646 Ars Aequi september 2013 verdieping Uitleg van commerciële contracten in de praktijk Daan Beenders & Jan-Willem Meijer* Het is van essentieel belang dat bij de totstandkoming van een overeenkomst al wordt nagedacht over mogelijke risico s ten aanzien van de uitleg daarvan en hoe deze risico s zoveel mogelijk kunnen worden beperkt. Mocht het tot een geschil komen, dient een partij bovendien zoveel mogelijk (processuele) waarborgen te treffen om de kans op een voor haar gunstige uitleg van de overeenkomst te vergroten. Dit artikel is bedoeld om studenten vanuit een praktische invalshoek een inleiding te geven op deze problematiek en de wijze waarop daarmee kan worden omgegaan. 1 Inleiding In de praktijk worden wij als advocaat vaak betrokken bij commerciële contracten. Hiermee bedoelen wij contracten die gelden tussen professionele partijen (lees: ondernemingen). Onze betrokkenheid kan zowel zien op advisering in de voorfase (bijvoorbeeld bij het opstellen, beoordelen of uitonderhandelen van een (potentieel) contract) als wanneer het onverhoopt mis gaat op het bijstaan van cliënten in procedures. In die procedures staat vaak de uitleg van contracten centraal. Daarbij draait het om de vraag wat partijen bedoeld hebben overeen te komen. Onze ervaring is, dat wanneer eenmaal een geschil is ontstaan, deze partijbedoeling vaak moeilijk te achterhalen blijkt. Een reden hiervoor kan gelegen zijn in het feit dat (proces)partijen in een procedure er uiteraard kien op zullen zijn om hun belang zo goed mogelijk te dienen en zij daarom veelal geneigd zullen zijn de in de procedure voorliggende zaak zo veel als mogelijk naar zich toe te redeneren, en in ieder geval de zaak op een voor hen zo positief mogelijke wijze voor het voetlicht zullen brengen. Niet zelden zullen (proces)partijen bij de beantwoording van de vraag wat zij nu eigenlijk overeengekomen zijn tegenstrijdige posities innemen. Het vergt voor een rechter of een arbiter 1 dan vaak een krachttoer om te bepalen welke rechten en verplichtingen de overeenkomst tussen (proces)partijen precies meebrengt. Niet zelden zullen (proces)partijen bij de beantwoording van de vraag wat zij nu eigenlijk overeengekomen zijn tegenstrijdige posities innemen Het is in het licht van het voorgaande van essentieel belang om in de hiervoor genoemde voorfase alvast na te denken over de risico s op het punt van uitleg en deze zo goed als mogelijk af te dekken. Verder is het van belang om tijdens een procedure zo veel mogelijk (processuele) waarborgen in te bouwen die de kans vergroten dat een rechter de voorgestane contractsuitleg zal volgen. In dit artikel gaan wij in op een aantal aandachtspunten die bij een en ander in acht zouden kunnen worden genomen. Voordat wij dat doen, bespreken wij in paragraaf 2 en 3 eerst kort enige theorie op het punt van de uitleg van overeenkomsten. * Mr. D.J. Beenders is advocaat-partner te Amsterdam bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V. Mr.dr. J.W.M.K. Meijer is advocaat-medewerker te Amsterdam bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V. Beiden zijn werkzaam op de sectie Litigation & Arbitration. Zij danken Danny Pieterse voor zijn ondersteunende werk. 1 Hierna spreken wij gemakshalve van enkel de rechter.
verdieping Ars Aequi september 2013 647 Originele foto istockphoto/yanc 2 Zie P.S. Bakker, Uitleg van commerciële contracten (I), WPNR 2011 (6890), p. 478; zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 362. 3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 367. 4 Uit Investor Compensation Scheme (ICS) Ltd. V. West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912; [1997] UKHL 28, 1 All ER 98 volgt dat redelijkheid en billijkheid ook in Engeland een belangrijke rol speelt bij de uitleg van overeenkomsten. Zie over dit arrest J.M. van Dunné, Normatieve uitleg á l anglaise. Investors Compensation Scheme (1998) als de Engelse Haviltex-zaak, in: E.H. Hondius e.a., Contracteren internationaal, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 103-118. 5 H.M. Veenstra, Veranderingen in contractsuitleg in het Engelse recht, NTBR 2009, p. 56. 6 Veenstra 2009, p. 54 en 58; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009, p. 75. 2 Doel van en maatstaf voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten Bij uitleg van schriftelijke overeenkomsten gaat het om de vaststelling van de juridische betekenis van de door de contractanten afgelegde verklaringen en de daardoor ontstane rechtsgevolgen voor deze contractanten. 2 Anders gezegd: contractsuitleg houdt in dat de rechtsgevolgen van de contractsbepalingen worden vastgesteld. Dat zal in de eerste plaats door partijen zelf gebeuren. 3 Zij moeten immers uitvoering geven aan de overeenkomst en daarvoor is nodig dat zij weten wat hun rechten en verplichtingen zijn. Als partijen er echter zelf niet uitkomen, zullen zij zich veelal wenden tot een rechter om de rechtsgevolgen te laten vaststellen. Bij de beantwoording van de vraag hoe een contract moet worden uitgelegd, kunnen verschillende methoden worden toegepast. Van oudsher gold in landen met een common law-rechtstelsel, zoals Engeland en de Verenigde Staten, dat de meest gebruikelijke betekenis van de tekst van de overeenkomst als uitgangspunt diende voor de vaststelling van de rechtsgevolgen. 4 Sinds de uitspraak Investor Compensation Scheme (ICS) Ltd. V. West Bromwich Building Society is deze benadering (in ieder geval deels) verlaten. Het gaat thans om het vaststellen van de betekenis die een redelijk persoon in de positie van contractspartij zou hebben toegekend aan de betreffende contractsbepaling(en). 5 De subjectieve partijbedoeling, de onderhandelingen voorafgaand aan de contractsluiting of de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, blijven echter irrelevant. 6 Verder blijft de tekst van de overeenkomst van groot belang voor de uitleg van de overeenkomst. Als partijen er zelf niet uitkomen, zullen zij zich veelal wenden tot een rechter om de rechtsgevolgen te laten vaststellen. Bij de beantwoording van de vraag hoe een contract moet worden uitgelegd, kunnen verschillende methoden worden toegepast In Nederland heeft de Hoge Raad in het bekende Haviltex-arrest bepaald dat het bij de uitleg van overeenkomsten niet enkel aankomt op de taalkundige uitleg van de
648 Ars Aequi september 2013 verdieping bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van de uitlegvraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan onder meer van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen zij behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. 7 Anders gezegd: niet (alleen) de bewoordingen, maar de in de gegeven omstandigheden redelijke verwachtingen en de in redelijkheid aan die bewoordingen gegeven betekenissen zijn voor de uitleg van de overeenkomst bepalend. 8 Niet (alleen) de bewoordingen, maar de in de gegeven omstandigheden redelijke verwachtingen en de in redelijkheid aan die bewoordingen gegeven betekenissen zijn voor de uitleg van de overeenkomst bepalend Dit houdt in dat allereerst gezocht wordt naar de gemeenschappelijke (subjectieve) bedoeling van partijen bij de overeenkomst. 9 Deze kan worden afgeleid uit omstandigheden zoals de totstandkomingsgeschiedenis van het contract, 10 alsmede uit de wijze waarop partijen zich na contractsluiting of zelfs na afloop van de overeenkomst hebben opgesteld. 11 Pas als de wil en de gerechtvaardigde verwachtingen van beide partijen niet kunnen worden vastgesteld, komt een objectieve(re) uitleg aan de orde. 12 Bij een objectieve uitleg komt het aan op de vraag hoe partijen in de gegeven omstandigheden het overeengekomene over en weer in redelijkheid behoorden op te vatten. 