Een bijzondere arbeidsovereenkomst

312 Een bijzondere arbeidsovereenkomst Over het persoonsgebonden budget, de budgethouder, de zorgverlener en de Sociale Verzekeringsbank MR. DR. J. VAN DRONGELEN & MEVR. A. VAN DRONGELEN LLB * 1. INLEIDING Deze bijdrage gaat over het persoonsgebonden budget (pgb). Wat is het persoonsgebonden budget? Het is geld dat een langdurig zieke of personen met een beperking krijgen van de overheid om zelf hun zorgverleners en hulpmiddelen in te kopen. Verreweg het overgrote deel van de budgethouders (patiënten) krijgen het persoonsgebonden budget uitgekeerd door de Sociale Verzekeringsbank (SVb). In het oude systeem van financieren van het persoonsgebonden budget waarin de budgethouders vooraf geld kregen om zorg in te kopen, kwam het nogal eens voor dat er werd gefraudeerd. Er zijn verhalen van mensen die tienduizenden euro s aanvroegen en kregen, maar niets mankeerden. Denk dan aan een budgethouder die beweerde in een rolstoel te zitten, maar tijdens de controle op hoge hakken bleek rond te stappen. Vanaf 1 januari 2015 is met de komst van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo) 1 het financieringssysteem veranderd en wordt het persoonsgebonden budget rechtstreeks aan de zorgverleners uitbetaald. Uiteindelijk heeft deze wijziging in de wijze van financieren geleid tot een chaos en grote vertraging bij de uitbetaling aan de hulpverleners. De consequentie hiervan is dat de budgethouders, de patiënten, verstoken bleven van de noodzakelijke hulp. 2 Een zorgverleenster is de vertraging bij de uitbetaling van het persoonsgebonden budget zat en stapt naar de rechter. 2. DE FEITEN Deze zorgverleenster verleent drie dagen per week zorg, die bestaat uit het verlenen van hulp bij het huishouden en begeleiding aan de budgethouder als uitvloeisel van de Wmo. Daarnaast heeft de budgethouder op grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) 3 nog recht op wijkverpleging die ook door de zorgverleenster wordt verzorgd. De budgethouder en de zorgverleenster zijn in verband met het verstrekken van de genoemde zorg een schriftelijke overeenkomst aangegaan, de zogenoemde zorgovereenkomst. Artikel 5.16 Regeling langdurige zorg 1. De zorgovereenkomst bevat ten minste de onderdelen die zijn vereist volgens de daartoe door de Sociale verzekeringsbank vastgestelde modelovereenkomsten. 2. [...]. * Harry van Drongelen is universitair hoofddocent bij de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de Universiteit van Tilburg en als adviseur verbonden aan De Voort Advocaten/Mediators. Amber van Drongelen volgt de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Leiden. 1. Zie 9 juli 2014, houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang, Stb. 2014, 280. Zie S. van Cleef & K.W. Bruggeman, Wmo 2015, Deventer 2015 (PS-special 2015/2). 2. Zie E. van Steenbergen, Vanaf het begin was het chaos met de pgb s, NRC Handelsblad 29 april 2015. 3. Zie wet van 16 juni 2005, houdende regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking, Stb. 2005, 358. 7 J A N U A R I 2 0 1 6 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 1467 PSD_1518_bw_V02.indd 1467

In art. 5.16 Regeling langdurige zorg 4 staat dat een zorgovereenkomst ten minste de onderdelen bevat die zijn vereist volgens de daartoe door de Sociale Verzekeringsbank vastgestelde modelovereenkomsten. 5 Deze modelovereenkomst draagt het opschrift zorgovereenkomst met als onderschrift ter nadere aanduiding arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst heeft tot gevolg dat de budgethouder de juridische status heeft van werkgever en de zorgverleenster daarmee automatisch de juridische status heeft van werknemer. De overeenkomst vermeldt ook de door de zorgverleenster te verrichten werkzaamheden en het haar daarvoor toekomende uurloon dat varieert afhankelijk van het soort arbeid dat wordt verricht, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen een zogenoemd Wmo-uurloon en een zogenoemd Zvw-uurloon. Voor zover het persoonsgebonden budget strekt tot de bekostiging van de zorg krachtens de Wmo is de SVb op grond van art. 2.6.2. lid 1 van die wet verplicht de betaling te verzorgen van de bedragen waarop de zorgverlener recht heeft wegens het verstrekken van zorg op grond van de genoemde wet. Voor zover het persoonsgebonden budget strekt tot de bekostiging van de zorg waarop recht bestaat op grond van de Zvw is dit toegekend door de zorgverzekeraar. De budgethouder heeft de SVb gevraagd ook deze betaling te verzorgen waarmee de laatste heeft ingestemd en ook uitvoert. Artikel 2.6.2 Wmo 2015 1. De Sociale verzekeringsbank, genoemd in artikel 3 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, voert namens de colleges de betalingen ten laste van verstrekte persoonsgebonden budgetten, alsmede het hiermee verbonden budgetbeheer, uit. 2. [...]