Wetgeving vs. Richtlijn: Is art. 10d in strijd met de Interesten royaltyrichtlijn? Een beoordeling aan de hand van het arrest Scheuten Solar Technology J.H.C. van der Roest Studierichting: Fiscale Economie ANR 836617 Universiteit van Tilburg Begeleiders: dhr. W. Martens en prof. dr. J.A.G. van der Geld
Inhoudsopgave INHOUDSOPGAVE... 2 1. INLEIDING... 4 1.1 Aanloop... 4 1.2 Probleemstelling... 4 1.3 Afbakening... 4 1.4 Verantwoording van de opzet... 5 2. ARTIKEL 10D VAN DE WET VPB 1969... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 Totstandkoming... 6 2.3 Gedachte achter de regeling... 6 2.4 Technische werking... 7 2.4.1 Belastingplichtige... 7 2.4.2 Geldlening... 8 2.4.3 Rente ter zake van geldleningen... 8 2.4.4 Kosten van geldleningen... 9 2.4.5 Verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen... 9 2.4.5.1 Teveel aan vreemd vermogen aan de hand van de vaste ratio... 9 2.4.5.2 Teveel aan vreemd vermogen aan de hand van de concernratio... 10 2.4.5.3 Verhouding ten opzichte van vreemd vermogen... 11 3. DE INTEREST- EN ROYALTYRICHTLIJN...12 3.1 Doel van de richtlijn... 12 3.2 Werkingssfeer... 12 3.3 Rentebegrip... 12 3.4 Vergelijking... 13 4. SCHEUTEN SOLAR TECHNOLOGY...14 4.1 Inleiding... 14 4.2 Feiten... 14-2-
4.3 Conclusie van A-G Sharpston... 15 4.3.1 Werkingsfeer... 15 4.3.2 Bewoordingen en systematiek... 16 4.3.3 Conclusie... 16 4.4 Uitspraak Hof van Justitie... 17 4.5 Overeenkomsten en verschillen met de A-G... 19 4.5.1 Overeenkomsten... 19 4.5.2 Verschillen... 19 4.6 Af te leiden criteria... 20 4.7 Eigen visie op de uitspraak... 20 5. TOETSING...21 5.1 Criterium 1... 21 5.2 Criterium 2... 21 5.3 Criterium 3... 21 6. DISCUSSIE...22 6.1 Nederlandse uitspraken... 22 6.2 Nederlandse literatuur... 22 6.3 Economische dubbele heffing... 23 6.4 Toepasbaarheid op de thincap-regeling... 24 6.4.1 Rentebegrip in de Gewerbesteuer... 24 6.4.2 Conclusie... 24 7. CONCLUSIE...25 8. NAWOORD...26 9. LITERATUURLIJST...27 10. JURISPRUDENTIEREGISTER...28-3-
1. Inleiding 1.1 Aanloop Waarom de Scheuten Solar Technology-zaak ons van de straat gaat houden kopt een artikel in het WFR in 2010 1. In dit artikel grijpt Weber terug naar een door hem geschreven column uit het jaar 2003 in datzelfde weekblad. Ten tijde van deze column is bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ EG) de zaak Bosal 2 aanhangig en werkt de staatsecretaris al aan reparatiewetgeving, waar een thincapitalisation-regeling (thincap-regeling) deel van uitmaakt. In deze column voorspelt Weber al dat de thincap-regeling wel eens in strijd zou kunnen zijn met de Interest- en Royaltyrichtlijn (IRR) 3. De richtlijn, die op dat moment nog een voorstel is, bevat geen bepalingen waaruit blijkt dat renteaftrekbeperkingen binnen of buiten de reikwijdte van de richtlijn vallen. In 2003 voorspelt Weber al dat dit ooit tot een probleem zal gaan leiden. In 2009 is het dan zo ver. In de zaak Scheuten Solar Techonology 4 stelt het Duitse Bundesfinanzhof enkele prejudiciële vragen aan het HvJ EG over renteaftrekbeperkingen in de Gewerbesteuer, een Duitse belasting op winst die geheven wordt door gemeenten. Het Bundesfinanzhof ziet een mogelijke strijdigheid met de IRR, te weten met artikel 1 van de richtlijn. Op 12 mei 2011 is de conclusie van de AG verschenen en op 21 juli 2011 heeft het HvJ EG uitspraak in deze zaak gedaan. 1.2 Probleemstelling Renteaftrekbeperkingen in Nederland zijn geregeld in de artikel 8c en de artikelen 10 e.v. van de Wet op Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969). De rechtsgevolgen die voortvloeien uit het Scheuten Solar Technology-arrest (Scheuten Solar) kunnen van grote impact zijn op de Nederlandse renteaftrekbeperkingen. In een uiterst geval kan het zelfs nodig zijn om de huidige wetgeving aan te moeten passen. In deze thesis wordt onderzocht in hoeverre mate de thincap-regeling, zoals opgenomen in art. 10d Wet Vpb 1969, in strijd is met art. 1 van de IRR. De beoordeling vindt plaats aan de hand van het arrest Scheuten Solar. Anders gezegd: is de thincap-regeling blijkens Scheuten Solar in strijd met art. 1 van de IRR of niet? 1.3 Afbakening Ten eerste gaat deze thesis alleen in op de thincap-regeling. Alle andere renteaftrekbeperkingen worden buiten beschouwing gelaten. Ten tweede zal er om te bepalen of de thincap-regeling in strijd is met de IRR alleen rekening worden gehouden met criteria die blijken uit het arrest Scheuten Solar. 1 D.M. Weber, Waarom de Scheuten Solar Technology-zaak ons van de straat gaat houden, WFR 2010/212 2 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, V-N 2003/46.10 3 Richtlijn 2003/49 van de Raad van 3 juni 2003, PbEG 2003 L 157/49 4 HvJ EG 21 juli 2011, nr C-397/09, NTFR 2011/1831-4-
Ten derde wordt niet gekeken of de thincap-regeling misschien in strijd is met een andere Europese regelgeving dan de IRR. Ten vierde wordt niet ingegaan op de mogelijke strijd met verdragen. 5 1.4 Verantwoording van de opzet Om de thincap-regeling te kunnen toetsen moet eerst uiteen worden gezet wat de oorsprong en gedachte achter artikel 10d Wet Vpb 1969 zijn en hoe de regeling in elkaar zit. Vervolgens zal kort worden ingegaan op de Interest en Royalty Richtlijn. Daarna zal worden ingegaan op de conclusie van de A-G en de uitspraak van het HvJ EG inzake het arrest Scheuten Solar Technology en zullen uit het arrest enkele criteria afgeleid worden waaraan een renteaftrekbeperkende regeling moet voldoen wil deze buiten de reikwijdte van de richtlijn kunnen vallen. Vervolgens zal aan de hand van criteria uit het arrest getoetst worden of de thincap-regeling binnen of buiten de reikwijdte van de richtlijn valt en of de regeling dus wel of niet in strijd is met art. 1 IRR. 5 Onlangs is een conclusie van A-G Wattel verschenen waarin het beroep van belastingplichtige op strijdigheid van art. 10d met het verdrag Nederland-Portugal deels gegrond is en verwijzing voor feitelijk onderzoek nodig is. HR 9 september 2011, CPG 10/05268, LJN BT5858-5-
