Optreden bij strafrechtelijk onderzoek tegen advocaten

Optreden bij strafrechtelijk onderzoek tegen advocaten De beleidsregels van het Openbaar Ministerie met betrekking tot het strafrechtelijk optreden tegen advocaten zijn te vinden in de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten, Stcrt. 2011, 4981 (zie bijlage 1 vanaf blz. 2). Deze Aanwijzing is in de plaats getreden van de Aanwijzing uit 2006 omdat een aanpassing nodig was in verband met het invoeren van het systeem van nummerherkenning. In grote lijnen komt het erop neer dat bij een plaatsvindende doorzoeking bij een advocaat de deken wordt uitgenodigd om bij die doorzoeking aanwezig te zijn. Daarmee moet worden gewaarborgd dat de regels met betrekking tot het verschoningsrecht van de advocaat in acht worden genomen. Hoe dekens dienen te handelen is geregeld in de handleiding voor advocaten en dekens ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij de doorzoeking en onderzoek door rc, om, bijzondere opsporingsambtenaren en/of toezichthouders (met toelichting) 2013 (zie bijlage 2 vanaf blz. 12). Die handleiding is uitputtend en daar valt met betrekking tot doorzoeken niets en wat de taps betreft weinig aan toe te voegen. Met betrekking tot telefoontaps bepaalt de aanwijzing dat telefoongesprekken die een verdachte advocaat voert vernietigd zullen moeten worden. Daarom dient slechts in zeer uitzonderlijke gevallen over te worden gegaan tot het opnemen van gesprekken van een verdachte advocaat. Indien de officier van justitie vaststelt dat de gesprekken die een verdachte advocaat voert onder het verschoningsrecht van die advocaat vallen dan moet die officier van justitie terstond de vernietiging van de processen-verbaal en de opnames bevelen. Indien de mededelingen zijn gedaan door of aan een advocaat die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van de deken met de vraag of de mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen. Als de deken van oordeel is dat de mededelingen onder het verschoningsrecht vallen en de officier van justitie zich daarbij neerlegt geeft die alsnog opdracht tot vernietiging. Wanneer hij echter besluit af te wijken van het oordeel van de deken wordt het besluit met redenen omkleed. In dat geval (en in het geval de deken met de officier van justitie van oordeel is dat het verschoningsrecht op de betrokken communicatie niet van toepassing is) worden het proces-verbaal en de onderliggende gegevens bewaard conform de regeling van artikel 126c Sv. De praktijk leert dat het heel moeilijk is om te beoordelen of vaak zeer cryptische telefoongesprekken onder het verschoningsrecht vallen. Het is in feite nauwelijks mogelijk te bepalen of dat zo is als niet die gesprekken worden ingekaderd in alle overige gesprekken die de advocaat voert. Het verdient dan ook aanbeveling om alvorens een standpunt in te nemen toestemming van het Openbaar Ministerie te vragen om de advocaat om commentaar op het telefoongesprek te vragen. Wordt dat niet toegestaan dan ware het standpunt in te nemen dat de gesprekken onder het verschoningsrecht vallen. Werkwijze vastgesteld in het dekenberaad van 4 april 2012. 1

Bijlage 1 Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten Achtergrond De advocatuur behoort van oudsher tot de beperkte groep beroepsbeoefenaren die een beroep kan doen op het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht beoogt de relatie tussen advocaat en cliënt te beschermen. Het verschoningsrecht dient echter niet alleen het belang van het individu. Het achterliggende grotere maatschappelijke belang van het verschoningsrecht beschermt ook het vertrouwen dat een ieder mag hebben, dat een advocaat niets zal behoeven te openbaren van hetgeen hem of haar functioneel bekend is geworden. Het verschoningsrecht voor advocaten stelt grenzen aan de reikwijdte van de strafrechtelijke waarheidsvinding. Dat is zowel het geval gedurende het voorbereidend onderzoek als tijdens het onderzoek ter zitting. In het algemeen zal het belang van de waarheidsvinding in strafzaken zelfs moeten wijken voor het door de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat beschermde belang dat een burger vrijelijk met zijn advocaat kan communiceren. De wetgever heeft in het Wetboek van Strafvordering (Sv) op verschillende plaatsen het, onder meer aan de advocaat toekomende, verschoningsrecht gewaarborgd. Daarnaast volgen ook uit de jurisprudentie en uit beleidsregels bijzondere normen die het OM en de onder het gezag van het