aan het verzoek, voor het kind te hebben gezorgd. Als er voldaan is aan het tweede lid, kan het verzoek nog steeds afgewezen worden op grond van het derde lid welke bepaalt dat, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat de belangen van het kind verwaarloosd zullen worden. De belangen van de andere ouder worden meegewogen, maar de belangen van het kind gaan voor. 17 14 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 175 15 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 208 16 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 209 17 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 210 9

Het is voor de meemoeder dus mogelijk om toch het recht van gezag van rechtswege te hebben of te verkrijgen zonder dat zij daar juridisch ouder voor hoeft zijn. Gezag geeft een juridische band aan met betrekking tot het kind. Daarom zijn deze mogelijkheden van groot belang binnen de rechtspositie van de meemoeder. 2.2- Omgangsrecht Het juridisch ouderschap komt ook terug in de artikelen betreffende het omgangsrecht met betrekking tot het minderjarige kind. 18 De titel Omgang en informatie bevat de artikelen die van belang zijn. Art.1:377a lid 1 BW bepaalt dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijk betrekking tot hem staat. Dus dit geldt ook voor de bekende donor indien hij family life heeft met het kind (in hoofdstuk 3 wordt hier verder op ingegaan) 19. Daarnaast heeft de ouder die geen gezag heeft, recht op en is verplicht tot omgang met het kind. Volgens het tweede lid stelt de rechter op verzoek de regeling vast betreffende de omgang. Aangezien het eerste lid ook personen, anders dan de juridische ouders, de mogelijkheid geeft tot het verkrijgen van het omgangsrecht, geeft dit aan dat juridisch ouderschap niet noodzakelijk is als het gaat om het omgangsrecht. Er bestaat ook nog een informatie- en raadplegingplicht voor de met gezag belaste ouder ten opzichte van de niet met gezag belaste ouder. Art.1:377b BW omschrijft deze verplichting en is van toepassing op gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind. 2.3- Toestemming huwelijk Juridisch ouderschap is van belang bij handelingsonbekwaamheid van minderjarigen. Handelingsonbekwaamheid wil zeggen dat de minderjarige in het algemeen onbekwaam is om bindende rechtshandelingen te verrichten. Maar hier geldt de uitzondering dat een minderjarige een huwelijk kan sluiten of een geregistreerd partnerschap kan aangaan. Daarbij kan een minderjarige huwelijkse voorwaarden of registratievoorwaarden maken. Echter is hiervoor wel toestemming nodig van de ouders, zoals aangegeven in art.1:35 en 1:117 BW. 20 Omdat het juridisch ouderschap hier terugkomt, wordt de toegevoegde waarde ervan aangegeven. 2.4- Erfrecht Andere rechtsgevolgen van juridisch ouderschap hebben betrekking op het erfrecht. Juridisch ouderschap is uitdrukkelijk van belang bij het erven bij versterf en de legitieme portie. Deze onderwerpen worden geregeld in boek 4 van het BW. Art.4:10 BW heeft betrekking op erfopvolging bij versterf, dit is geregeld in titel 2. Art.4:63 BW heeft betrekking op de legitieme portie, dat wordt geregeld in afdeling 3 van titel 4 Uiterste willen. 2.4.1- Erven bij versterf Art.4:10 BW beschrijft het parentele stelsel. Dit stelsel wordt zo genoemd omdat de parentelen (de vier groepen) vanuit de ouders zijn opgebouwd 21. De wet roept als erfgenamen uit eigen hoofde achtereenvolgens: - de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot van de erflater tezamen met diens kinderen; - de ouders van de erflater tezamen met diens broers en zusters; - de grootouders van de erflater; - de overgrootouders van de erflater. Plaatsvervulling kan geschieden voor personen die op het moment van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan, onwaardig zijn, onterfd zijn of verwerpen of wiens erfrecht is komen te vervallen, zoals beschreven in art.4:12 lid 1 BW. Iemand uit een eerdere parentele sluit de latere parentele uit 22. Kinderen erven bij versterf van beide ouders. Omgekeerd erven de ouders in bepaalde gevallen van de kinderen. Als het kind alleen een moeder heeft, zal het alleen van haar erven. 23 Juridisch ouderschap is dus van belang bij erfrecht bij versterf. 18 Vlaardingerbroek 2008, pag. 210 19 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 240 20 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 175 en 200-202 21 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 294 22 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 294 23 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 176 10