2. Artikel 10d van de Wet Vpb 1969 2.1 Inleiding Artikel 10d van de Wet Vpb 1969 bevat de regels tegen onderkapitalisatie of (met een Engelse term) thin capitalisation. De thincap-regeling hoort thuis in het rijtje van renteaftrekbeperkende regelingen. Het artikel is per 1 januari 2004 in de wet opgenomen en bij wet gewijzigd op 1 januari 2007. In het kader van deze scriptie zal achtereenvolgens in worden gegaan op de totstandkoming van het artikel en de achterliggende gedachte daarbij en op de technische werking van de regeling. 2.2 Totstandkoming In de situatie voor 1 januari 2004 was het niet toegestaan voor bedrijven om kosten van een buitenlandse deelneming in aftrek te nemen. Binnen de deelnemingsvrijstelling konden alleen kosten van binnenlandse deelnemingen worden afgetrokken. De principiële gedachte achter deze aftrekbaarheid was dat er geen reden is om kosten die worden gemaakt ten behoeve van opbrengsten die in Nederland vrijgesteld zijn van belastingheffing, in aftrek toe te laten. 6 Op 18 september 2003 heeft het HvJ EG het zogenaamde Bosal-arrest 7 gewezen. Hierin werd door de Hoge Raad de vraag voorgelegd aan het HvJ EG of de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen in strijd is met de vrijheid van vestiging zoals neergelegd in artikel 43 van het EG-verdrag. Het HvJ EG heeft beslist dat dit inderdaad het geval is. De deelnemingsvrijstelling van art. 13 bleek in strijd te zijn met het Europees recht en Nederland moest dus ook kosten ter zake van buitenlandse deelnemingen onder bepaalde gevallen in aftrek toe laten. Door het toelaten van aftrek van kosten liep de Nederlandse schatkist aan tegen een aanzienlijke derving van belastinginkomsten (ook wel het Bosal-gat genoemd). Naar aanleiding van het arrest is toentertijd de wetgeving aangepast. De wetgever heeft een oplossingsrichting aangedragen bestaande uit drie onderdelen: Ten eerste een wijziging in de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb 1969 die inhoudt dat de aftrekbeperking voor kosten van buitenlandse deelnemingen komt te vervallen. Ten tweede een beperking van mogelijkheden voor verliesverrekening door houdstermaatschappijen. Dit was een aanpassing van art. 20 Wet Vpb 1969. Ten derde de invoering van een thincap-regeling. Hiermee kwam art. 10d Wet Vpb 1969 tot stand. 2.3 Gedachte achter de regeling Met het aftrekbaar maken van kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen liep het kabinet tegen een aantal problemen aan. Een van deze problemen had te maken met 6 NvW, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 5 7 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, V-N 2003/46.10-6-
onderkapitalisatie. Het gevaar dreigde dat Nederlandse lichamen binnen concerns 8 in toenemende mate gefinancierd zouden worden met vreemd vermogen. Door een toename van vreemd vermogen in Nederland, en daarmee stijgende kosten in de vorm van interest voor belastingplichtigen, kon een steeds groter bedrag van het Nederlandse belastbare resultaat worden afgetrokken. Om een dergelijke grondslaguitholling een halt toe te roepen is de thincap-regeling ingevoerd. In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel omschrijft de staatsecretaris een thincapregeling als volgt: Een thin capitalisation regeling kan in zijn algemeenheid worden omschreven als een regeling die geen rente-aftrek toestaat voor zover sprake is van een bovenmatige financiering met vreemd vermogen. 9 2.4 Technische werking In het eerste lid van art. 10d Wet Vpb 1969 staat de kern van de regeling: Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen kosten van geldleningen daaronder begrepen dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. 10 Hierin komt een aantal begrippen voor die nadere uitwerking behoeven. De regeling zal aan de hand van deze uitwerkingen worden beschreven. 2.4.1 Belastingplichtige Als eerste is van belang voor wie de regeling geldt. Wie belastingplichtig zijn is geregeld in de artikelen 2 (binnenlands belastingplichtige) en 3 (buitenlands belastingplichtige) Wet Vpb 1969. Wie in deze artikelen wordt aangemerkt als belastingplichtige, valt in beginsel onder het regime van art. 10d. Binnen de thincap-regeling is echter een uitzondering opgenomen. In lid 2 staat dat het eerste lid niet van toepassing is indien belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep verbonden is. De gedachte achter deze uitzondering is dat de grondslaguitholling of grondslagverschuiving binnen een concern moet worden voorkomen. Als de belastingplichtige niet met andere lichamen verbonden is in een groep, kan een grondslagverschuiving of grondslaguitholling binnen een groep zich niet voordoen. 11 Voor het begrip groep wordt aansluiting gezocht bij het jaarrekeningenrecht. Met groep wordt bedoeld een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden, zoals beschreven staat in artikel 24b van boek 2 Burgerlijk Wetboek. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook het begrip centrale leiding een belangrijke rol speelt. 12 8 Ingevolge van art. 10d lid 2 is de thincap-regeling alleen geldig in concernverband. Zie verder paragraaf 2.4.1 9 NvW, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 9 10 Art. 10d, lid 1, Wet Vpb 1969 11 NvW, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 16 12 NnNV, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 25, p. 14-7-
Groepsmaatschappijen kunnen ook een buitenlandse rechtsvorm hebben. Tevens is het denkbaar dat een belastingplichtige deel uitmaakt van een internationaal opererend concern waarop het groepsbegrip van art. 24b, boek 2 BW niet van toepassing is, maar wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling. 13 Daarvan zegt de staatsecretaris dat er ook sprake is van groepsverbondenheid. 14 Indien belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid zal hij vrijwel altijd deel uitmaken van een groep in de zin van art. 24b, boek 2 BW. Bij een fiscale eenheid wordt de groep echter als één belastingplichtige behandeld, aangezien de werkzaamheden en vermogens van dochterondernemingen worden toegerekend aan de moeder. Hierbij moet wel een verschil worden aangebracht tussen dochtermaatschappijen met een Nederlandse of buitenlandse moeder. Bij een fiscale eenheid binnen Nederland met een Nederlandse moeder gaat de thincap-regeling niet op, omdat het voor de Nederlandse heffing van de vennootschapsbelasting één belastingplichtige is. Bij een fiscale eenheid van Nederlandse dochterondernemingen met een buitenlandse moeder gaat de regeling wel op, omdat er nu sprake is van twee belastingplichtigen, te weten de fiscale eenheid in Nederland en de moeder in het buitenland. 