13 Alle omstandigheden van het geval kunnen bij de beantwoording van deze vraag relevant zijn. Het gaat dan onder meer om de bewoordingen van het contract(sbeding), de structuur van het contract, eventuele openbare toelichtingen op het contract en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen. 14 De objectieve uitleg zal in het bijzonder worden gehanteerd bij de uitleg van overeenkomsten die naar hun aard meer zijn bedoeld om de rechtspositie van derden te beïnvloeden (zoals in het bijzonder bij een CAO), zonder dat die derden invloed hebben gehad op de inhoud of de formulering ervan, en de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. 15 Voor dergelijke overeenkomsten heeft de Hoge Raad bepaald dat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. 16 Ook bij gedetailleerde commerciële contracten, gesloten tussen professionele partijen, bijgestaan door juridisch deskundigen, zal in de regel worden uitgegaan van een objectieve(re) uitleg. 17 In een reeks van arresten over commerciële contracten heeft de Hoge Raad bepaald dat het de rechter vrijstaat om contractuele bepalingen uit te leggen in de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis, een en ander behoudens tegenbewijs van de partij die belang heeft bij een andere uitleg. 18 De Hoge Raad oordeelde daarover kennelijk dat wanneer bij de totstandkoming van een contract geen sprake is geweest van het uitwisselen van verklaringen tussen partijen, maar veel meer van de redactie van een contract door daarvoor ingehuurde deskundigen (zoals advocaten), partijen er in redelijkheid op mogen vertrouwen dat de tekst van het contract bijzonder gewicht toekomt. 19 De achtergrondkennis van deze deskundigen over de totstandkoming van de bepalingen komt daarbij geen gewicht toe. Ook bij commerciële contracten geldt echter dat uitleg plaatsvindt op grond van de Haviltex-norm en dat naast de tekst van de overeenkomst ook andere omstandigheden relevant kunnen zijn. 20 Bovendien zijn woorden op zichzelf lang niet altijd duidelijk en vatbaar voor meerderlei uitleg. Zonder de bewoordingen in een bepaalde context te plaatsen kan de betekenis ervan in een concreet geval veelal niet worden bepaald. 21 3 Procesrecht en uitleg van overeenkomsten Uitleg van overeenkomsten brengt per definitie een bepaalde mate van onzekerheid mee, omdat op grond van de Haviltex-norm in beginsel alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Deze onzekerheid wordt vergroot, doordat de rechter tijdens een procedure een grote mate van vrijheid toekomt bij de uitleg van overeenkomsten. 22 Zo kan de rechter tot een andere uitleg komen dan door partijen is aangevoerd, zolang hij maar binnen de rechtsstrijd van partijen blijft. 23 Uiteindelijk komt het aan op een weging van de feiten en omstandigheden van het geval welke uitleg 7 HR 13 maart 1981, ECLI: NL: HR: 1981: AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). 8 Bakker 2011, p. 479. 9 HR 1 december 2000, ECLI: NL: HR: 2000: AA8721, NJ 2001/196 (Bruin/NVC VAKO-BV c.s.); Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 362. 10 Zoals kan blijken uit getuigenverklaringen over de onderhandelingen. Zie ook HR 13 januari 1978, ECLI: NL: HR: 1978: AC2801, NJ 1978/302 (Swimming Pool/ Algemene Verzekering Maatschappij Diligentia); HR 1 juli 1982, ECLI: NL: HR: 1982: AC7591, NJ 1983/682 (Codicil). 11 HR 20 mei 1994, NJ 1994/574 (Gasunie/Gemeente Anloo); HR 27 november 1992, NJ 1993/273 (Volvo/Braam); C.E. Drion, Engelstalige contracten in de Nederlandse rechtspraktijk; uitlegproblemen en praktische oplossingen, Contracteren. Tijdschrift voor de contractspraktijk 1999-1, p. 19. 12 Drion 1999, p. 14. Zie ook Tjittes 2009, p. 19. 13 Bakker 2011, p. 479. 14 Tjittes 2009, p. 13-15. Hij onderscheidt verschillende vormen van objectieve uitleg. 15 Zie ook HR 20 februari 2004, ECLI: NL: HR: 2004: AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), r.o. 4.4; Tjittes, 2009, p. 19; P. Ras, Het uitleggen van overeenkomsten: een handleiding voor de praktijkjurist, Contracteren. Tijdschrift voor de contractspraktijk 2010-1, p. 15. 16 Zie HR 17 september 1993, ECLI: NL: HR: 1993: ZC1059, NJ 1994/173, r.o. 3.4; HR 24 september 1993, ECLI: NL: HR: 1993: ZC1072, NJ 1994/174, r.o. 3.6. Zie verder HR 19 december 1997, ECLI: NL: HR: 1997: ZC2533, NJ 1998/ 300; HR 26 mei 2000, ECLI: NL: HR: 2000: AA5961, NJ 2000/473; HR 31 mei 2002, ECLI: NL: HR: 2002: AE2376, NJ 2003/110; HR 11 april 2003, ECLI: NL: HR: 2003: AF3422, NJ 2003/430; HR 25 juni 2004, ECLI: NL: HR: 2004: AP4365, NJ 2006/213; HR 9 juli 2004, ECLI: NL: HR: 2004: AO7000, NJ 2005/496. Zie ook Tjittes 2009, p. 17. 17 Zie HR 19 januari 2007, ECLI: NL: HR: 2007:
verdieping Ars Aequi september 2013 649 AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/Pont- Meyer), r.o. 3.4.3, 3.7.3 en de conclusie van A-G Timmerman bij dit arrest, nr. 5.14; zie ook Asser/ Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 371. 18 Zie HR 19 januari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer) en HR 29 juni 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg). Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 371. 19 P.S. Bakker 2011, p. 485. 20 Zie HR 19 oktober 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA7024, NJ 2007/565 (Vodafone/ETC). 21 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nrs. 370 en 371 en de daar genoemde jurisprudentie; zie voorts P. Scholten, Uitlegging van testamenten, WPNR 1909 (2058), p. 310; anders: F.W. Grosheide, Lees maar er staat wat er staat, Contracteren. Tijdschrift voor de contractspraktijk 2010-4, p. 100. 22 Tjittes 2009 p. 55. 23 HR 23 juni 1995, ECLI: NL: HR: 1995: ZC1770, NJ 1996/566 (FMN/Prêt-à- Porter); Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 377. 24 Zie in dit verband ook art. 24 Rv. Hierbij zij opgemerkt dat de rechter natuurlijk niet volledig lijdelijk is, maar tijdens een comparitie of een (voorlopig) getuigenverhoor zelf vragen kan stellen. 25 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2013, p. 17. 26 HR 20 maart 1987, ECLI: NL: HR: 1987: AG5561, NJ 1988/4; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 377. 27 Zie hierna paragraaf 5. 28 Thoe Schwartzenberg 2013, p. 27. Deze stelplicht gaat aan de bewijslast vooraf. Wat gesteld moet worden, volgt uit het materiële recht. Bijvoorbeeld: iemand stelt dat jegens hem onrechtmatig is gehandeld, zal moeten stellen dat voldaan is aan de daarvoor geldende vereisten op grond van art. 6:162 BW (zoals onrechtmatigheid, causaliteit, etc.). 29 Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 56. zal worden gegeven aan een overeenkomst. Op de vaststelling van deze feiten en omstandigheden kunnen partijen de nodige invloed uitoefenen. De rol van partijen bij de feitenvaststelling De rechter zal ten eerste moeten oordelen op basis van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. 24 Daarnaast mag hij op grond van artikel 24 Rv geen feiten aanvullen die niet door partijen aan hun vorderingen of verweren ten grondslag zijn gelegd. 25 Verder zal de rechter zijn beslissing moeten baseren op hetgeen hem ter kennis is gekomen tijdens het geding. Als partijen de rechtsstrijd beperken door zich slechts op bepaalde feiten en omstandigheden te beroepen, is de rechter ook niet verplicht om andere gezichtspunten in zijn oordeel te betrekken. 26 Wat partijen aan feiten en omstandigheden stellen, bepaalt in beginsel van welke feiten de rechter uit zal gaan en daarmee wellicht hoe een overeenkomst zal worden uitgelegd. Hiermee kunnen partijen rekening houden voorafgaand en tijdens een procedure. 27 Wat partijen aan feiten en omstandigheden stellen, bepaalt in beginsel van welke feiten de rechter uit zal gaan en daarmee wellicht hoe een overeenkomst zal worden uitgelegd. Hiermee kunnen partijen rekening houden voorafgaand en tijdens een procedure Bewijslastverdeling, bewijsvermoeden en bewijsrisico Ook via de tijdens een procedure geldende stelplicht en de (daaruit vaak voortvloeiende) bewijslastverdeling hebben partijen invloed op de feitenvaststelling. De partij die een beroep doet op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten (bijvoorbeeld een bepaalde contractsuitleg), zal de feiten moeten stellen die nodig zijn voor het intreden van het door haar beoogde rechtsgevolg. 