OM opererende opsporingsambtenaren in acht hebben te nemen wanneer bij de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen het verschoningsrecht van een advocaat in beeld komt. Het feit dat het verschoningsrecht van de advocaat binnen onze rechtsorde een zo prominente plaats inneemt, betekent echter niet dat de advocaat daarom nooit in een opsporingsonderzoek betrokken zou kunnen worden. Een voorbeeld is de overigens zeer zelden voorkomende situatie dat een advocaat zijn beroep misbruikt voor het verlenen van juridische hand- en spandiensten aan een criminele organisatie. Dan is het niet zo dat alle mogelijke activiteiten en contacten van een advocaat worden afgedekt door zijn wettelijk verschoningsrecht. In ieder geval dient het OM steeds omzichtig te werk te gaan bij onderzoeken waarbij een advocaat als verdachte of als advocaat van een verdachte in beeld komt, opdat de geheimhoudingsplicht van die advocaat ten opzichte van zijn cliënten en diens verschoningsrecht gerespecteerd worden. In die uitzonderlijke gevallen waarin het verschoningsrecht voor de waarheidsvinding mag wijken, moet de inbreuk tot het noodzakelijke minimum beperkt blijven. Uiteraard brengt het maatschappelijk belang dat de advocatuur haar publieke rol vrijelijk kan uitoefenen al met zich mee dat reeds aan de beslissing om een advocaat als verdachte aan te merken een grondige afweging ten grondslag moet liggen. In het geval het noodzakelijk is dat een advocaat als verdachte moet worden aangemerkt is dit een gevoelige zaak en dient te worden gehandeld conform de Aanwijzing gevoelige zaken. Dit betekent dat de vervolging van de advocaat en de toepassing van dwangmiddelen slechts geschiedt na overleg met de parketleiding. De parketleiding informeert het College van procureurs-generaal over de zaak. Onderhavige aanwijzing is er op gericht te bevorderen dat het OM bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden jegens advocaten steeds zorgvuldige afwegingen maakt en erop toe ziet dat de relevante voorschriften en procedures in acht worden genomen. Met name wordt aandacht geschonken aan de doorzoeking en inbeslagneming en aan het opnemen van telecommunicatie, omdat dat dwangmiddelen zijn die, zoals de praktijk heeft geleerd, in het bijzonder een hoge mate van zorgvuldigheid vergen wanneer ze tegen een advocaat worden toegepast. De hieronder geformuleerde uitgangspunten en suggesties zijn echter mutatis mutandis ook van toepassing op de inzet van andere dwangmiddelen, zoals stelselmatige observatie (artikel 126g Sv). 2

Buiten bespreking blijven die situaties waarin weliswaar dwangmiddelen jegens een advocaat kunnen worden toegepast, maar waarbij het verschoningsrecht normaal gesproken geen rol speelt, zoals bij verdenking van een geweldsmisdrijf in de privésfeer of van rijden onder invloed. Als het verschoningsrecht wel een rol speelt, is deze aanwijzing van toepassing. Samenvatting Deze aanwijzing beschrijft de normen die het OM of de onder het gezag van het OM opererende opsporingsdiensten in acht hebben te nemen bij de toepassing van opsporingsbevoegdheden wanneer (mogelijk) het verschoningsrecht van advocaten in het geding is. In het bijzonder bespreekt de aanwijzing de doorzoeking en inbeslagneming en het opnemen van telecommunicatie bij verdachte advocaten. De bij de toepassing van die dwangmiddelen te doorlopen stappen zijn ter illustratie schematisch uitgewerkt in de twee bijlagen bij deze aanwijzing. Het verschoningsrecht van advocaten Het verschoningsrecht in letterlijke zin is vastgelegd in artikel 218 Sv: â Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.â De advocaat behoort tot de groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd, en aan wie in verband daarmede tevens het recht toekomt zich te dien aanzien ook ten overstaan van de rechter van het afleggen van getuigenis te verschonen. 1) Omdat een louter op het onderzoek ter zitting toegespitst verschoningsrecht betrekkelijk eenvoudig illusoir gemaakt zou kunnen worden door de inzet van dwangmiddelen, geeft het Wetboek van Strafvordering op verschillende plaatsen een specifieke regeling die onder verwijzing naar artikel 218 Sv het verschoningsrecht beoogt te waarborgen. Een voorbeeld is artikel 125l Sv inzake het onderzoek in een geautomatiseerd werk van een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv op een verschoningsrecht kan beroepen. Los van dergelijke specifieke wettelijke regelingen, wordt het verschoningsrecht algemene gelding toegedacht. De grondslag van het verschoningsrecht ingevolge artikel 218 Sv moet â worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen [de professioneel verschoningsgerechtigden] het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.