. Al de hiervoor genoemde betalingen komen ten laste van het persoonsgebonden budget dat sinds 1 januari 2015 op een rekening van de Sociale Verzekeringsbank wordt gestort. De omvang van de betalingen wordt bepaald door de uurlonen die in de zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst zijn opgenomen en door de SVb zijn goedgekeurd en de declaraties van de door de zorgverlener gewerkte uren die na afloop van iedere maand door of namens de budgethouder aan de SVb moeten worden gestuurd. De termijn van uitbetaling is geregeld in de Uitvoeringsregeling Wmo 2015. 6 Art. 2 lid 5 van deze regeling bepaalt dat de SVb binnen 30 dagen na ontvangst van de declaratie de betalingen uit het persoonsgebonden budget verricht, tenzij een betaling geheel of gedeeltelijk is geweigerd. Een geweigerde betaling kan na goedkeuring door de SVb alsnog binnen 30 dagen worden verricht. Deze vervaltermijn geldt alleen voor betalingen op grond van de Wmo en dus niet voor betalingen uit hoofde van de Zvw. 4. Zie regeling van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 11 december 2014, houdende regels inzake de Wet langdurige zorg, Stcrt. 2014, 36917. 5. Zie www.svb.nl/int/nl/pgb/direct_regelen/nieuwe_zorgovereenkomst_invullen/. 6. Zie Regeling van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 12 december 2014, houdende regels voor de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, Stcrt. 2014, 36807. 1468 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 7 J A N U A R I 2 0 1 6 PSD_1518_bw_V02.indd 1468

Artikel 2 Uitvoeringsregeling Wmo 2015 1. In dit artikel wordt verstaan onder derde : derde als bedoeld in artikel 2.3.6, eerste lid, van de wet. 2. De Sociale verzekeringsbank verricht betalingen uit het persoonsgebonden budget en voert het budgetbeheer als bedoeld in artikel 2.6.2, eerste lid, van de wet uit: a. [...]; [...]. 3. De Sociale verzekeringsbank verricht betalingen uit het persoonsgebonden budget, voor werkzaamheden die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht, indien een declaratie van een derde de naam en het adres van de derde, het tarief, een verantwoording van de overeengekomen resultaten dan wel een overzicht van het aantal te betalen uren en dagdelen of etmalen, bevat. 4 [...]. 5. De Sociale verzekeringsbank verricht betalingen uit het persoonsgebonden budget zonder dat dit bij beschikking wordt vastgesteld, binnen 30 dagen na ontvangst van de declaratie door de Sociale verzekeringsbank, tenzij een betaling geheel of gedeeltelijk wordt geweigerd. Betalingen die op grond van het vierde lid zijn geweigerd kunnen na goedkeuring door de Sociale verzekeringsbank binnen 30 dagen alsnog worden verricht. 6. [...]. [...]. 3. DE AMSTERDAMSE VOORZIENINGENRECHTER IN JUNI 2015 De Amsterdamse Voorzieningenrechter stelt met een beroep op art. 2 lid 5 Uitvoeringsregeling Wmo 2015 dat de SVb binnen 30 dagen na ontvangst van de declaratie van de zorgverleenster tot uitbetaling van het persoonsgebonden budget van de budgethouder dient over te gaan, tenzij de betaling geheel of gedeeltelijk is geweigerd. De rechter stelt vast dat de SVb niet aan deze verplichting heeft voldaan. De eis van de zorgverleenster om de SVb te veroordelen tot de betaling van haar declaraties binnen de daarvoor gestelde termijn uit het persoonsgeboden budget kan de rechter echter niet toewijzen. Op de SVb rust namelijk een wettelijke verplichting en een veroordeling tot het voldoen aan de wettelijke verplichting ligt dan niet voor de hand. Ook de gevorderde dwangsom is afgewezen, omdat het gaat om een vordering tot betaling van een geldsom, namelijk de declaraties van de zorgverleenster en daaraan kan geen dwangsom worden verbonden (zie art. 611a Rv). 7 7. Zie HR 28 mei 2004, NJ 2004/602. 7 J A N U A R I 2 0 1 6 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 1469 PSD_1518_bw_V02.indd 1469