28 Als deze feiten vervolgens voldoende gemotiveerd worden betwist door haar wederpartij, draagt zij in beginsel de bewijslast van deze feiten. Indien zij vervolgens niet slaagt in dat bewijs, komen de feiten en de rechtsgevolgen daarvan niet vast te staan. De wederpartij hoeft dus niet het tegendeel van de gestelde feiten te bewijzen, het zogenoemde tegendeelbewijs. In beginsel kan zij volstaan met een gemotiveerde betwisting. Zelfs als bewijslevering door deze wederpartij noodzakelijk is, zal in de regel een lichtere vorm van bewijslevering zogenoemd tegenbewijs volstaan. Bij tegenbewijs is het enkel nodig om de overtuigingskracht van de door de andere partij gestelde feiten te neutraliseren en zo een situatie van onduidelijkheid te scheppen omtrent de te bewijzen feiten. 29 Als de wederpartij door haar verweer en eventueel tegenbewijs maar voldoende onzekerheid weet te creëren ten aanzien van bepaalde gestelde feiten (en de andere partij er niet in slaagt haar stellingen alsnog te bewijzen), zullen de gestelde feiten als niet vaststaand moeten worden verworpen. Daarmee falen in beginsel ook de vorderingen die op deze feiten zijn gebaseerd. Voor uitleg van overeenkomsten brengt dit mee dat een partij die zich beroept op een bepaalde uitleg van een overeenkomst en daarvoor feiten stelt die deze lezing ondersteunen het risico draagt dat deze feiten niet voldoende aannemelijk kunnen worden gemaakt en dat de door haar voorgestane uitleg uiteindelijk niet zal worden gevolgd. Afhankelijk van welke partij bepaalde stellingen heeft ingenomen, kan eenzelfde casus tot verschillende bewijslastverdelingen leiden, zelfs binnen dezelfde procedure. Het volgende voorbeeld kan dit illustreren: 30 Meyer Europe heeft op 2 februari 1999 alle aandelen Pontmeyer geleverd aan Hal Hout Holding B.V. Aan die levering lag een Share Purchase Agreement ( SPA ) ten grondslag. In deze SPA was een vrijwaringsbepaling opgenomen die kort gezegd bepaalde dat Meyer Europe Pontmeyer zou vrijwaren tegen vennootschapsbelasting die Pontmeyer verschuldigd zou zijn tot en met 30 september 1998, tenzij deze al was betaald of opgenomen in een voorziening die zag op de periode as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date. Meyer Europe heeft in eerste instantie betoogd dat de tekst van de vrijwaring niet weergaf wat tussen partijen was overeengekomen. Meyer Europe is vervolgens belast met het bewijs van deze stelling en is er niet in geslaagd om aan haar bewijslast te voldoen. In hoger beroep heeft Meyer Europe het over een andere boeg gegooid. In plaats daarvan heeft zij zich erop beroepen dat op Pontmeyer op grond van de wet, gewoonte en de omstandigheid dat de vennootschapsbelasting zag op winsten van Pontmeyer, haar de vennootschapsbelasting diende te vergoeden. Pontmeyer heeft zich er vervolgens op beroepen dat haar een beroep op de vrijwaring toekomt, omdat de uitzondering daarop niet opgaat: de uitzondering ziet op de periode vanaf 1 april tot en met de Economic Transfer Date, terwijl de aanslag ziet op de periode daarvoor. Meyer Europe heeft zich verweerd door te stellen dat de uitzondering ziet op de vennootschapsbelasting per 1 april 2008 tot en met de Economic Transfer Date. Ten aanzien van het bewijs van haar stellingen heeft Pontmeyer vervolgens de bewijslast gekregen. 31
650 Ars Aequi september 2013 verdieping In eerste aanleg kreeg Meyer Europe de bewijslast. In hoger beroep wist Meyer Europe haar betoog zo vorm te geven dat PontMeyer zich beriep op de rechtsgevolgen van de uitleg van de vrijwaringsbepaling en daarmee de bewijslast kreeg. Daarmee vergrootte Meyer Europe de kans op een voor haar gunstige uitkomst. PontMeyer liep immers een groter risico dat niet de door haar voorgestane uitleg zou worden gevolgd dan in eerste aanleg. Uiteindelijk wreekte dit zich (alsnog) voor Meyer Europe. Gezien de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en de aanwezigheid van een entire agreement clause, 32 kon als uitgangspunt beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Dit doet er echter niet aan af dat Meyer Europe haar kansen op een gunstige uitkomst wel vergrootte, omdat zij enkel tegenbewijs hoefde te leveren. Het staat niet zonder meer vooraf vast bij welke partij de bewijslast zal berusten. Het is echter wel mogelijk hierop te anticiperen bij het opstellen van de overeenkomst of, als al een geschil is ontstaan, bij een procedure Het voorgaande voorbeeld toont aan dat niet zonder meer vooraf vaststaat bij welke partij de bewijslast zal berusten. Het is echter wel mogelijk hierop te anticiperen bij het opstellen van de overeenkomst of, als al een geschil is ontstaan, bij een procedure. Hierop zal thans in respectievelijk paragraaf 4 en 5 worden ingegaan. 4 Het beheersen van uitlegrisico s bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten Bij het opstellen van overeenkomsten kunnen uitlegproblemen in een latere fase mogelijk voorkomen worden. Hierna gaan wij in op enkele aandachtspunten die partijen bij het opstellen van hun overeenkomsten in acht zouden kunnen nemen. Als uitgangspunt geldt: gebruik duidelijke bewoordingen De bepalingen van een contract leggen de rechten en verplichtingen van partijen vast, maar dat is vaak niet hun enige doel. Zij geven partijen veelal ook een praktische handleiding voor hoe zij zich ten opzichte van elkaar moeten gedragen. Bij het opstellen van een overeenkomst is dan ook een belangrijke overweging of partijen er in de praktijk mee uit de voeten kunnen. Een partij moet bijgevolg bij het opstellen van contractuele bepalingen nadenken over hoe zij uitvoering wenst te geven aan de overeenkomst en of dit duidelijk volgt uit de gekozen bewoordingen van de overeenkomst. Als uitgangspunt geldt dan ook (wellicht voor de hand liggend) dat contractsbepalingen zo nauwkeurig mogelijk moeten worden opgesteld, mede om van praktisch nut te kunnen zijn voor partijen. Als uitgangspunt geldt dat contractsbepalingen zo nauwkeurig mogelijk moeten worden opgesteld, mede om van praktisch nut te kunnen zijn voor partijen Duidelijke bewoordingen hebben bovendien als bijkomend (procedureel) voordeel dat in geval de tekst van een beding sterk in een bepaalde richting wijst, op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust indien hij daarvan afwijkt. 33 Dit zal meebrengen dat een rechter in de praktijk vaak op de tekst van een overeenkomst zal terugvallen als deze duidelijk is. Hier komt voorts bij dat onduidelijkheid onder omstandigheden ook zou kunnen worden toegerekend aan de opsteller van de onduidelijke bedingen op grond van de zogenoemde contra proferentem-regel. Dat zal met name het geval zijn als de wederpartij van het beding een consument is, 34 maar ook met betrekking tot professionele contracten is niet uitgesloten dat een beding in het nadeel van de opsteller wordt uitgelegd door de rechter indien hem bijvoorbeeld een verwijt van de ontstane onduidelijkheid kan worden gemaakt. Gebruik open normen met voorzichtigheid Het is echter niet altijd mogelijk, of wenselijk, om rechten en verplichtingen precies vast te leggen. Zo ontbreekt in bepaalde gevallen de tijd en informatie om nauwkeurig de verplichtingen van partijen vast te leggen of willen partijen zichzelf vooraf niet te veel 30 Zie HR 19 januari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/PontMeyer). 31 Zie HR 19 januari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ3178, NJ 2007/575 ( Meyer Europe/PontMeyer), r.o. 3.5.3. Dat Meyer Europe er uiteindelijk niet in slaagde voldoende tegenbewijs te leveren, had evengoed anders kunnen uitpakken, omdat er ook argumenten waren waarom deze vennootschapsbelasting wel onder de uitzondering op de vrijwaring had moeten vallen. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman bij het arrest, ECLI: NL: PHR: 2007: AZ3178. 32 Op de entire agreement clause wordt nog nader ingegaan in paragraaf 4. 33 HR 29 oktober 1999, ECLI: NL: HR: 1999: AA1484, NJ 1999/823 (Ekkersrijt/De Rooy & Zn), r.o. 3.6. 34 Zie in dit kader art. 6:238 BW.