â 2) Het verschoningsrecht van advocaten strekt zich alleen uit tot de wetenschap die aan een advocaat in diens hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd. 3) Dat betekent dat niet alleen privécontacten van de advocaat buiten het verschoningsrecht vallen, maar ook diens zakelijke bezigheden anders dan als advocaat. Een advocaat heeft bijvoorbeeld geen verschoningsrecht voor zijn activiteiten als trustee, als commissaris van een bedrijf of als directeur van een vennootschap. 4) Het gaat wel om álle wetenschap dieaan de advocaat als zodanig is meegedeeld waarbij geen plaats is voor een onderscheid tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens. 5) Algemeen wordt aanvaard dat de plicht tot geheimhouding van de advocaat niet alleen geldt voor hemzelf, maar ook voor het op zijn kantoor werkzame personeel, dat een afgeleid verschoningsrecht toekomt. Deze uitbreiding is op praktische gronden geboden, omdat anders de plicht van de advocaat tot geheimhouding voor een belangrijk gedeelte illusoir zouden worden, gelet op de voor de advocaat bestaande noodzaak bedoelde personeelsleden bij zijn werkzaamheden te betrekken. Het afgeleide 1) Formulering ontleend aan HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986, 173. 2) HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986, 173. 3) Bijvoorbeeld HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006, 109. 4) HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994, 537. 5) HR (civiel) 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986, 173 en HR (civiel) 18 december 1998, LJN ZC2808, NJ 2000, 341. 3

verschoningsrecht geldt niet alleen voor personeel van het eigen kantoor, zoals secretaresses of telefonistes, maar ook voor door de advocaat ingeschakelde deskundigen. Daarbij maakt het geen verschil of bedoelde gegevens aan deze deskundige mondeling dan wel schriftelijk door de advocaat zijn verstrekt. Of hij ten kantore van de advocaat kennis heeft genomen van de inhoud van bedoelde stukken dan wel deze stukken onder zich verkrijgt doordat de advocaat hem die ter hand stelt of laat stellen. Het afgeleide verschoningsrecht van de deskundige strekt zich ook uit tot de adviezen die hij aan de advocaat heeft uitgebracht op basis van de hem door de advocaat verstrekte vertrouwelijke gegevens. 6) Enkele uitgangspunten In de jurisprudentie komt een aantal algemene uitgangspunten naar voren, die het OM dient te respecteren bij beslissingen aangaande het gebruik van opsporingsbevoegdheden jegens advocaten. â Het verschoningsrecht is een recht en geen plicht. Dat betekent dat de advocaat zelf kan beslissen in hoeverre hij van het recht gebruik maakt. Daarbij heeft hij uiteraard rekening te houden met zijn in de gedragsregels en het strafrecht (artikel 272 Sr) vastgelegde geheimhoudingsplicht. â Zelfs al geeft de cliënt toestemming tot doorbreking van de geheimhouding, dan nog heeft de advocaat een eigen afweging te maken in hoeverre hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht. 7) â Het oordeel omtrent de vraag of toevertrouwde informatie object onder het verschoningsrecht valt, komt in beginsel toe aan de advocaat. In het bijzonder geldt dat, wanneer de advocaat zich bij een (voorgenomen) inbeslagneming op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dit standpunt door de organen van politie en justitie dient te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. 8) â Het verschoningsrecht is niet absoluut. Er laten zich (volgens de rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 98 Sv) zeer uitzonderlijke omstandigheden denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Indien een advocaat als verdachte wordt aangemerkt, is deze enkele omstandigheid echter niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken. Dat kan evenwel anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. 9) Als een dergelijke uitzondering die de doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt, is aangemerkt de situatie dat de advocaat ervan verdacht werd betrokken te zijn bij een grootschalige fraude waarbij hij misbruik zou hebben gemaakt van zijn bijzondere positie als advocaat. 10) Een ander voorbeeld is een zaak waarin de advocaat ervan werd verdacht dat in bewuste samenwerking met zijn cliënt in diens strafzaak getuigen had beïnvloed of had proberen te beïnvloeden. 