2.4.2- Legitieme portie De legitieme portie wordt geregeld in art.4:63 BW. Lid 1 geeft aan dat de legitieme portie een gedeelte is van de waarde van het vermogen van de erflater waarop een legitimaris aanspraak kan maken in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater. Lid 2 bepaalt dat de legitimarissen afstammelingen van de erflater zijn die door de wet als erfgenamen uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling tot zijn nalatenschap worden geroepen. Zoals in het eerste hoofdstuk beschreven is, wordt de afstammingsrechtelijke betrekking in de wet ook wel familierechtelijke betrekking genoemd. In het afstammingsrecht wordt de juridische betrekking geregeld, namelijk wie de juridische ouder is van het kind. Dat is de moeder op grond van art.1:198 BW en de vader op grond van art.1:199 BW. Kinderen die in familierechtelijke betrekking staan tot beide ouders erven bij versterf, zoals hierboven beschreven, en hebben dus recht op de legitieme portie 24. 2.5- Levensonderhoudverplichting De onderhoudsplichtigen, waaronder de juridische ouders, worden weergegeven in art.1:392 BW, welke onderdeel uitmaakt van titel 17 Levensonderhoud, afdeling 1. Afdeling 2 heeft betrekking op minderjarigen en daar is art.1:404 BW van belang. Het eerste lid van het artikel1:392 BW geeft aan dat tot het verstrekken van levensonderhoud gehouden zijn: - de ouders; - de kinderen; - behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders. Dit is dus een wederkerige verplichting tot levensonderhoud tussen ouders en kinderen 25. Art.1:392 lid 3 BW bepaalt dat deze verplichting niet bestaat voor zover dit van de (vroegere) echtgenoot of geregistreerd partner kan worden verkregen. Ouders zijn verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, dit wordt bepaald in art.1:404 BW. Art.1:395a BW geeft aan dat ouders verplicht zijn om voor meerderjarige kinderen, die nog geen 21 jaar oud zijn, te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie. Daarnaast kunnen deze verplichtingen, via art.1:394 BW, ook gelden voor de verwekker van het kind of de mannelijke levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met de daad van verwekking. Dit geeft aan dat het juridisch ouderschap niet in alle gevallen noodzakelijk is voor het opleggen van de levensonderhoudverplichting. De HR heeft op 10 augustus 2001 aangegeven dat de meemoeder uitdrukkelijk niet onder art.1:394 BW valt 26. Er is dus juridisch ouderschap nodig om een onderhoudsverplichting te creëren voor de meemoeder. 2.6- Naam en nationaliteit Juridisch ouderschap beïnvloedt ook de naam en nationaliteit van een kind. Het recht op naam wordt geregeld in boek 1, titel 2 van het BW. Nationaliteit wordt geregeld in de Rijkswet Nederlanderschap (RwNed) art. 3 e.v. In art.1:5 BW wordt de verkrijging van de geslachtsnaam geregeld. Uitgangspunt is dat ouders de geslachtsnaam van het kind kunnen kiezen. Volgens lid 4 kiezen ouders één van beide namen. Het gaat om de eenheid van naam in het gezin. De naam die de juridische ouders kiezen voor het eerste kind zal ook gelden voor de volgende kinderen, geeft lid 8 aan. Het eerste lid geeft aan dat wanneer het kind geen juridische vader heeft, het de geslachtsnaam van de moeder draagt. 27 Art. 3 RwNed bepaalt dat het kind van rechtswege Nederlander is als de vader of de moeder op het moment van de geboorte Nederlander is. De familierechtelijke betrekking is dus van belang bij nationaliteit. 28 24 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 176 25 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 175 26 Hoge Raad,10 augustus 2001, r.o. 3.4, 3.5 en 3.6 27 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 17, 18 en 175 28 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 12 en 176 11