verdieping Ars Aequi september 2013 651 35 Zie Robert E. Scott & George G. Triantis, Anticipating Litigation in Contract Design, 115 Yale Law Journal 814 (2006), p. 835-836. 36 Bijvoorbeeld: in een contract voor de aanleg van een pijpleiding zou kunnen staan dat deze van een bepaald metaal moet zijn gemaakt. Als de pijpleiding vervolgens niet geschikt is voor het beoogde gebruik, voldoet de pijpleiding weliswaar aan de contractuele norm, maar levert dit niet het door de opdrachtgever gewenste resultaat op. 37 Het betreft hier art. 4.1 uit de Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, 1999 van de Fédération Internationale des ingénieurs-conseils ( FIDIC ). beperkingen opleggen. In dat geval kunnen open normen uitkomst bieden. Een open norm heeft als nadeel dat deze ruimte laat voor meerdere interpretaties. Een open norm kan onder bepaalde omstandigheden echter ook voordelen hebben. 35 Zo kan een inspanningsverplichting die precies definieert aan welke eisen moet worden voldaan ertoe leiden dat de contractant zich uitsluitend zal richten op het voldoen aan die eisen, 36 zonder er acht op te slaan of dat wel het (voor de wederpartij) gewenste resultaat oplevert. Wordt daarentegen een (meer) open norm gebruikt zoals de verplichting van een opdrachtnemer om zich als een redelijk opdrachtnemer te gedragen dan kan dit ertoe leiden dat de betreffende opdrachtnemer (ter voorkoming van een geschil) zal trachten om zijn werk te laten voldoen aan meerdere objectieve eisen. Hij weet immers niet zeker langs welke lat een rechter zijn inspanningen zal leggen. In dat geval kan het beter zijn, ter voorkoming van schadevorderingen en proceskosten, om te voldoen aan meerdere mogelijke eisen. Het gebruik van vage contractsbepalingen is niet zonder meer onwenselijk of geheel uitgesloten Het gebruik van vage contractsbepalingen is dan ook niet zonder meer onwenselijk of geheel uitgesloten. In geval van open normen geldt echter dat een zuiver tekstuele uitleg vaak uitgesloten zal zijn (de tekst wijst immers niet expliciet in een bepaalde richting) en dat voor de uitleg aan overige omstandigheden van het geval zal moeten worden getoetst om invulling te geven aan de open norm. De uitkomst daarvan is onzeker(der). Een deel van deze onzekerheid kan echter worden weggenomen door het combineren van de open norm met specifieke eisen. Een voorbeeld van een dergelijke clausule waarin een open norm wordt gekoppeld aan specifieke eisen is de volgende bepaling uit een modelcontract voor aanneming van werk: 37 The Contractor shall design, execute and complete the Works in accordance with the Contract, and shall remedy any defects in the Works. When completed, the Works shall be fit for the purpose for which the Works are intended as defined in the Contract. [ ] The works shall include any work which is necessary to satisfy the Employer s requirements, or is implied by the contract, and all works which (although not mentioned in the Contract) are necessary for stability or for the completion, or safe and proper operation, of the Works. In het voorbeeld zijn twee algemene normen opgenomen. Het gebouwde moet geschikt zijn voor het gebruik waarvoor het bedoeld is en de aannemer is gehouden alle daarvoor benodigde werkzaamheden te verrichten. Tegelijkertijd is als specifieke eis opgenomen dat de werkzaamheden moeten voldoen aan het Contract, dat middels een vraagspecificatie meer specifieke vereisten bevat waaraan het bouwwerk zal moeten voldoen. De specifieke eisen geven aan waaraan het werk in ieder geval zou moeten voldoen. De algemene norm zorgt er daarnaast voor dat de specifieke eisen zullen moeten worden uitgelegd in het licht van de algemene norm dat een werk tot stand komt dat geschikt is voor het doel waarvoor het bedoeld is. In de praktijk zijn andere voorbeelden ook mogelijk van dergelijke gecombineerde normen. Alle hebben zij gemeen dat partijen de uitleg van de algemene norm sturen doordat de specifieke vereisten daaraan kleuring geven, terwijl omgekeerd de uitleg van de specifieke vereisten ook dient te worden bezien in het licht van de algemene norm. Het contract kan weliswaar beheerst worden door Nederlands recht, maar dat sluit niet uit dat de rechter ook bij een uitdrukkelijke rechtskeuze zich bij de uitleg onder omstandigheden kan laten leiden door andere jurisdicties Wees ervan bewust dat Engelstalige begrippen naar Nederlands recht vaak geen vastomlijnde betekenis hebben Ook in de Nederlandse rechtssfeer worden overeenkomsten steeds vaker opgesteld in het Engels, waarbij ook gebruik wordt gemaakt van Anglo-Amerikaanse juridische begrippen/ concepten. In overeenkomsten die voor het overige worden beheerst door en uitgelegd op grond van Nederlands recht kan dat voor problemen zorgen als de gebruikte begrippen naar Nederlands recht anders uitgelegd kunnen worden dan in hun land van herkomst. Dat geldt te meer als deze begrippen in hun land van herkomst een duidelijk omschreven betekenis hebben die afwijkt van de Nederlandse. Het contract kan weliswaar beheerst worden door Nederlands recht, maar dat sluit niet uit dat de rechter ook bij een uitdruk-
652 Ars Aequi september 2013 verdieping kelijke rechtskeuze zich bij de uitleg onder omstandigheden kan laten leiden door andere jurisdicties. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest UPC/ Land het oordeel van het hof bevestigd dat bij de uitleg van een aandeelhoudersovereenkomst de omstandigheden dat de partijen allen afkomstig waren uit de Verenigde Staten, de overeenkomst was opgesteld in de Engelse taal en daarin volgens de Anglo-Amerikaanse rechtstraditie de afspraken tussen partijen tot in detail waren vastgelegd, voldoende reden waren om overeenkomstig deze rechtstraditie bijzonder gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst. 38 Voor de uitleg overeenkomstig de Haviltex-norm komt immers ook gewicht toe aan de onder partijen heersende opvattingen, zoals de Hoge Raad al eerder bepaalde in een arrest uit 1983: 39 Voorts is niet in te zien waarom bij de beantwoording naar Nederlands recht van de vraag wat Shu en Lam met betrekking tot het punt bij wie Shu in dienst trad, over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden, gangbare Chinese maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd, geen rol zouden mogen spelen, nu Shu en Lam Chinezen zijn en bij de beantwoording van de vermelde vraag mede moet worden gelet op de inzichten en verwachtingen in de kring van personen, waartoe de betreffende pp. behoren. Een voorbeeld van een Anglo-Amerikaans rechtsbegrip dat naar Nederlands recht een dubbelzinnige betekenis heeft, betreft het begrip termination. Naar Engels recht heeft het begrip termination geen duidelijk omlijnde betekenis en kan het zowel het Nederlandsrechtelijke begrip ontbinding als opzegging omvatten. Wanneer een overeenkomst een termination -bepaling bevat en naar Nederlands recht moet worden uitgelegd, hoeft dan ook niet op voorhand duidelijk te zijn welke betekenis daaraan moet worden toegekend. In de