11) Ook werden zeer uitzonderlijke omstandigheden aangenomen in een zaak waarin de advocaat vermoedelijk betrokken was bij de handel en wandel van een groep personen die extreme middelen, zoals ernstige intimidaties en liquidaties, inzette en (meer in het bijzonder) bij witwastransacties. 12) â Zelfs wanneer van een dergelijke uitzonderingssituatie sprake is, mag de inbreuk niet verder gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit. Daarbij dient het OM rekening te houden met belangen van andere, niet bij het strafbare feit betrokken derden, in het bijzonder de cliënten van de advocaat in kwestie. 13) 6) Over het afgeleide verschoningsrecht bijvoorbeeld HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994, 552 en HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002, 440. 7) HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991, 124. 8) Bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002, 439, HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621 en HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010, 144. 9) Bijvoorbeeld HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438, HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005, 353 en HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443. 10) HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438. 11) HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621. 12) HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443. 13) Bijvoorbeeld HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438, HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005, 353 en HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009, 443. 4

De toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten vergt een hoge mate van zorgvuldigheid. Daar komt bij dat door de vele in acht te nemen waarborgen het denkbaar is dat de aangewende opsporingsbevoegdheden minder resultaat opleveren dan wanneer deze worden aangewend in een situatie waarin geen verschoningsgerechtigden in beeld zijn. Dat betekent niet dat het OM nooit zou mogen overgaan tot het toepassen van dwangmiddelen jegens advocaten. Wel zal in die gevallen waarin het verschoningsrecht (mogelijk) in beeld is, zeer goed acht geslagen moeten worden op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Interne procedure Onderzoeken naar mogelijke door advocaten in de context van hun beroepsuitoefening gepleegde strafbare feiten zijn per definitie gevoelige zaken en dienen te worden behandeld conform de Aanwijzing gevoelige zaken. Dat betekent dat de betrokken officier van justitie (al dan niet via zijn of haar teamhoofd) de parketleiding over de start en de voortgang van het onderzoek dient te informeren, opdat deze in staat wordt gesteld toezicht te houden op de behandeling van de zaak. Na het informeren van de rechercheofficier van justitie zal de parketleiding vooraf toestemming moeten geven voordat dwangmiddelen worden toegepast, die een inbreuk op het verschoningsrecht van een advocaat met zich mee kunnen brengen. Voorts informeert de parketleiding het College van procureurs-generaal. Doorzoeking en inbeslagneming De bijzondere status van de advocaat als verschoningsgerechtigde bij de strafvorderlijke doorzoeking en inbeslagneming komt tot uitdrukking in de twee leden van artikel 98 Sv 14) : 1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. 2. Een doorzoeking vindt bij zodanige personen, tenzij met hun toestemming, alleen plaats voor zover het zonder schending van het stands-, beroeps- of ambtsgeheim kan geschieden, en strekt zich niet uit tot andere brieven of geschriften dan die welke het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.â Een andere uitzondering die de wet voor verschoningsgerechtigden maakt, is dat hun kantoor of woning in beginsel niet door de officier van justitie ter inbeslagneming kan worden doorzocht. Alleen de rechter-commissaris kan het kantoor of de woning van een advocaat ter inbeslagneming (laten) doorzoeken (artikel 96c lid 1 en artikel 110 Sv). Alleen bij dringende noodzakelijkheid kan de officier van justitie ter inbeslagneming het kantoor of de woning van de advocaat zelf doorzoeken, maar in dat geval is nog altijd een machtiging van de rechter-commissaris vereist (artikel 97 leden 1 en 2 Sv) Dat betekent dat een deel van het hieronder besprokene formeel van belang is voor de rechtercommissaris. Dat laat echter onverlet dat de officier van justitie in adviserende en faciliterende zin een belangrijke rol kan spelen bij de uitvoering van de doorzoeking. De vier fasen Bij de doorzoeking en inbeslagneming op het kantoor of in de woning, de schuur of het voertuig van een advocaat zijn vier fasen te onderscheiden. 15) 1. De voorbereiding 2. De uitvoering van de doorzoeking 3. Beslissingen omtrent inbeslagneming 4. Eventuele toetsing door de rechter achteraf 14) Zie ook de regeling in de artikelen 126b t/m 126d Sv inzake de doorzoeking in het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek. 15) Zie ook de bij deze aanwijzing gevoegde schematische weergave. 5