Hoofdstuk 3- De huidige rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor De huidige rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor wordt in dit hoofdstuk in beeld gebracht. Het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie, heeft tot doel om de rechtspositie van de meemoeder en de zaaddonor te wijzigen. Het is daarom van belang om eerst de huidige rechtspositie van beiden in beeld te brengen. 3.1- Huidige rechtspositie meemoeder Deze paragraaf maakt inzichtelijk wat de huidige rechtspositie van de meemoeder is. Adoptie is een belangrijk onderwerp binnen deze rechtspositie omdat dit de enige mogelijkheid is voor de meemoeder om juridisch ouderschap te verkrijgen. Daarnaast bestaat er jurisprudentie, betreffende adoptie en levensonderhoudverplichting, welke de rechtspositie van de meemoeder verduidelijkt. Deze onderwerpen komen in de volgende subparagrafen aan bod. 3.1.1- Mogelijkheid tot adoptie De mogelijkheid tot adoptie is in 1956 in het BW opgenomen. Het werd ingevoerd voor de gevallen waarin een kind niets meer te verwachten heeft van zijn oorspronkelijke ouder(s). Het is in beginsel dus bedoeld als een maatregel van kinderbescherming. In dit kader voorziet het artikel ook in het recht van de stiefouder om een verzoek tot adoptie in te dienen. 29 Alleen gehuwde stellen van verschillend geslacht kwamen hier voor in aanmerking. Door een wetswijziging in 2000 hebben ook samenwonende stellen van hetzelfde geslacht deze mogelijkheid. Hiermee heeft de wetgever afstand genomen van het uitgangspunt welke gericht is op de natuurlijke verhoudingen. 30 Het doel van de meemoeder is om een familierechtelijke betrekking ten opzichte van het kind te creëren. Zij heeft niet het doel om in het kennelijk belang van het kind de juridische betrekking met de ouders, uit wiens relatie het kind is geboren, te verbreken en nieuwe betrekkingen te creëren. 31 Adoptie wordt geregeld in art.1:227 en 1:228 BW, in titel 12. Deze artikelen houden beide bepaalde voorwaarden in die van belang zijn voor de toewijzing van een adoptieverzoek van de meemoeder. Uit het eerste lid van art.1:227 BW blijkt dat adoptie kan geschieden door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van de meemoeder. Art.1:227 Lid 2 BW geeft aan dat een verzoek door de adoptant die echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel is van de ouder, slechts kan worden gedaan wanneer zij onmiddellijk voorafgaande aan de indiening van het verzoek, drie jaar samengeleefd hebben. In de laatste zin van dit lid wordt een uitzondering gemaakt wanneer het kind binnen de relatie van de adoptant en de ouder wordt geboren. Voor de meemoeder is dit gunstig en zal deze termijn dus niet gelden als het kind daadwerkelijk binnen de relatie wordt geboren. Het derde lid bepaalt dat het verzoek alleen wordt toegewezen als dit kennelijk in het belang van het kind is. Kennelijk belang doelt op de omstandigheid dat het overduidelijk in het belang dient te zijn van het kind. Deze voorwaarde wordt in een bepaald opzicht nader uitgewerkt in de tweede voorwaarde die ook in het derde lid genoemd wordt. Deze voorwaarde houdt in dat op het tijdstip van het verzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders, in de hoedanigheid van ouder, te verwachten heeft. Onder het begrip ouder valt ook de zaaddonor die family life heeft met het kind. Enkel donorschap is onvoldoende om als ouder gezien te worden in de zin van het derde lid. Bij deze bepaling gaat het om de vraag of verwacht mag worden dat de ouders nog invulling kunnen en zullen geven aan hun ouderschap. Dat wil zeggen, invulling geven aan bevoegdheden en verplichtingen zoals opvoeding en verzorging, aandacht en materiële zorg. Deze beoordeling wordt zowel beïnvloed door het huidige gedrag van de ouders als de houding die zij in het verleden aannamen. 