praktijk komen wij regelmatig een bepaling als de volgende tegen: X may terminate the Agreement in full or in part by written notice without recourse to the courts (with immediate effect and without X being liable for payment of any compensation) in the event that: the Customer fails to fulfill any of its obligations under the Agreement and/or these general conditions of sale; the Customer applies for or is granted a suspension of payments, or applies for or is declared bankrupt; the Customer is placed under legal guardianship or administration; the Customer s enterprise is sold or discontinued; permits which are required for the performance of the Agreement are revoked; or an attachment is levied on a significant part of the Customer s operating assets. Deze bepaling regelt de beëindiging van een overeenkomst, maar laat open of daarnaast opzegging zonder reden nog mogelijk is. Tegen deze uitleg pleit dat de overeenkomst blijkens de bovenstaande bepaling kennelijk uitputtend regelt op welke gronden de overeenkomst kan worden beëindigd. Het kan echter ook worden betoogd dat deze bepaling enkel een aantal bijzondere ontbindingsgronden regelt en dat dit niet in de weg staat aan een opzegging zonder reden. Dit laatste te meer in het licht van het feit dat de Hoge Raad bij duurovereenkomsten aangegaan voor onbepaalde tijd de opzegvrijheid vooropstelt. 40 Een ander voorbeeld betreft het gebruik van de zogenoemde entire agreement clause. Deze regeling heeft in Angelsaksische contracten tot doel de rechter bij het uitleggen van de overeenkomst te dwingen enkel de schriftelijke overeenkomst in zijn beoordeling te betrekken. 41 Een voorbeeld van een entire agreement clause is de volgende bepaling ontleend aan het arrest Meyer Europe/PontMeyer: 42 This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate Het gebruik van entire agreement clauses heeft in Angelsaksische jurisdicties tot gevolg dat getuigenverklaringen of ander bewijs over de bedoelingen van partijen bij bepalingen wordt uitgesloten. Naar Nederlands recht heeft deze bepaling echter geen vastomlijnde betekenis: 43 3.5.3. Opmerking verdient dat een entire agreement clause een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575. Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een entire agreement clause op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de Anglo-Amerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. De entire agreement clause zorgt er naar Nederlands recht dus niet zonder meer voor dat bepaalde bewijslevering is uitgesloten. De 38 HR 9 april 2010, ECLI: NL: HR: 2010: BK1610, JOR 2010, 179, r.o. 3.3 (alwaar hij het oordeel van het hof samenvat) en r.o. 5.4. 39 HR 18 november 1983, ECLI: NL: HR: 1983: AG4694, NJ 1984/345 (Shu Ying Cheung/Lam Tho Hing), r.o. 3.2. Zie overigens ook HR 13 maart 1981, ECLI: NL: HR: 1981: AG4158, NJ 1981/635 (Haviltex). 40 Zie recentelijk nog HR 28 oktober 2011, ECLI: NL: HR: 2011: BQ9854 (Stedin/ Ronde Venen). 41 M. Uijen, Boilerplateclausules: Ketelbinkie in Contractenland?, Contracteren. Tijdschrift voor de contractspraktijk 2010-4, p. 136. 42 HR 19 januari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ3178, NJ 2007/575 (Meyer Europe/ PontMeyer). 43 HR 5 april 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/ Mexx), r.o. 3.5.3. Zie ook de noot van Wissink bij HR 29 juni 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg).
verdieping Ars Aequi september 2013 653 44 Zie de noot van Wissink bij HR 29 juni 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg), nr. 8. 45 Verwezen wordt hier naar C.E. Drion, Subject to the laws of the Netherlands, Deventer: Kluwer 1994; R.P.J.L. Tjittes, Veelvoorkomende misverstanden bij het gebruik van Anglo- Amerikaanse termen in internationale contracten, Contracteren. Tijdschrift voor de contractspraktijk 2008/2, p. 41-43; Uijen 2010, p. 132-139. 46 Deze veronderstelling ligt (of lag) ook ten grondslag aan de taalkundige uitleg van overeenkomsten in Engeland. Zie paragraaf 2. 47 HR 5 april 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BY8101, JOR 2013, 198, m.nt. P.S. Bakker; NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.2. 48 HR 4 januari 1991, ECLI: NL: HR: 1991: ZC0103, NJ 1991/254 (Avery/VRG) r.o. 3.3; Drion,1994, p. 10;. Tjittes 2009, p. 43-44. 49 HR 2 februari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ4410, NJ 2008/104 (NBA/Meerhuysen), r.o. 3.5.1. 50 HR 2 februari 2007, ECLI: NL: HR: 2007: AZ4410, NJ 2008/104 (NBA/Meerhuysen), r.o. 3.5.1; Tjittes 2009, p. 44. 51 HR 5 april 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BY8101, JOR 2013, 198, m.nt. P.S. Bakker; NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), r.o. 3.4.3 en de conclusie van A-G Timmerman bij dit arrest, nr. 3.30. 52 HR 20 mei 1994, ECLI: NL: HR: 1994: ZC1368, NJ 1994/574 (Gasunie/ Gemeente Anloo); HR 27 november 1992, ECLI: NL: HR: 1992: ZC0771, NJ 1993/273 (Volvo/Braam). entire agreement clause beperkt wellicht wel het object van de uitleg tot de overeenkomst, maar laat de maatstaf voor deze uitleg onverlet en daarmee ook welke omstandigheden daarvoor relevant zijn. 44 De voorgaande voorbeelden kunnen met talloze andere worden uitgebreid. 45 Welke betekenis aan dergelijke clausules toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. De uitleg is daarmee per definitie onzeker. Het verdient dan ook de voorkeur om in contracten die worden beheerst door Nederlands recht uitdrukkelijk te bepalen welke Nederlandstalige rechtsfiguur wordt bedoeld. Dat kan bijvoorbeeld door het opnemen van de Nederlandse vertaling van het begrip in de overeenkomst of het definiëren ervan in de overeenkomst. Het verdient de voorkeur om in contracten die worden beheerst door Nederlands recht uitdrukkelijk te bepalen welke Nederlandstalige rechtsfiguur wordt bedoeld Onderhandel over de kernbepalingen van een overeenkomst of licht deze uitgebreid toe Een belangrijke reden om bij contracten tussen professionele partijen bijzonder gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst is de veronderstelling dat deze tekst kennelijk tot stand is gekomen na uitgebreide onderhandelingen en als zodanig de bedoeling van partijen weergeeft. 46 Als echter blijkt dat er niet is onderhandeld over de tekst van de overeenkomst, dat deze zelfs eenzijdig is opgelegd door de ene partij aan haar wederpartij (een zogenoemd take it or leave it contract ) en dat de wederpartij niet is bijgestaan door deskundigen, vervalt daarmee ook de reden om bijzonder gewicht toe te kennen aan de tekst van de overeenkomst. 