Ad 1. De voorbereiding De deken van de plaatselijke orde van advocaten wordt uitgenodigd om bij de doorzoeking op een advocatenkantoor aanwezig te zijn teneinde te bevorderen dat de regels met betrekking tot het verschoningsrecht van de advocaat in acht worden genomen. Omdat de aanwezigheid van de deken de zorgvuldigheid van de doorzoeking bevordert en eventuele geschillen ter plekke of achteraf kan helpen voorkomen, dient slechts een doorzoeking buiten de aanwezigheid van de deken plaats te vinden indien de situatie zo is dat de komst van de deken niet kan worden afgewacht. Indien mogelijk wordt de deken van tevoren geïnformeerd over het feit dat op de betreffende dag bij een (nader bekend te maken) advocaat in zijn arrondissement gezocht zal worden, teneinde de aanwezigheid van de deken (of diens vervanger) te bevorderen. Omdat een doorzoeking op een advocatenkantoor een grote mate van omzichtigheid vergt, is het zaak dat de uitvoerende opsporingsambtenaren vooraf goed worden geïnstrueerd. In dat verband is het belangrijk dat zo precies mogelijk (bijvoorbeeld aan de hand van dossiernummers) wordt aangegeven naar welke voorwerpen wordt gezocht. Men moet er rekening mee houden dat oudere stukken bij een derde ter archivering kunnen zijn opgeslagen. Ad 2. De uitvoering van de doorzoeking Bij aanvang van de doorzoeking wordt de betrokken advocaat meegedeeld dat wordt gewerkt volgens de richtlijnen van deze Aanwijzing. Dit betekent dat vertrouwelijke stukken of andere gegevensdragers niet in beslag worden genomen indien zij vallen onder het verschoningsrecht van de advocaat. De doorzoeking moet zo geschieden dat de geheimhouding gewaarborgd is van gegevens met betrekking tot die cliënten van de advocaat die niets te maken hebben met het onderhavige strafrechtelijk onderzoek. Dat geldt evenzeer voor de cliënten van eventuele kantoorgenoten van de betrokken advocaat. Meer in het algemeen moet de doorzoeking zo gestalte krijgen dat de werkzaamheden op het betreffende advocatenkantoor zo min mogelijk hinder ondervinden. In de rechtspraak zijn de eisen geformuleerd dat â het zoeken gericht dient te geschieden, dat wil zeggen met mededeling vooraf van een duidelijke en concrete omschrijving van de aard van de gezochte bescheidenâ en â dat alleen mag worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich aldaar bescheiden bevinden die voorwerpen van het strafbare feit zijn waarop het onderzoek betrekking heeft dan wel tot het begaan van dit feit hebben gediend of die de advocaat anders dan als advocaat onder zich heeft.â 16) Het enkele feit dat een doorzoeking plaatsvindt, kan het imago van de betrokken advocaat en/of zijn kantoor schaden. De actie dient daarom met zo min mogelijk publiek vertoon te worden uitgevoerd. Ad 3. Beslissingen omtrent inbeslagneming Artikel 98 Sv spreekt van â brieven of andere geschriftenâ die niet zonder meer in beslag kunnen worden genomen. Onder deze documenten vallen ook disks en overige gegevensdragers die op eenvoudige wijze leesbaar zijn te maken. Op alle andere voorwerpen is het bijzondere regime van artikel 98 Sv niet van toepassing. Met betrekking tot eventueel in beslag te nemen voorwerpen kunnen zich de volgende drie situaties voordoen. a. De advocaat geeft toestemming voor de doorzoeking/inbeslagneming, omdat hij van oordeel is dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt over de betreffende brieven of andere geschriften. In dat geval gelden uiteraard nog wel de algemene regels voor doorzoeking/inbeslagneming. Het strekt tot aanbeveling de toestemming van de advocaat expliciet vast te leggen. b. Geen toestemming is vereist voor de inbeslagneming van die brieven of andere geschriften die â het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebbenâ. Als voorbeeld worden in de literatuur genoemd geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven. Het betreffende document moet een zelfstandige 16) HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989, 213. 6

betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenti delicti te behoren. Niet genoeg is dat het document als bewijs van het feit kan dienen. Het is primair aan de advocaat om te beoordelen of het document voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan gediend heeft. Wanneer de advocaat zich op het standpunt stelt dat zulks niet het geval is en dat kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. 17) Bij verschil van mening wordt het document voorgelegd aan de deken die beslist met inachtneming van het gesteld onder ad 4. c. De derde situatie is die waarin sprake is van een zeer uitzonderlijke omstandigheid die doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigt. 18) In dat geval is het niet meer aan de advocaat om aan te geven welke stukken voor inbeslagneming in aanmerking komen. Het is de rechter-commissaris die bij voorkeur in overleg met de deken van de orde van advocaten bepaalt of bepaalde stukken kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. 19) Voor al deze situaties geldt in het algemeen dat de bescherming van documenten die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, is niet gekoppeld aan de plaats waar ze zich bevinden. Dat betekent dat de bijzondere waarborgen met betrekking tot het verschoningsrecht ook van toepassing zijn wanneer bij een doorzoeking bij een niet-advocaat, bijvoorbeeld diens cliënt, stukken worden aangetroffen die mogelijk onder het verschoningsrecht vallen. 20) Dat laatste geldt in ieder geval voor correspondentie gericht aan, of afkomstig van een advocaat, maar bijvoorbeeld ook voor documenten waarop in het kader van een zaak of in relatie tot de advocaat â vertrouwelijkâ of â persoonlijkâ staat vermeld. Ad 4. Eventuele toetsing door de rechter Wanneer een document in beslag wordt genomen en de advocaat of de deken zich daarbij op het standpunt stelt dat zulks ten onrechte is omdat het onder het verschoningsrecht valt, verzoekt de officier van justitie de rechter-commissaris te verzoeken het document verzegeld te laten opbergen en de advocaat een termijn te stellen waarbinnen hij tegen de inbeslagneming kan opkomen. Aldus krijgt de advocaat de mogelijkheid om via de beklagprocedure op grond van artikel 552a Sv door de rechtbank te laten toetsen of inbeslagneming in casu geoorloofd is. Dat laat echter onverlet dat het OM de rechter-commissaris kan verzoeken van verzegeling af te zien, wanneer het opsporingsbelang vergt dat met spoed kennis wordt genomen van de inhoud van het document. Onder â spoedâ wordt in dit verband alléén het geval bedoeld dat de zaak geen uitstel kan lijden omdat anders het leven, veiligheid of de gezondheid van mensen ernstig kan worden geschaad of in gevaar kan worden gebracht Opnemen gesprekken 21) en andere opsporingsbevoegdheden Bescherming van gesprekken tussen advocaat en cliënt Verschillende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering maken het mogelijk dat ten behoeve van de opsporing (tele)communicatie wordt opgenomen of dat gegevens met betrekking tot die communicatie worden vergaard. Het onderstaande richt zich primair op artikel 126m Sv (met een technisch hulpmiddel opnemen van communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst), maar wat hieronder daarover wordt opgemerkt is mutatis mutandis ook van toepassing op de andere bijzondere opsporingsbevoegdheden uit Boek I, Titels IVA en V, Sv, zoals het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel en stelselmatige observatie. Het belangrijke verschil tussen deze â heimelijkeâ dwangmiddelen en de hiervoor besproken inbeslagneming is dat de verdachte advocaat geen weet heeft van de toepassing van het dwangmiddel en daarom niet in staat is om zelf op te komen voor zijn verschoningsrecht. Daarmee komt een grotere verantwoordelijkheid bij de officier van justitie te liggen. 17) Bijvoorbeeld HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002, 439, HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621 en HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010, 144. 18) Zie hierover de tekst na de vierde gedachtestreep in het hoofdstuk getiteld â enkele uitgangspuntenâ. 19) Bijvoorbeeld HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002, 438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003, 621. 20) Bijvoorbeeld HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010, 144. 21) Zie ook de bij deze aanwijzing gevoegde schematische weergave van dit hoofdstuk. 7