2.4.2 Geldlening Wat een geldlening is voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb 1969 staat omschreven in lid 7. Dit lid bestaat uit twee voorwaarden waaraan voldaan moet worden. In het eerste deel wordt een geldlening omschreven als een vordering of schuld die voortvloeit uit een overeenkomst van geldlening of een daarmee vergelijkbare overeenkomst. Met geldlening wordt een geldlening in civielrechtelijke zin bedoeld (artikelen 1791 en 1793, boek 7A BW). Met ingang van 2007 zijn ook vergelijkbare overeenkomsten in de wet opgenomen. Hieronder verstaan we bijvoorbeeld leasecontracten en huurkoopovereenkomsten. 15 Het tweede deel van het lid bepaalt dat het moet gaat om een zojuist beschreven geldlening waarvan de rente zonder toepassing van art. 10d van de winst zou worden afgetrokken. Alleen geldleningen waarvan de rente normaliter aftrekbaar is vormen immers een uitholling van de belastinggrondslag. Een uitzondering hierop geldt voor leningen waarbij om zakelijke redenen geen rente bedongen is. Deze leningen worden wel in de regeling getrokken. Geldleningen waarvan de renteaftrek op grond van art. 10, lid 1, onderdeel d, art. 10a en art. 10b niet is toegestaan vallen niet onder het begrip geldlening voor de toepassing van art. 10d. 16 2.4.3 Rente ter zake van geldleningen Het is belangrijk voor de toepassing van de regeling om na te gaan of een vergoeding als rente kwalificeert. Alleen dan valt de geldlening immers onder het regime van art. 10d. 13 Commentaar op artikel 10d Wet VPB 1969, Vakstudie Vennootschapsbelasting, bijgewerkt t/m BNB 2011/30 en V-N 2011/6.23, aantekening 3.3 Buitenlandse groep 14 NvW, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 16 en NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, p. 30 15 J.N. Bouwman, H 4 Renteaftrekbeperkingen, 4.4 Thin capitalisation (onderkapitalisatie), Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Wegwijs Reeks 01-12, aantekening 4.4.3.2 16 D.J. Prinsen, Commentaar bij Artikel 10d Wet VPB 1969 Thincap-regeling, NDFR, bijgewerkt t/m 4 april 2011, aantekening 1.1.1 Geldleningen -8-
In algemene zin kan het fiscale rentebegrip worden gedefinieerd als hetgeen tussen de geldgever en de geldnemer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom. 17 In art. 10d wordt het begrip rente gehanteerd en niet vergoeding zoals in art. 10, lid 1 en art. 10b. Ik volg Prinsen in zijn commentaar bij artikel 10d dat het begrip rente beperkter is dan het begrip vergoedingen. In art. 10b worden onder het begrip 'vergoeding' begrepen aandelen in en rechten om aandelen in het kapitaal van de debiteur te verwerven. Andere vormen van vergoeding op een geldlening die naar de mening van Prinsen niet als rente in de enge zin van het woord kwalificeren zijn disagio, conversierechten en warrants. 18 2.4.4 Kosten van geldleningen Lid 1 van art. 10d Wet Vpb 1969 begrijpt onder rente ter zake van geldleningen ook kosten van geldleningen. Tijdens de parlementaire behandeling is niet ingegaan op wat dit voor soort kosten zijn. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb 1969 is hier echter wel aandacht aan besteed. Blijkens deze behandeling moet het begrip kosten van geldleningen breed worden opgevat. Onder deze kosten vallen advieskosten, kosten van bemiddeling, kosten ter zake van het opstellen van de overeenkomst van geldlening, en registratiekosten, maar ook kosten gemaakt om het risico van valutaveranderingen of renterisico's af te dekken. 19 De verwachting is dat hetgeen is opgemerkt door de staatsecretaris met betrekking tot art. 10a mutatis mutandis van toepassing is op art. 10d. 20 2.4.5 Verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen Om tot een goede beschrijving van dit begrip te komen moet eerst worden verduidelijkt wat teveel aan vreemd vermogen inhoudt. Om te bepalen wat een teveel aan vreemd vermogen is heeft de wetgever in art. 10d Wet Vpb 1969 twee verschillende ratio neergelegd, te weten de vaste ratio in lid 4 en de concernratio in lid 5 en 6. De belastingplichtige kan per jaar kiezen welke ratio hij wil hanteren zolang de aanslag nog niet onherroepelijk vaststaat. 21 2.4.5.1 Teveel aan vreemd vermogen aan de hand van de vaste ratio Lid 4 beschrijft de vaste ratio toets. Volgens lid 4 heeft een belastingplichtige een teveel aan vreemd vermogen indien zijn - gemiddeld vreemd vermogen meer dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen bedraagt en - dit meerdere 500.000 te boven gaat. Of in formulevorm gezegd: TV = VV 3 x EV 500.000, waarbij alleen sprake is van een teveel aan vreemd vermogen indien TV positief is. 17 Commentaar op artikel 10d Wet VPB 1969, Vakstudie Vennootschapsbelasting, bijgewerkt t/m BNB 2011/30 en V-N 2011/6.23, aantekening 2.2 Rente 18 D.J. Prinsen, Commentaar bij Artikel 10d Wet VPB 1969 Thincap-regeling, NDFR, bijgewerkt t/m 4 april 2011, aantekening 1.1.2 Rente ter zake van geldleningen 19 NnV, Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 5, p. 30 20 Commentaar op artikel 10d Wet VPB 1969, Vakstudie Vennootschapsbelasting, bijgewerkt t/m BNB 2011/30 en V-N 2011/6.23, aantekening 2.2.1 Kosten van geldlening 21 NvW, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 18-9-
TV = teveel aan vreemd vermogen, VV = het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen en EV = het gemiddeld aanwezige eigen vermogen. 22 De bedragen gebruikt als VV en EV zijn altijd gebaseerd op de fiscale balans. Onder het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen wordt ingevolge de laatste volzin van art. 10d, lid 4 verstaan het saldo van verschuldigde geldleningen en uitstaande geldleningen. Voor het begrip geldlening moet wederom aansluiting worden gezocht bij lid 7 en verwijs ik naar paragraaf 2.4.2 en 2.4.3. Als belastingplichtige 250.000 aan verschuldigde leningen heeft en 100.000 aan uitstaande leningen dan is dit saldo 150.000. Met betrekking tot het eigen vermogen merkt de staatsecretaris op dat dit zelfstandig wordt bepaald (het is dus geen saldopost) en dat voor de bepaling wordt aangesloten bij bestaande wetgeving en rechtspraak. 23 Over welke posten het gaat wordt niet gesproken, maar mijns inziens, en daarmee volg ik de mening van Bouwman, kunnen tot het eigen vermogen worden gerekend het nominaal aandelenkapitaal, agio, informeel kapitaal en fiscale winstreserves. 24 Lid 4 sluit fiscaal toelaatbare reserves uit bij de berekening van het eigen vermogen. Wat de aanduiding gemiddeld betreft, deze wordt uitgewerkt in lid 8. De gemiddelden worden bepaald met behulp van de stand aan het begin en aan het einde van het jaar, waarbij het gemiddeld eigen vermogen op in ieder geval 1 wordt gesteld. Is op 1 januari het vreemd vermogen 400.000 en op 31 december 800.000, dan is het gemiddeld vreemd vermogen voor dat jaar 600.000. 