47 Daarmee neemt ook de onzekerheid toe over de uitleg die mogelijk zal worden gegeven aan de in geschil zijnde bepaling(en). Ter voorkoming hiervan kan het aanbeveling verdienen om in het geval dat er niet onderhandeld wordt over een bepaalde bepaling, bij standaardbepalingen of eenzijdig opgelegde contractsbepalingen, vast te leggen dat de wederpartij zich bewust is van de rechtsgevolgen van de betreffende bepaling(en). Op die manier wordt mogelijk het risico verminderd dat wordt afgeweken van een tekstuele uitleg. Zeker als een partij wordt bijgestaan door een deskundige dient zij er rekening mee te houden dat op haar een onderzoeksplicht kan rusten naar de betekenis van de bepalingen in de overeenkomst Wees ervan bewust dat er een onderzoeksplicht kan bestaan Zeker als een partij wordt bijgestaan door een deskundige dient zij er rekening mee te houden dat op haar een onderzoeksplicht kan rusten naar de betekenis van de bepalingen in de overeenkomst en dat op haar het risico rust dat de bepaling in haar nadeel zal worden uitgelegd als er een geschil ontstaat over de uitleg ervan en blijkt dat zij deze onderzoeksplicht niet is nagekomen. 48 In dat geval zal een betoog dat eigenlijk een andere uitleg beoogd was veelal niet slagen. Een dergelijke onderzoeksplicht zal mogelijk al snel worden aangenomen als het beding reeds bij eerste lezing vragen oproept aangaande de achterliggende bedoeling van de opstellers ervan; mede in aanmerking genomen de bezwarendheid van het beding. Kennis, ervaring en deskundigheid kunnen een rol spelen bij het antwoord welke mate van onderzoek mag worden verwacht. 49 Anders gezegd: hoe bezwarender een beding is (of op het eerste gezicht lijkt), hoe meer reden om onderzoek te doen naar de betekenis ervan. 50 Als dat onderzoek wordt nagelaten, zal het veelal niet eenvoudig zijn een rechter te overtuigen van een andere uitleg dan volgt uit de tekst van de bepaling. Laat de inhoud van de contractsbepalingen aansluiten op het feitelijk handelen door partijen De wijze waarop partijen hebben gehandeld voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst 51 en de wijze waarop zij uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst na de totstandkoming daarvan 52 zijn relevante omstandigheden bij de uitleg van overeenkomsten. Indien deze handelswijze afwijkt
654 Ars Aequi september 2013 verdieping van de tekst van de overeenkomst, kan hierin een reden gelegen zijn om af te wijken van een zuiver tekstuele uitleg. Bij het opstellen van de overeenkomst dient rekening te worden gehouden met de wijze waarop partijen tot dan toe hebben gehandeld Bij het opstellen van de overeenkomst dient daarom rekening te worden gehouden met de wijze waarop partijen tot dan toe hebben gehandeld. Als wordt beoogd in de toekomst anders te handelen dan in de periode daarvoor, valt aan te raden dit voornemen expliciet vast te leggen en/of bewijs over de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst uit te sluiten. Een entire agreement clause volstaat mogelijk niet om dit doel te bereiken, zeker niet wanneer het gaat om een standaardbepaling waarover partijen niet hebben onderhandeld en één van partijen geen deskundige bijstand heeft genoten. 53 Vervolgens is het van groot belang dat partijen zich ook houden aan hetgeen zij overeen gekomen zijn. Indien zij dat niet doen, bestaat de kans dat tijdens een geschil de rechter een niet-tekstuele uitleg zal volgen, omdat deze uitleg niet aansluit op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst door partijen. Overweeg het gebruik van een bewijsovereenkomst Hiervoor zijn wij ingegaan op de inhoud van de contractsbepalingen ter beperking van het risico dat tijdens een geschil een onbedoelde uitleg wordt gegeven aan de overeenkomst. Dat laat onverlet dat een partij die de rechtsgevolgen verbonden aan een bepaalde uitleg wil inroepen in beginsel de bewijslast draagt van de feiten die deze uitleg ondersteunen. Om het met de bewijslast samenhangende bewijsrisico te voorkomen, is het nuttig om te trachten te bewerkstelligen dat de bewijslast komt te berusten bij de wederpartij. Zo kunnen partijen in de eerste plaats expliciet afspraken maken over de bewijslevering. Dat kunnen zij doen door een zogenoemde bewijsovereenkomst te sluiten in de zin van artikel 153 Rv. Door middel van een dergelijke overeenkomst kan worden afgeweken van de wettelijke bewijslastverdeling en kunnen bepaalde bewijsmiddelen, zoals getuigenverklaringen, worden uitgesloten. Een voorbeeld van een bewijsovereenkomst betreft de zogenoemde boekenbepaling in een hypotheekakte. 54 Op grond van deze bepaling wordt de hoogte van de schuld van de geldlenende hypotheekgever bepaald op grond van de administratie van de hypotheekhouder en wordt behoudens tegenbewijs aangenomen dat de administratie van de hypotheekhouder juist is. Het is ook mogelijk om door middel van een bewijsovereenkomst tegenbewijs uit te sluiten. In dat geval is sprake van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 3 BW, omdat de betreffende feiten daarmee vaststaan. Een bewijsovereenkomst is mogelijk ten aanzien van alle feiten voor zover deze feiten betrekking hebben op rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan. 55 Voorzichtigheid is geboden indien sprake is van bewijsovereenkomsten met consumenten. 56 In het licht van het maatschappelijk belang van waarheidsvinding tijdens een juridische procedure, zal overigens niet te snel worden aangenomen dat sprake is van een bewijsovereenkomst. Zo zal een geheimhoudingsverklaring onvoldoende zijn om aan te nemen dat getuigenbewijs is uitgesloten. 57 Een bewijsovereenkomst moet daarom uitdrukkelijk overeengekomen worden. 58 Ook bij de uitleg van overeenkomsten kan een bewijsovereenkomst uitkomst bieden. Zo kan (in aanvulling op de entire agreement clause) bijvoorbeeld worden opgenomen dat de overeenkomst de enige bron van bewijslevering is en dat getuigenbewijs daarover uitgesloten is. Daarnaast kan ten aanzien van open normen worden overeengekomen dat de wederpartij de bewijslast draagt dat hij aan deze open norm heeft voldaan. Afgezien van een expliciete bewijsovereenkomst kunnen contractsbepalingen ook zodanig worden opgesteld dat deze impliciet een bewijslastverdeling bewerkstelligen Maak gebruik van impliciete bewijslastverdelingen Afgezien van een expliciete bewijsovereenkomst kunnen contractsbepalingen ook zodanig worden opgesteld dat deze impliciet een bewijslastverdeling bewerkstelligen. Dat zal het geval zijn als sprake is van bepalingen die de wederpartij dwingen om de door haar voorgestane uitleg voor te leggen aan de rechter. Een dergelijke impliciete contractuele bewijslastverdeling kan bijvoorbeeld voortvloeien uit het betalingsschema. Zo zal een 53 Zie de conclusie van A-G Timmerman bij HR 5 april 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BY8101, JOR 2013, 198, m.nt. P.S. Bakker; NJ 2013/214 (Lundiform/ Mexx), nr. 3.31. 54 H.J. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 201. 55 Feiten die rechtsgevolgen meebrengen die niet ter vrije bepaling van partijen bestaan worden gevonden in (bijvoorbeeld) het personen-, familie- en erfrecht. 56 Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 108. 57 Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 107; A.C. van Schaick, Bewijsovereenkomsten en geheimhoudingsafspraken, NTBR 2006, p. 136 e.v. Zie voorts HR 10 april 2009, NJ 2010/471, r.o. 3.3. 58 Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 107.