Artikel 126m lid 1 Sv biedt de officier van justitie de bevoegdheid om onder bepaalde omstandigheden te bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie wordt opgenomen die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst. Het bevel kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op verzoek van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. Onder de hier bedoelde communicatie vallen onder meer (de met behulp van genoemde diensten gevoerde) telefoongesprekken. De wetgever heeft er voor gekozen advocaten niet stelselmatig van de toepassing van artikel 126m Sv te vrijwaren. In theorie is het dus mogelijk dat in het kader van de opsporing een inkomend of uitgaand gesprek van een advocaat wordt opgenomen waarvan de inhoud in een proces-verbaal wordt vastgelegd, mits voldaan wordt aan de in artikel 126m lid 1 Sv neergelegde vereisten dat sprake is van â verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevertâ en dat het onderzoek de toepassing van dit dwangmiddel dringend vordert. De wet biedt echter een tweeledige bescherming aan de communicatie tussen een advocaat en zijn cliënten. In de eerste plaats bepaalt artikel 126aa lid 2, eerste volzin, Sv dat processen-verbaal en opnames van mededelingen die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moeten worden vernietigd. Dit voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van onder meer artikel 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Deze gegevens kunnen niet in het strafproces worden gebruikt. 22) In de tweede plaats mogen processen-verbaal of opnames die aan of door een advocaat gedane mededelingen bevatten, die niet onder het verschoningsrecht vallen, alleen dan aan de processtukken worden toegevoegd wanneer de rechter-commissaris daar een machtiging voor heeft gegeven (artikel 126aa lid 2, laatste volzin, Sv). Het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stb. 1999, 548; hierna: het Besluit) geeft de in de tweede volzin van het tweede lid van artikel 126aa Sv genoemde nadere voorschriften. In aanvulling op het Besluit is ook de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders voor de praktijk van belang. Besluit nummerherkenning Per 1 juni 2011 is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken met de invoering van een nieuw artikel 4a gewijzigd. Deze wijziging strekt ertoe het Besluit aan te vullen met een regeling voor het vernietigen van mededelingen van geheimhouders bij de toepassing van de bevoegdheid tot het opnemen van communicatie. De aanpassing betreft het opnemen van communicatie die door middel van een telefoon of faxapparaat plaatsvindt, en waarbij de advocaat als geheimhouder betrokken is. De regeling houdt in dat indien de advocaat gebruik maakt van een telefoonnummer dat via de Orde van Advocaten overeenkomstig de regeling is aangemeld, dit nummer door middel van een geautomatiseerd systeem wordt herkend, waarna het opnemen van de communicatie onmiddellijk wordt beëindigd en mogelijk opgenomen communicatie direct wordt gewist. De regeling in het Besluit is echter niet uitputtend. Er worden geen nieuwe grenzen aan het verschoningsrecht van de advocaat gesteld. Het verschoningsrecht van de advocaat dient ook te worden geëerbiedigd in het geval hij door omstandigheden zich genoodzaakt ziet van een ander telefoonnummer gebruik te maken dan hij heeft aangemeld. Voor deze gesprekken geldt het uitgangspunt dat deze onder het verschoningsrecht vallen, tenzij reeds bij oppervlakkige kennisneming ervan blijkt dat dit niet het geval is. Dit betekent dat, gelet op artikel 126aa, lid 2, eerste volzin Sv, ook in deze gevallen (waarbij het geautomatiseerd systeem het nummer niet heeft herkend) de opgenomen communicatie zonder nadere kennisneming zo spoedig mogelijk moet worden vernietigd (nadat door de officier van justitie een bevel tot vernietiging van dat gesprek is afgegeven). Dit is anders in het geval de advocaat als verdachte wordt aangemerkt en als gevolg daarvan de 22) HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008, 374, HR 16 juni 2009, LJN BH2678, NJ 2009, 603 en HR 20 april 2010, LJN BK3369. 8