2.4.5.2 Teveel aan vreemd vermogen aan de hand van de concernratio Lid 5 en 6 beschrijven de concernratio. Volgens lid 5 en 6 heeft een belastingplichtige een teveel aan vreemd vermogen indien - het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep, - waarbij de factor gelijk is aan het gemiddeld vreemd vermogen van de groep gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen van de groep. Of in formulevorm gezegd: TV = VV (bel.pl.) (VV (concern)/ev (concern) x EV (bel.pl.), waarbij alleen sprake is van een teveel aan vreemd vermogen indien TV een positief bedrag oplevert. TV = teveel aan vreemd vermogen, VV = het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen van de belastingplichtige (bel.pl.) respectievelijk de groep (concern), EV = het gemiddeld aanwezige eigen vermogen van de belastingplichtige (bel.pl.) respectievelijk de groep (concern). 25 Het gemiddeld aanwezige vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige worden ingevolge van lid 5 bepaald aan de hand van de jaarrekening. Deze jaarrekening dient opgemaakt te 22 J.N. Bouwman, H 4 Renteaftrekbeperkingen, 4.4 Thin capitalisation (onderkapitalisatie), Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Wegwijs Reeks 01-12, aantekening 4.4.3.2 23 NvW, Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 18 24 J.N. Bouwman, H 4 Renteaftrekbeperkingen, 4.4 Thin capitalisation (onderkapitalisatie), Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Wegwijs Reeks 01-12, aantekening 4.4.3.2 25 J.N. Bouwman, H 4 Renteaftrekbeperkingen, 4.4 Thin capitalisation (onderkapitalisatie), Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Wegwijs Reeks 01-12, aantekening 4.4.3.3-10-
zijn volgens de bepalingen van titel 9, boek 2 BW, dan wel volgens een soortgelijke buitenlandse regeling. Het gemiddeld aanwezige vreemd vermogen en gemiddeld eigen vermogen van het concern wordt bepaald volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep (art. 24b, boek 2 BW), dan wel een soortgelijke buitenlandse regeling. Als het geconsolideerde vreemd vermogen 300.000 is en het geconsolideerde eigen vermogen 150.000, dan is de factor 300.000/150.000 = 2. Een betekenis van de toevoeging gemiddeld moet wederom gezocht worden in lid 8 en ik verwijs hiervoor naar de laatste alinea van de vorige paragraaf. 2.4.5.3 Verhouding ten opzichte van vreemd vermogen Nu is besproken hoe een teveel aan vreemd vermogen berekend wordt, kunnen we terug naar lid 1 om te bepalen hoe groot de aftrek beperking is. Lid 1 zegt dat niet in aftrek wordt genomen een gedeelte van de rente dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. Ook dit is in een formule te vatten in een formule vatten: RAB = R x (TV/VV) RAB = renteaftrekbeperking, R = rente ter zake van geldleningen, TV = teveel aan vreemd vermogen, VV= gemiddeld aanwezig vreemd vermogen. -11-
3. De Interest- en royaltyrichtlijn De Interest- en royaltyrichtlijn (IRR) is een richtlijn van de Raad van de Europese Unie, uitgegeven op 3 juni 2003 met het nummer 2003/49. In het kader van deze thesis zal hier slechts in worden gegaan op het algemene doel van de richtlijn, zal kort aandacht worden besteed aan art. 1, lid 1 en wordt het rentebegrip verduidelijkt. 3.1 Doel van de richtlijn Het doel van de richtlijn is op te maken uit de considerans die de Raad geeft voorafgaand aan de richtlijn. De overwegingen die zijn gemaakt zal ik hieronder kort samenvatten. Binnen een interne markt, die de kenmerken heeft van een binnenlandse markt, zouden transacties tussen verschillende lidstaten geen minder gunstige belastingvoorschriften moeten hebben dan transacties in een binnenlandse markt. Met betrekking tot interest en royalty s wordt hier momenteel niet aan voldaan en nationale wetgeving, in samenhang met de belastingverdragen, kan niet altijd waarborgen dat er geen dubbele belasting geheven wordt. Het geschiktste middel om deze problemen uit te bannen is het afschaffen van de belasting op uitkeringen van interest en royalty s in de lidstaat waar zij ontstaan. Deze belasting moet met name worden afgeschaft voor uitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten en tussen vaste inrichtingen van deze ondernemingen. 26 3.2 Werkingssfeer Artikel 1 regelt dat de richtlijn kan worden toegepast op uitkeringen van interest of royalty's die in een bepaalde lidstaat ontstaan (hoofdzin). Het artikel regelt de vrijstelling van belastingheffing op deze uitkeringen. De vrijstelling geldt zowel voor belastingen aan de bron (inhoudingen) als voor de belastingen die op aanslag worden geheven (eerste bijzin). Voorwaarde voor deze vrijstelling is dat 1. een onderneming in een andere lidstaat of 2. de vaste inrichting van een onderneming in een andere lidstaat de uiteindelijke gerechtigde tot deze interesten of royalty s is (tweede bijzin). 27 3.3 Rentebegrip Het rentebegrip voor de IRR wordt beschreven in artikel 2. Onder interest wordt verstaan de inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard dan ook, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst van de schuldenaar, en in het bijzonder inkomsten uit leningen en inkomsten uit obligaties of schuldbewijzen, daaronder begrepen de aan 26 Richtlijn 2003/49 van de Raad van 3 juni 2003, Considerans 1 t/m 4, PbEG 2003 L 157/49 27 Commentaar op artikel 1 IRR, Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht, bijgewerkt t/m BNB 2011/93 en V-N 2011/17.74, aantekening 2 Welke rechten verleent deze richtlijn en waarop kan deze richtlijn worden toegepast? (lid 1) -12-