Artikel 7:625 BW 1. Voor zover het in geld vastgesteld loon of het gedeelte dat overblijft na aftrek van hetgeen door de werkgever overeenkomstig artikel 628 mag worden verrekend, en na aftrek van hetgeen waarop derden overeenkomstig artikel 633 rechten doen gelden, niet wordt voldaan uiterlijk de derde werkdag na die waarop ingevolge de artikelen 623 en 624 lid 1 de voldoening had moeten geschieden, heeft de werknemer, indien dit niet-voldoen aan de werkgever is toe te rekenen, aanspraak op een verhoging wegens vertraging. Deze verhoging bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag vijf procent per dag en voor elke volgende werkdag een procent, met dien verstande dat de verhoging in geen geval de helft van het verschuldigde te boven zal gaan. Niettemin kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. 2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De zorgverleenster heeft ook nog een beroep gedaan op art. 7:625 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel bestaat de mogelijkheid om bij niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon door de werkgever, dat werknemer dan aanspraak kan maken op verhoging van het loon wegens vertraging, althans als die vertraging is toe te rekenen aan de werkgever. De verhoging kent een wachttermijn van drie dagen. Vanaf de vierde tot en met de achtste werkdag is de verhoging 5% en voor elke werkdag daarna 1%. De verhoging kan niet meer zijn dan de helft van het verschuldigde loon. Bovendien kan de rechter de hoogte van de verhoging matigen als hij dit in de gegeven omstandigheden redelijk vindt. De voorzieningenrechter vindt dat de Sociale Verzekeringsbank gehouden is het loon aan de zorgverleenster te voldoen en dit ook op grond van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst op tijd moet doen. Wel matigt hij de verhoging tot 25%. Wel wijst de voorzieningenrechter het verzoek om immateriële schadevergoeding af omdat daarvoor meer is vereist dan alleen maar een (te) late betaling van het verschuldigde loon. 4. HET AMSTERDAMSE HOF IN OKTOBER 2015 De SVb kan eigenlijk niet anders dan in hoger beroep gaan. Dat gebeurt ook. Het Amsterdamse Hof bepaalt dat art. 7:625 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen de SVb en de zorgverleenster alleen al vanwege het feit dat de eerstgenoemde geen gezag over de laatstgenoemde uitoefent in verband met de werkzaamheden die de zorgverleenster op grond van de zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst uitvoert voor de budgethouder en om die reden geen bevoegdheid heeft tot het gegeven van aanwijzingen en instructie en dus niet als werkgever moet worden beschouwd. Noch de goedkeuring van de overeenkomst tussen de budgethouder en de zorgverleenster door de SVb, noch de betaling door de SVb van het bij dien overeenkomst bepaalde loon rechtvaardigt een ander oordeel volgens het hof. Op de SVb rusten alleen maar betalingsverplichtingen ten laste van het persoonsgebonden budget. Dit maakt de SVb niet tot werkgever van de zorgverleenster en schept geen tussen beiden met een arbeidsovereenkomst vergelijkbare rechtsbetrekking. Het Amsterdamse Hof geeft ook aan dat het loonbetalingsverplichting die op grond van de zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst voor de budgethouder bestaat, niet is overgegaan op grond van art. 6:155 BW. Op grond van dit artikel zou de schuld van 1470 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 7 J A N U A R I 2 0 1 6 PSD_1518_bw_V02.indd 1470

de budgethouder overgaan op de SVb als deze de schuld zou overnemen. Bovendien moet de SVb het aan de zorgverlener toekomende loon betalen ten laste van het persoonsgebonden budget en komt dus de loonbetaling van de budgethouder na, zoals op grond van art. 6:30 BW mogelijk is. Artikel 6:155 BW Een schuld gaat van de schuldenaar over op een derde, indien deze haar van de schuldenaar overneemt. De schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser, indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven. Artikel 6:30 BW 1. Een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. 2. De schuldeiser komt niet in verzuim, indien hij een door een derde aangeboden voldoening weigert met goedvinden van de schuldenaar. 5. SLOTBESCHOUWING Er valt wel wat af te dingen op de redenering van het Amsterdamse Hof. Dat er tussen de budgethouder en de zorgverlener een arbeidsovereenkomst bestaat, is denken wij geen punt van discussie; beide rechterlijke instanties gaan daarvan ook uit. Een arbeidsovereenkomst die is geregeld in art. 7:610 lid 1 BW kent vier elementen die van belang zijn, namelijk: 1. arbeid die door de werknemer persoonlijk moet worden verricht (zie art. 7:659 BW); 2. loon als tegenprestatie voor de bedongen arbeid; 3. de gezagsrelatie op grond waarvan de werkgever de werknemer in het kader van diens functievervulling nadere instructies en aanwijzingen kan geven; en 4. de duur ervan. Artikel 7:610 BW 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. [...]