verdieping Ars Aequi september 2013 655 59 Zie ook hiervoor paragraaf 3. contractuele regeling waarbij de koper wordt geacht vooruit te betalen, er mogelijk voor zorgen dat bij een geschil van mening over de uitleg van een bepaling en de daaruit voortvloeiende verplichtingen de koper een procedure aanhangig moet maken waarin hij dit geschil voorlegt aan de rechter. Het is immers de koper die het meeste belang heeft bij een procedure, gezien het feit dat de verkoper de koopsom reeds heeft ontvangen. Tijdens dat geschil zal de koper moeten stellen en zo nodig bewijzen dat uitleg van de overeenkomst meebrengt dat hij recht heeft op teruggave van de koopprijs en/of schadevergoeding. De verkoper zal in dat geval kunnen volstaan met een gemotiveerd verweer en zo nodig tegenbewijs. Het bewijsrisico zal echter bij de koper berusten. Behalve door middel van een betalingsschema, kan het voorgaande ook bewerkstelligd worden door middel van een bankgarantie. Een bank zal in beginsel bij ieder beroep op de bankgarantie uit moeten betalen. Het is vervolgens aan de wederpartij om te trachten het geld terug te krijgen. Daarvoor zal zij het geschil en de door haar voorgestane uitleg van een contractsbepaling moeten voorleggen aan de rechter, wat er mogelijk toe leidt dat zij ook de bewijslast krijgt. Ook wanneer bij de totstandkoming van een contract de nodige aandacht wordt besteed aan de inhoud van contractsbepalingen, valt niet uit te sluiten dat toch een geschil ontstaat over de uitleg van de overeenkomst 5 Het beheersen van uitlegrisico s tijdens een procedure Ook wanneer bij de totstandkoming van een contract de nodige aandacht wordt besteed aan de inhoud van contractsbepalingen, valt niet uit te sluiten dat toch een geschil ontstaat over de uitleg van de overeenkomst. In dat geval bestaat ook zoals hiervoor al aan de orde kwam een risico dat de rechter een ongewenste uitleg zal geven aan de overeenkomst. In het hiernavolgende gaan wij in op enkele aandachtspunten die een (proces) partij in dat geval in acht zou kunnen nemen om het risico op een ongunstige uitleg van de overeenkomst te verminderen. Bezint eer ge begint Als de tekst van de overeenkomst niet, of althans niet zonder meer in het voordeel van één partij spreekt (bijvoorbeeld door het gebruik van open normen) zou een partij moeten nagaan of het mogelijk is de vorderingen of het verweer zo in te richten dat de bewijslast ten aanzien van een bepaalde uitleg wordt vermeden. Dit kan een partij trachten te regelen door de wederpartij een beroep te laten doen op een bepaalde uitleg van de overeenkomst. In de periode voordat het geschil leidt tot een procedure kan zij dit bewerkstelligen door ervoor te zorgen dat niet zij, maar de wederpartij gebaat zal zijn bij het aanhangig maken van een procedure, bijvoorbeeld door de laatste betalingstermijn op te schorten of zoals hiervoor beschreven een beroep te doen op een bankgarantie. De wederpartij zal dan actie moeten ondernemen om alsnog betaald te krijgen of het betaalde onder bankgarantie terug te krijgen. Als deze wederpartij vervolgens een procedure aanhangig maakt, zal zij voldoende feiten moeten stellen voor haar stelling dat zij op grond van de overeenkomst recht heeft op betaling. De bewijslast daarvoor rust daarbij in beginsel op de wederpartij en eventuele onduidelijkheid over de juiste uitleg komt voor haar rekening. 59 Richt het betoog primair op een tekstuele uitleg, maar voer (soms) ook overige omstandigheden aan Als een partij belang heeft bij juist een tekstuele uitleg op de tekst van de overeenkomst, zal zij haar betoog vooral moeten richten op het aanvoeren van grammaticale argumenten en het voor het voetlicht brengen van omstandigheden waaruit voortvloeit dat bijzonder gewicht toekomt aan de tekst van de overeenkomst. Factoren die voor een dergelijke uitleg relevant zijn en die zo aangevoerd zouden kunnen worden tijdens een procedure, zijn of sprake is van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professionele partijen, bijgestaan door deskundigen. Ook als kan worden aangevoerd dat er sprake is van een overeenkomst die naar zijn aard meer bedoeld is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben gehad op de inhoud of de formulering ervan, en de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, kan dit eraan bijdragen dat de rechter (in beginsel) uit zal gaan van een tekstuele uitleg. Het is belangrijk dat een partij die een beroep doet op een tekstuele uitleg zo veel mo-
656 Ars Aequi september 2013 verdieping gelijk van de hier genoemde omstandigheden naar voren brengt; dit mede ter anticipatie op een betoog van de wederpartij, dat er juist op gericht zal zijn dat een andere (niettekstuele) uitleg zal worden gevolgd. Verder dient het betoog een bewijsaanbod te bevatten waarin wordt aangeboden de hier genoemde omstandigheden (zo nodig) te bewijzen door (bijvoorbeeld) getuigen te laten horen. Het dient voorkomen te worden dat vonnis wordt gewezen voordat een partij haar standpunt uiteen heeft kunnen zetten. Een partij kan veelal volstaan met het aanvoeren van enkel argumenten die een tekstuele uitleg ondersteunen, zonder ook andere omstandigheden aan te voeren waarom de door haar voorgestane uitleg de juiste is. Onder het nieuwe procesrecht is het weliswaar moeilijker geworden deze strategie uit te voeren, 60 maar wij zien in de praktijk nog steeds dat partijen vaak relatief beknopte dagvaardingen uitbrengen waarin het kruit nog even droog wordt gehouden (mogelijk) in afwachting van de argumenten in de conclusie van antwoord van de wederpartij. De partij die zich niet kan beroepen op de tekst van de overeenkomst, heeft een weinig benijdenswaardig uitgangspunt Wees er alert op dat de gunstige uitgangspositie ieder moment kan wijzigen Daarnaast dient de partij die een beroep kan doen op een tekstuele uitleg er alert op te zijn dat haar gunstige uitgangspositie op ieder moment tijdens de procedure ten nadele van haar kan wijzigen. Dat risico bestaat met name wanneer de wederpartij is toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs. Als de wederpartij naar oordeel van de rechter in haar tegenbewijs is geslaagd en de andere partij heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquête vervalt het recht van deze partij om getuigenbewijs te leveren, ook al is een bewijsaanbod gedaan: 61 3.8. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contraenquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren. In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Wees bijzonder zorgvuldig indien het betoog is gericht op niet-tekstuele uitleg De partij die zich niet kan beroepen op de tekst van de overeenkomst, heeft een weinig benijdenswaardig uitgangspunt. De rechter kan zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen reeds komen tot een voorshands gegeven oordeel over de uitleg van de overeenkomst om vervolgens te beoordelen of deze partij voldoende heeft gesteld om tot bewijs toegelaten te worden. 62 In beginsel zou de rechter de zaak dus op de stelplicht af kunnen doen voordat de partij die zich beroept op de alternatieve uitleg de kans heeft gehad om haar stellingen nader uiteen te zetten en bewijs te leveren. Om dit te voorkomen zal deze partij, wellicht meer nog dan normaal het geval is, aandacht moeten besteden aan de onderbouwing van haar vordering(en) of verweer. Dus het verdient aanbeveling om direct alle kaarten op tafel te brengen, al dan niet in combinatie met een ter zake doend bewijsaanbod. Wat betreft dit laatste: omdat het niet zeker is of zij de kans zal krijgen tot het leveren van getuigenbewijs of bewijs door middel van deskundigen, zou zij kunnen overwegen om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht te vragen. Een dergelijk verzoek zal ook tijdens een lopende procedure 63 niet snel worden afgewezen. 64 Ook zou overwogen kunnen worden verklaringen van getuigen als productie in het geding te brengen. Hieraan zal een rechter wellicht minder gewicht toekennen, maar het vergroot wel de kans dat de rechter zal oordelen dat is voldaan aan de stelplicht. Doe een beroep op de bewijsovereenkomst Hiervoor kwam aan de orde dat partijen een bewijsovereenkomst kunnen sluiten om zo de kans op een bepaalde uitleg te vergroten. Tijdens de procedure zal een partij er goed op moeten letten dat de wederpartij zich aan deze overeenkomst houdt en zo nodig bezwaar moeten maken indien dat niet geval is. Een rechter zal namelijk niet ambtshalve een bewijsovereenkomst handhaven. 65 Daarnaast zal een partij erop moeten letten (als dat is overeengekomen) dat de bewijslastverdeling plaatsvindt in overeenstemming met de bewijsovereenkomst. In het geval dat de bewijsovereenkomst nadelig uitpakt, zal getracht moeten worden deze buiten werking 60 Onder het nieuwe procesrecht is dit moeilijker geworden, omdat partijen hun standpunten zo volledig mogelijk uiteen dienen te zetten in hun dagvaarding, respectievelijk conclusie van antwoord. 61 HR 26 april 2013, ECLI: NL: HR: 2013: BZ8766, NJ 2013/261 (Bruscom/W), r.o. 3.8. 62 HR 29 juni 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA4909, NJ 2007/576 (Derksen/Homburg), r.o. 4.1.3. 63 Het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor/ deskundigenbericht wordt overigens het liefst voorafgaand aan de procedure gedaan, omdat niet zeker is dat de hoofdprocedure zal worden geschorst hangende de voorlopige bewijslevering (die eenvoudig enige maanden in beslag kan nemen). 64 Zie HR 11 februari 2005, ECLI: NL: HR: 2005: AR6809, NJ 2005/442, m.nt. Asser (Frog/Floriade); HR 19 december 2003, ECLI: NL: HR: 2003: AL8610, NJ 2004/584 (Wustenhoff/Gebuis). 65 HR 10 april 2009, ECLI: NL: HR: 2009: BG9470, NJ 2010/471, r.o. 3.3; Asser Procesrecht/Asser 3 2013, nr. 106.