zodanige leningen, obligaties of schuldbewijzen verbonden premies en prijzen. In rekening gebrachte boete voor te late betaling wordt niet als interest aangemerkt. 28 3.4 Vergelijking Dit rentebegrip lijkt enigszins af te wijken van het rentebegrip zoals gehanteerd in de thincapregeling van art. 10d Wet Vpb 1969. Allereerst gaat het om 'inkomsten uit schuldvorderingen' in plaats van 'geldleningen' waar art. 10d over spreekt. Voor de toepassing van art. 10d is er pas sprake van een geldlening als aan de voorwaarden van art. 10d, lid 7, zoals besproken in sectie 2.4.2, wordt voldaan. De IRR geeft geen duidelijke definitie van schuldvorderingen waardoor niet duidelijk is hoe ruim dit begrip genomen moet worden. Daarnaast wordt interest volgens artikel 2 IRR beschreven als inkomsten van welke aard dan ook. De woorden van welke aard dan ook suggereren een breder rentebegrip dan het begrip dat art. 10d hanteert. Zoals in sectie 2.4.3 uiteengezet moet het begrip rente in art. 10d nauwer worden genomen dan het begrip vergoedingen in bijvoorbeeld art. 10b Wet Vpb 1969. De beschrijving van interest uit art. 2 IRR lijkt echter beter aan te sluiten bij het begrip vergoedingen. Daarentegen begrijpt art. 10d onder rente ter zake van geldleningen ook kosten van geldleningen (zie sectie 2.4.4). Kosten van geldleningen worden in art. 2 IRR niet begrepen onder het begrip interest. Deze afwijkingen geconstateerd hebbende concludeer ik dat het rentebegrip in art. 10d en art. 2 IRR voor het overgrote deel overeenkomen. De thincap-regeling heeft een ietwat nauwer rentebegrip als het gaat om inkomsten uit schuldvorderingen. Inkomsten die als rente kwalificeren voor de thincapregeling kwalificeren daardoor ook als rente voor de IRR. De richtlijn laat echter de kosten van geldleningen buiten het rentebegrip. 28 Art. 2 Interest- en royaltyrichtlijn, Richtlijn 2003/49 van de Raad van 3 juni 2003-13-
4. Scheuten Solar Technology 4.1 Inleiding Het arrest Scheuten Solar Technology is gewezen op 21 juli 2011. In dit arrest zijn door het Duitse Bundesfinanzhof 29 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie waarin wordt verzocht om uitlegging van art. 1, lid 1 van de Interest- en royalty richtlijn, richtlijn 2003/49. Het gaat om de volgende vragen: 1. Staat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 in de weg aan een regeling op grond waarvan de door een onderneming van een lidstaat aan een verbonden onderneming van een andere lidstaat betaalde rente op leningen bij de eerstgenoemde onderneming wordt opgeteld bij de grondslag voor de bedrijfsbelasting? 2. Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: moet artikel 1, lid 10, van richtlijn 2003/49 aldus worden uitgelegd dat een lidstaat ook de mogelijkheid heeft om de richtlijn niet toe te passen indien de in artikel 3, sub b, daarvan genoemde voorwaarden voor het bestaan van een verbonden onderneming ten tijde van de betaling van de rente nog niet vervuld waren gedurende een ononderbroken periode van ten minste twee jaar? In dit hoofdstuk wordt achtereenvolgens ingegaan op de feiten, de conclusie van A-G Sharpston, uitspraak van het HvJ, overeenkomsten en verschillen tussen de conclusie en de uitspraak, de criteria die we uit het arrest kunnen afleiden en een eigen visie op de uitspraak. 4.2 Feiten Bovengenoemde vragen zijn gesteld naar aanleiding van een beroep van Scheuten Solar Technology aangaande de Gewerbesteuer, een handels- of bedrijfsbelasting die wordt geheven door gemeenten. Bijzonder aan deze belasting is dat de winst eerst wordt bepaald volgens de regels van de Duitse inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Vervolgens worden bepaalde bedragen bij de winst opgeteld en aftrekposten erop in mindering gebracht. In 8, art. 1 van het Gewerbesteuergezetz (GewStG 2002) is een beperking van renteaftrek opgenomen. Dit artikel bepaalde dat slechts 50% van de betaalde rente mag worden afgetrokken. Verzoekster in het hoofdgeding is Scheuten Solar Technology GmbH (Scheuten), een in Duitsland gevestigde vennootschap die zonnepanelen fabriceert. Scheuten is een 100% dochter van Solar Systems B.V. (Solar Systems), een in Nederland gevestigde vennootschap. Door middel van een aantal, gelijkluidende overeenkomsten heeft Scheuten een totaalbedrag van 5 180 000 geleend van Solar Systems en betaald daarover 5% rente. In het jaar 2004 betaalde Scheuten aan Solar Systems een bedrag van 158 584 aan rente. Met toepassing van 8, lid 1, GewStG 2002 gaven de belastingautoriteiten een besluit af, waarin werd bevestigd dat Scheuten niet gerechtigd was 50 % van dat bedrag ( 77 292) in mindering te 29 Hoogste Duitse belastingrechter. -14-
brengen op de winst en stelden vervolgens op basis daarvan haar Gewerbesteuer over 2004 vast. Scheuten was van mening dat zij het gehele bedrag dat zij in 2004 aan Solar Systems aan rente had betaald moest kunnen aftrekken van haar winst en stelde dat dit de belastinggrondslag zou verlagen. Scheuten bestreed dus het besluit van de belastingautoriteiten. Bij uitspraak van 22 februari 2008 verwierp het Finanzgericht Münster (belastingrechter te Münster) het beroep van Scheuten. 4.3 Conclusie van A-G Sharpston A-G Sharpston heeft 12 mei 2011 een conclusie in deze zaak getrokken. In haar conclusie gaat ze in op de werkingssfeer en op de bewoordingen en systematiek van de IRR. Tevens stelt ze dat door het antwoord op de eerste vraag de tweede vraag irrelevant is geworden. Ik zal daarom niet op de conclusie omtrent de tweede vraag ingaan. 4.3.1 Werkingsfeer Om de werkingsfeer van de IRR te bepalen gaat de A-G eerst de Gewerbesteuer uitwerken. 8, lid 1, GewStG 2002 heeft volgens haar feitelijk twee belastingtechnische gevolgen. Ten eerste wordt 50 % van de rente die Scheuten aan Solar Systems heeft uitgekeerd, niet als aftrekbare bedrijfskosten in mindering gebracht op haar winst. Ten tweede wordt de heffingsgrondslag voor Scheuten dus hoger omdat de niet-aftrekbare rentebetalingen daarin zijn opgenomen. Scheuten neemt in de zaak de stelling in dat art. 1 IRR uitsluit dat er enige vorm van belasting mag worden geheven over de betaling van interest en royalty s. Scheuten ziet de aftrekbeperking van 50% van de interest als extra belasting die op grond van de IRR niet geheven mag worden. Sharpston is echter, samen met de Duitse regering en het Finanzamt Gelsenkirchen-Süd, ondersteund door de Commissie, van mening dat de aftrekbeperking een regeling is betreffende de heffingsgrondslag. Er wordt geen extra belasting geheven, de heffingsgrondslag wordt slechts verbreed. In haar optiek valt dit buiten de werking van de richtlijn, omdat er tot op heden geen regels zijn vastgesteld ter harmonisatie van de nationale belastingregelingen en de complexe stelsels van de lidstaten met hun uiteenlopende heffingsgrondslagen. 30 Anders gezegd: de richtlijn verbiedt slechts dat er over de betalingen een belasting geheven wordt, maar voorziet niet in het geval het gaat om verbreding van de belastinggrondslag. Scheuten beroept zich tevens op de arresten Athinaïki Zythopoiia 31 en Burda 32 van het HvJ. In deze arresten ging het erom of er sprake was van bronbelasting in de zin van de moeder-dochterrichtlijn. Naar het oordeel van A-G Sharpston gaat het in onderhavige zaak om een regel die betrekking heeft op aftrekbaarheid van bepaalde kosten en de belastinggrondslag. Ze leest in de rechtspraak van het HvJ inzake de moeder-dochterrichtlijn, en met name in de genoemde arresten, niet dat een dergelijke regel neerkomt op een bronbelasting. 30 AG HvJ EU 12 mei 2011, nr.c-397/09, NTFR 2011-1320 31 HvJ EU 4 oktober 2001, nr. C-294/99, Jur. 2001, p. I-6797 en BNB 2002/64c* 32 HvJ EU 26 juni 2008, nr. C-284/06, Jur. 2008, p. I-4571-15-