32 De rechter zal uiteindelijk beslissen en zal in de specifieke situatie invulling geven aan het kennelijk belang van het kind 33. Het belang van het kind wordt uitdrukkelijk benadrukt in het Verdrag inzake de rechten van het kind. In art. 3 lid 1 is aangegeven dat bij alle beslissingen over een kind, het belang van het kind de eerste prioriteit dient te zijn. Dit geeft mede het belang aan van dit criteria. 29 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 190, 191 en 195 30 Asser, 2006, pag. 603 en 607 31 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 191 32 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 192 33 Asser, 2006, pag. 607 12

In het derde lid van art.1:227 BW wordt er met de term ouder dus niet alleen de juridische ouder bedoeld. Dit is een uitzondering op het uitgangspunt dat de term ouder binnen het afstammingsrecht duidt op de juridische ouder (zie ook: inleiding hoofdstuk 1). Het vierde lid van art.1:227 BW maakt het de meemoeder iets makkelijker als er sprake is van een kind dat verwekt is door middel van kunstmatige onbekende donorbevruchting en binnen de relatie van de adoptant (in dit geval de meemoeder) en de ouder geboren wordt. In dit geval wordt het verzoek tot adoptie toegewezen, indien het kennelijk in het belang van het kind is 34. De in het derde lid genoemde tweede voorwaarde geldt hier dus niet. In art.1:227 lid 3 en 4 BW wordt aangegeven dat er voldaan dient te worden aan de voorwaarden gesteld in art.1:228 BW. De volgende voorwaarden zijn van belang voor adoptie door de meemoeder: - de meemoeder dient ten minste 18 jaar ouder te zijn dan het kind, art.1:228 lid 1 sub c BW; - de meemoeder, die levensgezel van de ouder van het kind is, dient het kind gedurende tenminste een jaar te hebben verzorgd en opgevoed, art.1:228 lid 1 sub f BW. Volgens het derde lid van art.1:228 BW geldt er geen termijn van verzorging en opvoeding indien het kind geboren wordt tijdens de samenlevingsrelatie tussen twee vrouwen. 35 Dit is de uitzondering die geldt voor de meemoeder. Deze maakt het voor de meemoeder makkelijker om te adopteren. Verder zijn er nog voorwaarden te benoemen die betrekking hebben op het kind: - het kind moet minderjarig zijn, art.1:228 lid 1 sub a BW; - het kind van 12 jaar of ouder dient het verzoek tot adoptie niet tegen te spreken, art.1:228 lid 1 sub a BW. 36 Ten opzichte van de moeder zijn er ook enkele voorwaarden waaraan voldaan dient te worden: - de moeder van het kind dient 16 jaar of ouder te zijn, art.1:228 lid 1 sub e BW; - de moeder dient het verzoek niet tegen te spreken, art.1:228 lid 1 sub d BW. In art.1:229 lid 2 BW wordt het rechtsgevolg benoemd wanneer er sprake is van partneradoptie. De familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn oorspronkelijke ouder en diens bloedverwanten blijven in stand. Dit geeft de positie weer van de moeder waaruit het kind geboren is, wanneer de meemoeder het kind heeft geadopteerd. 3.1.2- Adoptie door de meemoeder In de uitspraak van het EHRM op 26 februari 2002 is bepaald dat art. 8 EVRM geen recht geeft op adoptie. Het recht op eerbiediging van het familie- en privéleven gaat om de eerbiediging van bestaand familie- en privéleven en niet om het verlangen ernaar. 37 Art. 8 EVRM kan de meemoeder dus geen direct recht geven tot adoptie van het kind. Verder heeft het EHRM een uitspraak gedaan op 22 januari 2008 over ongelijke behandeling op grond van seksuele oriëntatie met betrekking tot eenpersoonsadoptie. Als een staat eenpersoonsadoptie toestaat en daarbij dus verdergaat dan art. 8 EVRM minimaal vereist, dient dit recht op een nondiscriminatoire manier toegepast te worden. Volgens het EHRM werd er discriminatoire onderscheid gemaakt op grond van homoseksualiteit. Een dergelijke onderscheiding is alleen toegestaan als daar bijzonder overtuigende en zwaarwegende redenen voor zijn. 38 De meemoeder kan zich hier in Nederland dus ook op beroepen aangezien, zoals hiervoor al beschreven is, in Nederland ook sprake is van de