. Maar niet miskend kan worden dat het hier gaat om een heel bijzondere arbeidsovereenkomst. 8 Bij het element arbeid is precies aangegeven waarbij het model zorgovereenkomst/arbeidsovereenkomst uitgaat van een keuzemodel. Het gaat om 1. hulp bij het huishouden (Wmo), 2. begeleiding (Wmo), 3. persoonlijke verzorging vanuit de Wmo, 4. persoonlijke verzorging (vanuit de Zvw), 5. verpleging (vanuit de Zvw), of 6. werkzaamheden op grond van de Jeugdwet 9, namelijk a. werkzaamheden op grond 8. Zie G.C. Boot, De (on)rechtspositie van alfahulpen, ArbeidsRecht 2014/4, p. 4. 9. Zie wet van 1 maart 2014 inzake regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen, Stb. 2014, 105. 7 J A N U A R I 2 0 1 6 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 1471 PSD_1518_bw_V02.indd 1471

313 van de Wet langdurige zorg (Wlz) 10, of b. bemiddeling. De benaming van het model dat door de SVb wordt gebruikt om de relatie tussen de budgethouder en de zorgverlener vorm te geven is ook wat verwarrend. Het model heeft als opschrift zorgovereenkomst en als onderschrift arbeidsovereenkomst. Maar het is eigenlijk een arbeidsovereenkomst met een nadere kwalificatie van de arbeid, namelijk (nader aangegeven) zorg. Op de werkgever rust op grond van art. 7:610 lid 1 BW de verplichting om loon te betalen als tegenprestatie van de bedongen arbeid. In dit geval is het dus de budgethouder die verplicht is het loon voor de verleende zorg te betalen aan de zorgverleenster. Maar, en dat maakt de relatie tussen deze beiden zo bijzonder, de budgethouder kan en mag dat loon helemaal niet betalen. Het is de SVb die op grond van art. 2.6.2 Wmo de betaling doet aan de zorgverleenster in plaats van de budgethouder uit het persoonsgebonden budget. Dat is ook precies in lijn met art. 6:30 BW, omdat hier de verbintenis van de budgethouder die werkgever is, wordt nagekomen jegens de zorgverleenster die werknemer is door de SVb. Noch de inhoud noch de strekking verzet zich tegen deze nakoming door de Sociale Verzekeringsbank. Sterker nog, deze nakoming gebeurt door wetduiding. Het kan zijn dat het Amsterdamse Hof is teruggeschrokken van de consequenties van een uitspraak meer in de lijn van het Amsterdamse Voorzieningenrechter waarnaar onze voorkeur uitgaat. Het Amsterdamse Hof heeft met dit oordeel de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht terzijde geschoven, waardoor de rechtspositie van de zorgverlener in het algemeen nog slechter is geworden dan hij al was, nu hij geen aanspraak kan maken op de voorschriften die zijn gekoppeld aan de arbeidsovereenkomst. 11 Dat kan naar onze mening toch niet de bedoeling zijn geweest van het invoeren van het persoonsgebonden budget. 313 Rechtspraakoverzicht WW, december 2014 december 2015 MR. A.W.M. VAN BOMMEL EN MR. A.C. DAMSTEEGT * 1. INLEIDING Vorig jaar hebben wij de belangrijkste uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) over de Werkloosheidswet (WW) in de periode van 1 november 2013 tot 1 december 2014 besproken. In deze bijdrage bespreken we de belangrijkste uitspraken in de periode van 1 december 2014 tot 1 december 2015. 2. ONTSTAANSVOORWAARDEN WW-UITKERING 2.1. WERKNEMERSCHAP Op grond van art. 3 lid 1 WW is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in een privaatrechtelijke of een publiekrechtelijke dienstbetrekking werkzaam is. Bij de beantwoording van de vraag of iemand werkzaam is in een privaatrechtelijke dienstbetrekking zoekt de CRvB aansluiting bij de rechtspraak van de Hoge Raad. Voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij als criteria gelden een verplichting tot het persoonlijk verrichten van de arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het 10. Zie wet van 3 december 2014, houdende regels inzake de verzekering van zorg aan mensen die zijn * De auteurs zijn werkzaam als gerechtsauditeur bij de CRvB. Dit artikel hebben aangewezen op langdurige zorg, Stb. 2014, 442. 11. Zie G.C. Boot, ArbeidsRecht 2014/4, p. 5. zij op persoonlijke titel geschreven. 1472 P S D o c u m e n t a, n u m m e r 1 8 7 J A N U A R I 2 0 1 6 PSD_1518_bw_V02.indd 1472