4.3.2 Bewoordingen en systematiek Scheuten heeft echter nog een aantal argumenten aangevoerd die zijn ontleend aan de bewoordingen, de systematiek en de doelstelling van de regeling. Het Bundesfinanzhof heeft een opmerking gemaakt over het begrip uitkeringen van interest in de tekst van art. 1 lid 1 IRR. De Duitse tekst spreekt van Einkünfte in Form von Zinsen (inkomsten in de vorm van interest), terwijl de Engelse en Nederlandse tekst respectievelijk spreken over 'interest payments' (interest betalingen) en 'uitkeringen van interest'. De Duitse tekst zou suggereren dat de vrijstelling alleen geldt op het niveau van de gerechtigde van interest. Scheuten echter meent dat uitkeringen een neutrale term is en dat de vrijstelling dus zowel op het niveau van de gerechtigde als op het niveau van de betaler van toepassing is. A-G Sharpston is van mening dat in de context van de hele IRR het woord niet dubbelzinnig is en slechts bedoeld kunnen zijn de renteontvangsten door de gerechtigde. A-G Sharpston deelt niet de opvatting van het Bundesfinanzhof dat de IRR niet enkel juridisch, maar ook economisch dubbele belasting beoogt te verbieden. Naar haar oordeel beoogt de richtlijn te voorkomen, dat een ontvanger van rente zowel in de bronstaat als in zijn vestigingsstaat aan een belasting over die inkomsten wordt onderworpen. Uit deze bedoeling leidt zij af dat waar in de richtlijn over dubbele belasting wordt gesproken, zoals in art. 9 IRR, daarmee enkel juridisch dubbele belasting van de ontvanger van de inkomsten kan zijn bedoeld. 33 Ook het feit dat art. 1, lid 1, IRR zowel bronbelastingen als belastingen bij wege van aanslag verbiedt, is volgens A-G Sharpston geen argument om aan te nemen dat de bepaling geldt voor ontvangen en betaalde rente. Naar haar mening is daarmee slechts bedoeld te bepalen dat de bronstaat niet bevoegd is een belasting op renteontvangsten te heffen, in welke vorm dan ook. 34 A-G Sharpston leidt ten slotte uit de preambule van de richtlijn af, dat deze enkel dubbele heffing van de ontvanger van rente of royalty s beoogt te voorkomen. Hoewel A-G Sharpston van mening is dat de tweede prejudiciële vraag niet behoeft te worden behandeld omdat de eerste ontkennend moet worden beantwoord, gaat zij er toch kort op in. Naar haar mening is een behandeling van de tweede prejudiciële vraag ook bij een bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag niet nodig, omdat de uitzondering van art. 1, lid 10, IRR niet in de Duitse wetgeving is overgenomen en de Duitse belastingdienst er ook geen beroep op heeft gedaan. 35 4.3.3 Conclusie Bovenstaande punten vat A-G Sharpston samen in de volgende punten: Derhalve ben ik van mening dat het antwoord op de eerste vraag is, dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 niet in de weg staat aan een regeling op grond waarvan de door een in een lidstaat gelegen onderneming aan een verbonden onderneming van een andere lidstaat 33 J.H.M. Arts, Is een beperking van de renteaftrek in strijd met de Interest- en royaltyrichtlijn?, Forfaitair 2011/216 34 J.H.M. Arts, Is een beperking van de renteaftrek in strijd met de Interest- en royaltyrichtlijn?, Forfaitair 2011/216 35 J.H.M. Arts, Is een beperking van de renteaftrek in strijd met de Interest- en royaltyrichtlijn?, Forfaitair 2011/216-16-
betaalde rente op leningen bij de eerste onderneming wordt opgeteld bij de grondslag van de Gewerbesteuer. 36 4.4 Uitspraak Hof van Justitie Het HvJ heeft op 21 juli 2011 uitspraak gedaan in deze zaak. In navolging van de A-G vindt het Hof, gezien het antwoord op de eerste vraag, de tweede vraag niet relevant en heeft deze niet in zijn uitspraak opgenomen. In de uitspraak overweegt hij het volgende 37. "24. Volgens de punten 2 tot en met 4 van de considerans van richtlijn 2003/49 strekt deze richtlijn ertoe dubbele belasting op uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen uit verschillende lidstaten af te schaffen en te waarborgen dat deze uitkeringen eenmaal in een lidstaat worden belast. Volgens deze punten van de considerans is de afschaffing van belasting op deze uitkeringen in de lidstaat waar zij ontstaan, het geschiktste middel om een gelijke fiscale behandeling van nationale en transnationale transacties te waarborgen. 25. De werkingssfeer van richtlijn 2003/49, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, ervan, ziet derhalve op de vrijstelling van uitkeringen van interest en royalty's die ontstaan in de bronstaat, wanneer de uiteindelijk gerechtigde ervan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming is of een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een onderneming van een lidstaat. 26. De in deze bepaling vervatte regel strekt ertoe te waarborgen dat de uiteindelijk gerechtigde van interest en royalty's die ontstaan in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van vestiging, in de bronstaat van alle belasting wordt vrijgesteld. De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, met het onderschikkende voegwoord op voorwaarde dat, leggen immers een verband tussen de uitkeringen van deze interest en royalty's in een lidstaat en de ontvangst ervan door de uiteindelijk gerechtigde in een andere lidstaat. 27. In artikel 2, sub a, van richtlijn 2003/49 wordt het begrip interest gedefinieerd als inkomsten uit schuldvorderingen van welke aard ook. Alleen de uiteindelijk gerechtigde kan interest als inkomsten uit dergelijke schuldvorderingen ontvangen. 28. Uit het voorafgaande volgt dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49, gelezen in samenhang met de punten 2 tot en met 4 van de considerans ervan, ertoe strekt juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende uitkeringen van interest te vermijden door in de bronstaat de heffing van belasting over interest ten laste van de uiteindelijk gerechtigde ervan te verbieden. Deze bepaling betreft dus uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser van interest. 29. Bovendien vindt deze uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 steun in lid 10 van dit artikel, volgens hetwelk de lidstaten onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid hebben de vrijstelling van lid 1 niet toe te passen. De entiteiten waarop artikel 1, lid 10, van deze 36 AG HvJ EU 12 mei 2011, nr.c-397/09, NTFR 2011-1320 37 HvJ EU 21 juli 2011, nr.c-397/09, NTFR 2011-1831 -17-