mogelijkheid tot eenpersoonsadoptie. Een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam op 24 december 2010 heeft ook betrekking op de mogelijkheid tot adoptie door de meemoeder. De Rechtbank beslist over een zaak betreffende de mogelijkheid tot adoptie van de ongeboren vrucht. De twee vrouwen beweerden in deze zaak dat het onderscheid tussen adoptie en erkenning in strijd is met art.14 EVRM (verbod op discriminatie). Erkenning van het kind is al mogelijk voor de geboorte. Adopteren voor geboorte is niet mogelijk. De Rechtbank geeft aan dat het bij erkenning gaat om het formaliseren van de biologische situatie. Adoptie heeft een ander doel, namelijk een nieuwe juridische band creëren tussen het kind en de adoptant. Er is sprake van een verschil tussen de biologische vader en de meemoeder in de wet. Verder leiden beide procedures tot verschillende rechtsgevolgen. De Rechtbank heeft tegen deze achtergrond geoordeeld dat er geen sprake is van schending van art.14 EVRM. 39 Deze uitspraak is mede van belang omdat het een duidelijk zicht geeft op een lacune, behandeld in paragraaf 1.2, namelijk het feit dat de meemoeder geen mogelijkheid heeft tot erkenning en de man deze mogelijkheid wel heeft. 34 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 191 35 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 193 36 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 193 37 EHRM, 26 februari 2002, r.o. 32 38 EHRM, 22 januari 2008, r.o. 49 en 57 - Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 191 39 Rechtbank Rotterdam, 24 december 2010, r.o. 2 13

Verder is in de lagere rechtspraak een zaak bekend over een adoptieverzoek van de meemoeder, waarbij de moeder zich op haar vetorecht beroept welke zij heeft op grond van art.1:228 lid 1 sub d BW. In deze zaak was de relatie tussen de moeder en de meemoeder verbroken. In beginsel wordt het adoptieverzoek niet toegewezen als er sprake is van tegenspraak van een juridische ouder. Echter is door de Rechtbank Breda op 27 juli 2011 bepaald dat dit niet opgaat als er sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij de tegenspraak en het belang van het kind dat hierdoor wordt geschaad. Dit levert misbruik van bevoegdheid op aan de kant van de moeder. 40 Dit geeft aan dat niet alleen de bekende zaaddonor maar ook de juridische moeder voor moeilijkheden kan zorgen wanneer een meemoeder een kind wil adopteren. 3.1.3- Adoptie door de meemoeder en verweer van de bekende zaaddonor De bekende donor heeft de mogelijkheid om zich tegen de adoptie te verzetten. Omdat de onbekende donor dit niet kan, wordt zijn rechtspositie buiten beschouwing gelaten. Om de rechtspositie van de bekende donor in beeld te brengen, wordt er in paragraaf 3.2.1 wel aandacht besteed aan het verschil tussen de bekende en onbekende donor. De bekende zaaddonor heeft geen vetorecht tegen de adoptie op grond van art.1:228 lid 1 sub d BW, aangezien hij geen juridisch ouder is. Wel heeft hij een mogelijkheid om zich te verzetten tegen het adoptieverzoek. 41 Het biologische vaderschap en family life met het kind, brengen mee dat de man het rechtstreekse belang heeft (art. 798 Rv) bij zijn verzet tegen adoptie. 42 Dit komt naar voren in de conclusie bij de uitspraak van de HR op 21 april 2006 waarin is bepaald dat ook de biologische vader, die op grond van bijkomende omstandigheden family life met het kind heeft, als belanghebbende geldt in een adoptieprocedure. De biologische vader zal dan worden gehoord, hij kan een verweerschrift indienen en heeft ook het recht om in hoger beroep te gaan. 43 In de conclusie bij de uitspraak van de HR op 21 april 2006 wordt aangegeven dat het in lid 3 van art.1:227 BW gaat om de voorwaarde dat voor de toewijzing van het adoptieverzoek, op het tijdstip van het verzoek en voor de toekomst redelijkerwijs niets meer te verwachten is van de ouder(s). Het antwoord van de staatsecretaris op de vraag of de bekende donor ook onder de term ouder valt, luidt bevestigend. Het begrip dient ruim opgevat te worden en daarom zal de biologische ouder met family life ook onder het begrip vallen. 