In het rechtsverkeer nemen contracten een prominente plaats in. In de praktijk is de uitleg van contracten een zeer belangrijk leerstuk om te bepalen waarop een schuldeiser recht heeft en waartoe een schuldenaar zich heeft verplicht. De Hoge Raad heeft de afgelopen tijd vele richtinggevende arresten gewezen op het terrein van de uitleg van contracten, waaronder de arresten DSM/Fox (2004) en Meyer Europe/PontMeyer (2007). In deze monografie bespreek in ten eerste de uitleg van schriftelijke contracten naar Nederlands recht. Aan de orde komen de Haviltexmaatstaf en de gezichtspunten die in dat kader een rol spelen (zoals de bewoordingen van het contract, context, onderhandelingen, uitvoering, professionaliteit en deskundige bijstand), de ontwikkeling van de cao-norm en de aandacht voor de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm (om processuele redenen of op grond van de aard van de overeenkomst). Daarnaast wordt ingegaan op de procesrechtelijke aspecten van uitleg, zoals vragen van bewijsrecht (dwingend bewijs van een akte, partijgetuigen en het verschoningsrecht van juridisch adviseurs die bij de totstandkoming waren betrokken) en procesrechtelijke grenzen aan de vrijheid van de rechter om zelfstandig een contract uit te leggen. Een tweede thema van deze monografie is de uitleg van overeenkomsten jegens derden op grond van de cao-norm, de objectieve Haviltexmaatstaf, art. 3:36 BW of de subjectieve Haviltexmaatstaf. Het derde thema van de monografie ziet op de uitleg van overeenkomsten in internationaal perspectief. Besproken wordt de uitleg naar Frans/Belgisch recht, Duits recht, Anglo-Amerikaans recht en internationale regelingen (zoals de UNIDROIT Principles, de Principles of European Contract Law en de Draft Common Frame of Reference). Bijzondere aandacht wordt besteed aan de ontwikkeling in het Engelse uitlegrecht, dat zich beweegt van een tekstuele uitleg naar een contextuele uitleg. Tevens wordt ingegaan op de praktijkvraag hoe Engelstalige contractsbedingen, of contractsbedingen met een Anglo-Amerikaanse achtergrond (zoals warranties, time is of the essence, direct/indirect damages), naar Nederlands recht moeten worden uitgelegd. Het vierde en laatste thema van deze monografie betreft de mogelijkheid van partijen om de uitleg van overeenkomsten zelf contractueel vorm te geven. Besproken worden onder meer definitiebepalingen, kwalificatiebepalingen, de entire agreement clause en de no oral modification clause. Prof. mr. R.P.J.L. (Rieme-Jan) Tjittes is advocaat bij Allen & Overy LLP, hoogleraar Privaatrecht aan de Vrije Universiteit en raadsheerplaatsvervanger in het gerechtshof Arnhem. omslag privaatrecht.indd 1 25-3-2009 10:45:48 verdieping Ars Aequi september 2013 657 te stellen door te stellen dat een beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat zal natuurlijk niet gemakkelijk zijn. De hiervoor besproken aandachtspunten illustreren welke toegevoegde waarde je als praktiserend contractsjurist kunt hebben 6 Conclusie De uitleg van overeenkomsten zal altijd een bron van geschillen zijn. Indien een partij daarmee al bij de totstandkoming van de overeenkomst rekening houdt, wordt de kans op een geschil in ieder geval verminderd en wordt mocht het tot een procedure komen de kans vergroot dat een gunstige uitleg van de overeenkomst wordt bereikt. Verder zijn de nodige hulpmiddelen voorhanden om een rechter enigszins te kunnen sturen op het punt van het beantwoorden van de uitlegvraag. In dit artikel hebben wij enkele aandachtspunten genoemd die bij een en ander mogelijk van dienst kunnen zijn. Of zij in een concreet geval daadwerkelijk van dienst kunnen zijn, hangt (net als bij Haviltex) af van de omstandigheden van het geval. Wat hier verder ook van zij, de hiervoor besproken aandachtspunten illustreren in ieder geval welke toegevoegde waarde je als praktiserend contractsjurist kunt hebben. Onder meer dat gegeven maakt het werk van advocaat in de contractenpraktijk zo inspirerend. ars aequi LibRi ISBN 978-90-6916-713-8 9*uklpho#ynmyc,* www.arsaequi.nl uitleg van schriftelijke contracten ars aequi cahier PRivaaTRechT cahier Uitleg van schriftelijke contracten ars aequi LibRi Uitleg van schriftelijke contracten In het rechtsverkeer nemen contracten een prominente plaats in. In de praktijk is de uitleg van contracten een zeer belangrijk leerstuk om te bepalen waarop een schuldeiser recht heeft en waartoe een schuldenaar zich heeft verplicht. De Hoge Raad heeft de afgelopen tijd vele richtinggevende arresten gewezen op het terrein van de uitleg van contracten, waaronder de arresten DSM/Fox (2004) en Meyer Europe/PontMeyer (2007). Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes In dit cahier wordt de uitleg van schriftelijke contracten naar Nederlands recht besproken. Aan de orde komen de Haviltexmaatstaf en de gezichtspunten die in dat kader een rol spelen (zoals de bewoordingen van het contract, context, onderhandelingen, uitvoering, professionaliteit en deskundige bijstand), de ontwikkeling van de cao-norm en de aandacht voor de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm (om processuele redenen of op grond van de aard van de overeenkomst). Er wordt ingegaan op de procesrechtelijke aspecten van uitleg, de uitleg van overeenkomsten jegens derden op grond van de cao-norm, de objectieve Haviltexmaatstaf, art. 3:36 BW of de subjectieve Haviltexmaatstaf. Daarnaast komt de uitleg naar Frans/Belgisch recht, Duits recht, Anglo-Amerikaans recht aan bod en de internationale regelingen (zoals de UNIDROIT Principles, de Principles of European Contract Law en de Draft Common Frame of Reference). ISBN: 978-90-6916-713-8 Auteur: R.P.J.L. Tjittes Druk: eerste druk 2009 Pagina s: 100 Prijs boek: 17,50 Prijs e-boek: 12,25 (pdf en epub) Bestel dit boek bij de (online) boekhandel of koop en download het e-boek op www.arsaequi.nl Uitleg schriftelijke contracten.indd 1 9/2/2013 9:49:58 AM