richtlijn toepassing kan vinden, worden omschreven als een onderneming van een andere lidstaat of (...) een vaste inrichting van een onderneming van een andere lidstaat. Deze bepaling bevat immers geen verwijzing naar de betaler van interest. Uit deze afwijkende regeling vloeit dus voort dat deze regeling slaat op de uiteindelijk gerechtigde van interest of royalty's in een andere lidstaat en niet op de schuldenaar van deze interest of royalty's. 30. Een nationale wettelijke regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, leidt evenwel niet tot een vermindering van de inkomsten van de schuldeiser. De uiteindelijk gerechtigde van de uitbetaalde interest wordt niet over de uitgekeerde interest belast. De betrokken wettelijke regeling ziet alleen op de vaststelling van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan in casu de schuldenaar van de uitgekeerde interest is onderworpen. 31. In dit verband zij benadrukt dat de methode voor berekening van de heffingsgrondslag van de betaler van interest en de daarvoor in aanmerking te nemen bestanddelen, zoals bepaalde uitgaven, niet het voorwerp uitmaken van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49. 32. Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wettelijke regeling zij opgemerkt dat de betrokken bedrijfsbelasting als specifieke kenmerken heeft dat de bedrijfswinst eerst volgens de bepalingen van de wet op de inkomstenbelasting en de wet op de vennootschapsbelasting wordt bepaald en vervolgens bepaalde bedragen worden bijgeteld of in mindering gebracht. Alleen bedragen die in de eerste fase van de berekening werden afgetrokken, worden bijgeteld. 33. De nationaalrechtelijke bepalingen betreffende de heffingsgrondslag voor de betaler van interest, zoals de regels inzake de aftrekbaarheid van bepaalde uitgaven en de aard ervan, beantwoorden aan welbepaalde beleidskeuzes van de wetgever die onder de belastingpolitiek van elke lidstaat vallen. 34. Bij gebreke van regeling inzake de berekening van de heffingsgrondslag voor de betaler van interest mag de werkingssfeer van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 dus niet ruimer worden toegepast dan de daarin voorziene vrijstelling. 35. Aangaande de eventuele invloed van de rechtspraak van het Hof betreffende richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), behoeft ten slotte slechts te worden opgemerkt, zoals de advocaat-generaal in de punten 45 tot en met 49 van haar conclusie heeft gedaan, dat de arresten van 4 oktober 2001, Athinaïki Zythopoiïa (zaak C-294/99, Jurispr. blz. I-6797), en 26 juni 2008, Burda (C-284/06, Jurispr. blz. I-4571), geen elementen bevatten die bruikbaar kunnen zijn voor de uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 ten aanzien van een nationale wettelijke regeling als die in het hoofdgeding. In de zaken die tot deze arresten hebben geleid, was het belastbare feit van de betrokken heffing immers de uitkering van winst door de dochteronderneming aan de moedermaatschappij. De uitkeringen van interest waarover het gaat in het onderhavige geding, zijn daarentegen geen belastbaar feit. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde -18-
nationaalrechtelijke bepalingen betreffen slechts de aftrekbaarheid van deze uitkeringen als uitgaven voor de berekening van de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting." 38 Op grond van deze overwegingen doet het HvJ de volgende uitspraak: 36. Uit al het voorgaande volgt dat op de eerste vraag dient te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een bepaling van nationaal belastingrecht volgens welke interest op een lening die een in een lidstaat gevestigde onderneming betaalt aan een in een andere lidstaat gevestigde verbonden onderneming, wordt opgenomen in de heffingsgrondslag van de bedrijfsbelasting waaraan eerstgenoemde onderneming is onderworpen. 39 4.5 Overeenkomsten en verschillen met de A-G De uitspraak van het Hof van Justitie en de conclusie van A-G Sharpston vertonen zowel overeenkomsten als enige verschillen. 4.5.1 Overeenkomsten De uitspraak van het Hof komt overeen met de conclusies die de A-G trekt. Beiden zijn het er over eens dat de vrijstelling van art. 1 IRR slechts geldt op het niveau van de gerechtigde van interest. Ook komt zowel uit de uitspraak als uit de conclusie naar voren dat een aftrekbeperking die slechts de heffingsgrondslag verbreed niet in strijd is met de richtlijn. Daarnaast vinden beiden dat de arresten Athinaïki Zythopoiïa 40 en Burda 41 geen elementen bevatten die kunnen helpen bij het uitleggen van art. 1 IRR. Ten slotte maken beiden de opmerking dat de richtlijn slechts ziet op vrijstelling van juridische dubbele belasting. 4.5.2 Verschillen Hoewel de uitspraak en de conclusie in de kern overeenkomen, zijn er kleine verschillen te zien in de wijze waarop het HvJ en de A-G tot hun uitspraak en conclusie komen. Het HvJ gebruikt de punten 24 t/m 29 om tot haar uitspraak te komen dat de vrijstelling van art. 1 IRR slechts geldt op het niveau van de gerechtigde van interest. In deze punten gebruikt ze met name de considerans en aanwijzingen uit ander artikelen van de richtlijn om tot uitspraak te komen. De conclusie van de A-G omtrent het begrip 'uitkeringen van interest' laat het HvJ buiten beschouwing. Het HvJ laat het woord jurisdische dubbele belasting slechts één keer vallen en legt, in tegenstelling tot de A-G, niet uit waarom zij art. 1 IRR slechts ziet als vrijstelling van juridische dubbele belasting en niet van economische dubbele belasting. 38 HvJ EU 21 juli 2011, nr.c-397/09, NTFR 2011-1831 39 HvJ EU 21 juli 2011, nr.c-397/09, NTFR 2011-1831 40 HvJ EU 4 oktober 2001, nr. C-294/99, Jur. 2001, p. I-6797 en BNB 2002/64c* 41 HvJ EU 26 juni 2008, nr. C-284/06, Jur. 2008, p. I-4571-19-