44 Op 21 april 2006 heeft de HR geoordeeld over een geschil tussen twee vrouwen en de zaaddonor. Het ging om het verzet van de zaaddonor tegen het adoptieverzoek van de vrouwelijke partner van de moeder. De HR oordeelde dat de man family life heeft met het kind in de zin van art. 8 EVRM en dat niet vaststaat dat het kind voor de toekomst niets meer van de man te verwachten heeft. Family life wordt hier vastgesteld aan de hand van het contact met het kind op basis van de gemaakte afspraken, namelijk enkele uren omgang per drie weken. Gezien de gebleken inzet van de man bij het opbouwen van family life met het kind, staat het niet vast dat het kind redelijkerwijs voor de toekomst niets meer te verwachten heeft van de man in de hoedanigheid van ouder. Het adoptieverzoek is op deze gronden afgewezen. 45 Echter is er een situatie bekend waarin er sprake is van family life en het kind toch niets meer te verwachten heeft van de man in de hoedanigheid van ouder. Het Hof heeft zich hierover op 4 mei 2010 uitgesproken. In deze zaak is er voor een aantal jaar sprake geweest van omgang met het kind. Na deze periode van omgang is er enkel sprake geweest van toezending van kaartjes en cadeaus. Er is aanleiding om uit te gaan van family life. Daarnaast is het kind haar gehele leven verzorgd en opgevoed binnen het gezin van de twee vrouwen. Verwacht wordt dat voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat de rol van de man in het leven van het kind gering zal blijven. De man heeft daarbij ook nooit de wens geuit dat hij betrokken wil blijven bij de verzorging en de opvoeding van het kind. Tegen deze achtergrond oordeelde het Hof dat de adoptie in het belang van het kind is en dat er redelijkerwijs voor de toekomst niets meer van de man in de hoedanigheid van ouder te verwachten is. 46 Deze twee uitspraken maken duidelijk dat het per situatie verschilt of het adoptieverzoek wordt toegewezen. Alles hangt af van de omstandigheden van het geval. De rechter dient per geval te beoordelen of op het tijdstip van het verzoek vaststaat en redelijkerwijs voor de toekomst te voorzien is dat het kind niets meer te verwachten heeft van de donor. 40 Rechtbank Breda, 27 juli 2011, r.o. 2.21 41 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 194 42 Hoge Raad, 21 april 2006, r.o. 3.3 43 Hoge Raad, 21 april 2006, conclusie mr. E.M. Wesseling-van Gent, onder 2.17 44 Hoge Raad, 21 april 2006, conclusie mr. E.M. Wesseling-van Gent, onder 2.18 45 Hoge Raad, 21 april 2006, r.o. 3.3 en 3.4 46 Gerechtshof Amsterdam, 4 mei 2010, r.o. 4.4, 4.7 en 4.10 14

3.1.4- Levensonderhoudplicht van de meemoeder Op 10 augustus 2001 is door de HR een uitspraak gedaan over de mogelijkheid van de levensonderhoudplicht voor de meemoeder. In deze zaak ging het om de vraag of de beperking in art.1:394 BW van het begrip levensgezel tot de mannelijke levensgezel, in strijd is met art. 8 en 14 EVRM. Uit de beslissingen van het EHRM kan tot nu toe nog niet worden afgeleid of er sprake is van family life binnen een homoseksuele relatie en ook niet of er sprake is van family life tussen de moeder, haar vrouwelijke partner en het kind. Er is tussen de lidstaten van de Raad van Europa geen eensgezindheid over de vraag of er sprake is van family life binnen een homoseksuele relatie. Aangenomen dient te worden dat de lidstaten een ruime margin of appreciation toekomt op dit punt. De HR geeft, op grond van het voorgaande, aan dat uit art. 8 EVRM niet kan worden afgeleid dat een kind op grond van dit artikel aanspraak kan maken op een levensonderhoudverplichting voor de meemoeder. Het zal aangenomen moeten worden dat de beperking in 1:394 BW geen schending van art. 8 EVRM oplevert. Zo kan er geen sprake zijn van discriminatie op grond van art.14 EVRM, omdat dit artikel strekt tot een verbod op discriminatie in verband met het genot van rechten en vrijheden gegeven door andere bepalingen van het EVRM. 47 3.2- Huidige rechtspositie zaaddonor De status van de donor heeft invloed op de rechtspositie van de donor en is van belang bij het verkrijgen van juridisch ouderschap voor de meemoeder. De vraag die gesteld dient te worden, is of de zaaddonor onbekend of bekend is. Verder wordt er vaak gesproken over family life als het over de rechtspositie van de bekende donor gaat. Om deze reden is het van belang dat deze term wordt toegelicht. Ten slotte volgt er een beschrijving van de jurisprudentie die betrekking heeft op de bekende donor. 3.2.1- Verschil tussen bekende en onbekende donor Het is van belang of er sprake is van een bekende of onbekende zaaddonor. Er bestaat namelijk een groot verschil tussen beiden. Daarnaast is het belangrijk om het verschil aan te geven tussen de donor en de verwekker. Het maakt verschil of de donor bekend of onbekend is. De bekende donor kan een bepaalde rechtspositie verwerven welke niet weggelegd is voor de onbekende donor. Het verschil wordt vooral duidelijk bij een verzoek tot adoptie. Een adoptieverzoek zal in beginsel worden toegewezen als een lesbisch stel een kind krijgt door middel van kunstmatige inseminatie en de donor onbekend is. Art.1:227 lid 4 BW heeft betrekking op deze situatie. De adoptie kan in zo n geval slechts afgewezen worden wanneer het kennelijk niet in het belang van het kind is of als er niet voldaan wordt aan de overige vereisten die genoemd worden in art.1:228 BW. 48 De rechter hoeft in dit geval dus niet meer te bepalen of het kind voor de toekomst nog iets te verwachten heeft van deze onbekende donor. Zoals in paragraaf 3.1 al is aangegeven, heeft art.1:227 lid 3 BW mede betrekking op de bekende donor die family life heeft met het kind. Om een adoptieverzoek te kunnen toewijzen aan de meemoeder, gaat het erom dat het kind voor de toekomst redelijkerwijs niets meer te verwachten heeft van deze bekende donor. De bekende donor zou in principe voor problemen kunnen zorgen wanneer hij bewijst dat hij family life heeft met het kind. Dit bemoeilijkt het proces van de meemoeder tot het worden van juridisch ouder. De donor en de verwekker zijn biologisch gezien de vader van het kind. Echter is de donor geen verwekker. De verwekker is degene die de daad van verwekking zelf heeft verricht. Het ligt voor de hand dat de donor dit niet heeft gedaan. In art.1:204 lid 3 BW wordt bepaald dat alleen een verwekker vervangende toestemming kan verkrijgen van de rechter in het geval de moeder heeft geweigerd toestemming te verlenen voor erkenning. Daarnaast is het bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, art.1:208 BW, een vereiste dat de man de verwekker is of als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg had. 49 In art.1:394 BW wordt er ook alleen gesproken over de onderhoudsverplichting van de verwekker. In al deze artikelen wordt er niet gesproken over de donor. Omdat er dus bepaalde rechten en plichten voor de verwekker bestaan, is het van belang om er op te wijzen dat een donor geen verwekker is. 47 Hoge Raad,10 augustus 2001, r.o. 3.7 en 3.8 48 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 191 49 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 177 15

3.2.2- Het criteria family life De bekende donor kan op grond van family life bepaalde rechten verwerven. De term family life komt met name naar voren in de jurisprudentie betreffende adoptie en omgang. De term is gebaseerd op art. 8 EVRM. De bekende donor kan zich op dit artikel beroepen als hij family life heeft met het kind 50. Artikel 8 van het EVRM heeft een negatieve en een positieve betekenis. De negatieve betekenis omvat de bescherming van het individu tegen inmenging door de overheid in het familie- en gezinsleven. De positieve betekenis van dit artikel omvat de plicht van de overheid om zorg te dragen voor effectieve bescherming hiervan. 