4.6 Af te leiden criteria Uit het arrest vallen drie algemene criteria af te leiden aan de hand waarvan we kunnen bepalen wanneer een renteaftrekbeperkende regeling, zoals 8, lid 1 van de Gewerbesteuergesetz 2002 of thin-capregeling, niet in strijd is met de IRR. Deze zo te noemen Scheuten Solar -criteria zijn: 1. De regeling speelt zich af op het niveau van de betaler van interest. 2. De regeling schaadt de inkomsten van de gerechtigde van interest niet. 3. Door de regeling wordt alleen de heffingsgrondslag van de betreffende belasting verbreed. Voldoet een renteaftrekbeperkende regeling niet aan deze drie criteria, dan valt deze onder de werking van de IRR en is de regeling in strijd met de richtlijn. 4.7 Eigen visie op de uitspraak Ik kan mij grotendeels vinden in de uitspraak van het Hof van Justitie. Mijns inziens is het terecht dat de renteaftrekbeperking wordt gezien als een verbreding van de grondslag en niet als extra belasting zoals Scheuten Solar aanvoert (in sectie 6.2 zal hier nader op in worden gegaan). De IRR verleent vrijstelling van belastingen en ziet niet op heffingsgrondslagen. Dit is naar mijn mening de sterkste overweging voor de uitspraak dat de IRR niet in de wegstaat aan een nationale regeling die renteaftrek beperkt. Wat betreft het punt dat de IRR alleen zou zien op een vrijstelling van juridische dubbele belasting ben ik het oneens met het HvJ. Als immers alleen wordt beoogd om juridische dubbele belasting te voorkomen terwijl economisch gezien toch dubbel wordt geheven lijkt mij dat het doel van de richtlijn niet gehaald wordt (in sectie 6.3 zal hier nader op in worden gegaan). -20-
5. Toetsing In deze thesis is de vraag onderzocht of de thincap-regeling, zoals opgenomen in art. 10d Wet VPB 1969, na het wijzen van het arrest Scheuten Solar Technology in strijd is met art. 1, lid 1 van de Interest- en royaltyrichtlijn. Om antwoord te geven op deze vraag moet de thincap-regeling onderworpen worden aan een criteriatoets (zie ook sectie 4.6). 5.1 Criterium 1 Het eerste Scheuten Solar -criterium luidt: De regeling speelt zich af op het niveau van de betaler van interest. Volgens lid 1 van art. 10d is de thincap-regeling van toepassing op de belastingplichtige die rente af wil trekken, maar in dat jaar een teveel aan vreemd vermogen heeft. Voor deze belastingplichtige geldt een renteaftrekbeperking. Het moge duidelijk zijn dat de thincap-regeling dus slechts van toepassing is op de betaler van interest en niet op de gerechtigde. Zodoende wordt aan het eerste criterium voldaan. 5.2 Criterium 2 Het tweede Scheuten Solar -criterium luidt: De regeling schaadt de inkomsten van de gerechtigde van interest niet. Zoals onder 5.1 geconcludeerd is artikel slechts van toepassing op het niveau van de betaler van interest. Over de uitkering van interest op zichzelf wordt geen belasting geheven. Artikel 10d gaat namelijk over een renteaftrekbeperking, niet over een belasting op een uitkering van interest. Dientengevolge ontvangt de gerechtigde het hele bedrag dat aan interest wordt betaald. Aan het tweede criterium wordt voldaan. 5.3 Criterium 3 Het derde Scheuten Solar -criterium luidt: Door de regeling wordt alleen de heffingsgrondslag van de betreffende belasting verbreed. Volgens de tekst van art. 10d, lid 1 wordt de thincap-regeling in acht genomen bij het bepalen van de belastbare winst, de heffingsgrondslag voor de VPB. De regeling is dus duidelijk geen extra belasting op de uitkering van interest, maar werkt grondslagverbredend. Door een bepaald bedrag aan rente in aftrek te weigeren wordt de belastbare winst, de heffingsgrondslag, voor de VPB hoger. Aan criterium drie wordt voldaan. -21-
6. Discussie Naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ in sectie 4 de toetsing in sectie 5 wil ik graag nog een paar opmerkingen maken. 6.1 Nederlandse uitspraken Voordat het HvJ het arrest Scheuten Solar Technology heeft gewezen, hebben twee Nederlandse rechtbanken uitspraak gedaan over de strijdigheid van art. 10d Wet Vpb 1969 met art. 1 IRR. De uitspraken vonden plaats na het stellen van de prejudiciële vragen door het Bundesfinanzhof. Rechtbank Breda 42 en Rechtbank Haarlem 43 leiden beide uit de considerans van de richtlijn af dat er over de uitkeringen van interest alleen geheven mag worden in de staat van de ontvanger. Rechtbank Breda benadrukt daarbij dat de thincap-regeling geen heffing op rente is, maar een beperking van de aftrekbaarheid (en daarmee een verbreding van de grondslag). Rechtbank Haarlem benadrukt daarbij dat de richtlijn slechts is bedoeld ter voorkoming van juridische dubbele heffing en dat een economische dubbele heffing geen steun vindt in de richtlijn, noch in de considerans. Opvallend is dat deze twee oordelen volledig ondersteund worden door de conclusie van A-G Sharpston. Daarbij moet opgemerkt worden dat de uitspraken en de conclusie geheel onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. 44 De twee uitspraken van de rechtbanken ondersteunen ook mijn conclusie dat de thincap-regeling niet in strijd is met de IRR. Tegen de uitspraak van Rechtbank Haarlem is sprongcassatie aangetekend bij de Hoge Raad. A-G Wattel neemt in zijn conclusie van 9 september 2011 het arrest Scheuten Solar Technology mee en concludeert dat het beroep van belanghebbende op de strijdigheid van art. 10d met de IRR faalt. 45 6.2 Nederlandse literatuur In de literatuur is voor het verschijnen van de conclusie en de uitspraak het artikel De zaak-scheuten Solar Technology van Van den Honert 46 verschenen. Van den Honert geeft in dit artikel vooruitlopend op het HvJ al een antwoord op de gestelde prejudiciële vragen. Hij komt daarmee tot andere antwoorden dan het HvJ, namelijk dat de Duitse regeling wel degelijk in strijd zou zijn met art. 1 IRR. Het meest interessante argument voor dit antwoord heeft betrekking op de systematiek van de heffing. Puur economisch gezien betekent, volgens Van den Honert, dat bij een operationele winst van 100 en 30 aftrekbare kosten (dus een commerciële winst van 70) er bij een renteaftrekbeperking wordt geheven over 70 commerciële winst en 30 niet-aftrekbare rente. De Duitse 42 Rb. Breda 17 februari 2010, nr. 08/5350, LJN BL6278 43 Rb. Haarlem 22 oktober 2010, nr. 09/611, LJN BO2074 44 J.H.M. Arts, Is een beperking van de renteaftrek in strijd met de Interest- en royaltyrichtlijn?, Forfaitair 2011/216 45 Hoge Raad 9 september 2011, V-N 2011/2401 46 M.J.A. van den Honert, De zaak-scheuten Solar Technology, WFR 2010/998-22-