51 Art. 8 EVRM omvat dus het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven van een individu. Hierbij is het van belang om te weten dat het EHRM heeft bepaalt dat dit artikel het bestaan van een familie beschermt en niet het verlangen om een gezin te stichten 52. Zoals in paragraaf 2.1 al is aangegeven impliceert de nauwe persoonlijke betrekking, welke vereist wordt voor het verkrijgen van gezag (art.1:253t BW), dat er family life is tussen de meemoeder en het kind. Daarnaast wordt de nauwe persoonlijke betrekking ook genoemd in paragraaf 2.2 betreffende het recht op omgang (art.1:377a BW). Deze term kan gezien worden als een Nederlandse vertaling van family life 53. Wanneer een bekende donor een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind, is er dus sprake van family life. Of er sprake is van family life zal van geval tot geval verschillen door de context waarin een beroep wordt gedaan op de bescherming van art. 8 EVRM. Family life kan niet in één algemene formule worden vastgelegd. Om family life tussen een bekende donor en het kind vast te stellen, kunnen bepaalde omstandigheden bepalend zijn. Denk hierbij bijvoorbeeld aan feitelijke contacten met het kind na de geboorte, bijvoorbeeld samenleving, (financiële) verzorging of omgang. Het is mogelijk dat family life wordt verbroken, echter is dit alleen mogelijk onder buitengewone omstandigheden. Het feit dat er voor een langere tijd geen contact is geweest, is hiervoor niet voldoende. Slecht wanneer dit gepaard gaat met andere zwaarwegende omstandigheden is dit mogelijk, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van gewelddadig optreden aan de kant van de donor. 54 3.2.3- Recht op omgang van de bekende zaaddonor De bekende zaaddonor kan zijn rechtspositie met betrekking tot het kind vergroten door een verzoek tot omgangsrecht in te dienen bij de rechter. Dit heeft weliswaar niet direct invloed op de mogelijkheid tot juridisch moederschap van de meemoeder door middel van adoptie, dit is namelijk een andere procedure. Echter kan de donor zich toch mengen in het leven van het kind, terwijl dit niet altijd gewenst is binnen het lesbische ouderschap. Art.1:377a BW geeft aan dat er voor het recht op omgang sprake dient te zijn van een nauwe persoonlijke betrekking (family life) tot het kind. Daarnaast geeft lid 3 aan dat het recht op omgang ontzegt kan worden als er sprake is van strijd met zwaarwegende belangen van het kind. De HR heeft op 11 april 2008 geoordeeld over een dergelijke situatie. In de conclusie van deze uitspraak komt naar voren dat de HR eerder bepaalde dat er voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot omgang, sprake dient te zijn van bijkomende omstandigheden waaruit blijkt dat er een band bestaat tussen de biologische vader en het kind, welke aangemerkt kan worden als family life in de zin van art. 8 EVRM 55. In de zaak van 2008 is er sprake van family life tussen de man en het kind. Dit is eerder door de HR vastgesteld op 21 april 2006. Deze uitspraak betrof een geschil tussen dezelfde partijen betreffende een adoptieverzoek van de meemoeder (zie: paragraaf 3.1.3, vierde alinea). 56 Uiteindelijk oordeelt de HR op 11 april 2008 dat een omgangsregeling in strijd zal zijn met zwaarwegende belangen van het kind. Dit omdat verwacht wordt dat door de ontstane spanningen geen onbelast contact met de man kan plaatsvinden. Daarbij zal het contact een sterke weerslag hebben op haar plaats binnen het gezin en kan zij zich daarom niet op een vrije en juiste manier identificeren met haar rol binnen het gezin en met de biologische vader. 57 In deze uitspraak wordt de omgangsregeling uiteindelijk niet toegekend, maar toekenning zal uiteindelijk wel mogelijk zijn in andere gevallen. Er zullen situaties bestaan waarbij er sprake is van family life en de omgangsregeling niet in strijd zal worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind. 50 Vlaardingerbroek, 2008, pag. 284 51 Kamerstuk II 1995/1996, 24649 nr.3, pag. 3 52 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 190 en 191 53 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand, 2009, pag. 240 54 Asser, 2006, pag. 11-13 55 Hoge Raad, 11 april 2008, conclusie mr. E.M. Wesseling-van Gent, onder 2.7 56 Hoge Raad, 21 april 2006, r.o. 3.3 en 3.4 57 Hoge Raad, 11 april 2008, r.o. 3.5 16