communicatie wordt opgenomen. Volgens artikel 4 lid 1 van het Besluit moet â de opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouderâ, daarvan de officier van justitie meteen in kennis stellen. 23) De officier van justitie moet vervolgens beslissen of het gesprek onder het verschoningsrecht valt van een advocaat die aan het gesprek deel heeft genomen. Om die beslissing te kunnen nemen moet de officier van justitie kennis kunnen nemen van (een deel) van de inhoud van de communicatie. Deze moet daarom door de opsporingsambtenaar zo ver worden uitgewerkt als noodzakelijk is om de officier van justitie in staat te stellen zijn wettelijke taak uit te voeren. Gelet op de ratio van de wet moet de communicatie niet verder worden uitgewerkt dan strikt noodzakelijk is. 24) Wanneer de officier van justitie op basis van het verwerkte deel niet in staat is zich een oordeel te vormen, kan hij bevelen dat de communicatie verder wordt uitgewerkt. Wanneer overwogen wordt om gesprekken van een verdachte advocaat op te nemen, spelen niet alleen de gebruikelijke afwegingen van rechtmatigheid, proportionaliteit en subsidiariteit een rol, maar moet men er tevens op voorhand rekening mee houden dat een zeer groot deel van de opnames vernietigd zal moeten worden en dat de bijbehorende procesbewaking de nodige extra capaciteit en zorgvuldigheid zal vergen. Mede daarom zal het slechts in zeer uitzonderlijke gevallen gepast zijn dat wordt overgegaan tot het opnemen van gesprekken van een verdachte advocaat. Beoordeling van de opgenomen gesprekken Indien de officier van justitie vaststelt dat de betreffende mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen, moet hij op grond van artikel 4 lid 2 terstond de vernietiging van de processen-verbaal en de opnames bevelen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. Dit bevel tot vernietiging moet schriftelijk worden gegeven. De vernietiging dient zo te geschieden dat de betreffende gegevens niet meer kenbaar zijn (zie artikel 5 Besluit).Van de vernietiging moet procesverbaal worden opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.(zie voor de interne verantwoordingsprocedure met betrekking tot de vernietiging de punten 6 13 van de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders). NB. Er bestaat geen ruimte om de aldus verkregen informatie te gebruiken ten behoeve van de opsporing. Indien de mededelingen zijn gedaan door of aan een advocaat die als verdachte is aangemerkt, wint de officier van justitie het oordeel in van de deken omtrent de vraag of de mededelingen onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen (artikel 4, derde lid, Besluit). Als de deken van oordeel is dat de mededelingen onder het verschoningsrecht vallen en de officier van justitie zich daarbij neerlegt, geeft de officier van justitie alsnog opdracht tot vernietiging. Wanneer de officier van justitie echter besluit af te wijken van het oordeel van de deken, wordt dit besluit met redenen omkleed (artikel 4, derde lid Besluit). In dat geval (en ook in het geval de deken met de officier van justitie van oordeel is dat het verschoningsrecht op de betrokken communicatie niet van toepassing is) worden het proces-verbaal en de onderliggende gegevensdragers bewaard conform de regeling van artikel 126cc Sv en de uitwerking daarvan in het Besluit. 23) Zie de procedure beschreven onder punt 1-4 in de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders. 24) Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders, toelichting bij punt 2 van het schema. 9

Bijlage 1. Schema Telefoontap 10

Bijlage 2. Schema doorzoeking bij advocaten 11

Bijlage 2 Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek Maart 2013 Vastgesteld door de algemene raad op 4 maart 2013 12

Voorwoord algemeen deken De algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten heeft tijdens zijn vergadering van 4 maart 2013 de herziene Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek vastgesteld. De algemene raad is dank verschuldigd aan de leden van de werkgroep die de totstandkoming van deze handleiding hebben gerealiseerd. De werkgroep bestaat uit: - Mr. E. van Liere (Wladimiroff Advocaten); - Prof. mr. T.N.B.M. Spronken (Jahae Advocaten); - Prof. mr. G.J.M.E. de Bont (De Bont Advocaten); - Mr. M.M. Slotboom (VVGB); - Mw. mr. E.A.M. Mannheims (De Roos & Pen). In de handleiding worden heldere kaders geschetst voor advocaten hoe te handelen in geval van een strafrechtelijk onderzoek en/of een ander extern onderzoek door toezichthouders. De handleiding biedt geen uitputtend overzicht van toepasselijke bepalingen, maar beoogt wel een praktische leidraad te zijn. J. Loorbach, algemeen deken 13

Inhoudsopgave 1. Strafrechtelijk onderzoek kantoor en woonhuis advocaat 1.1. Binnenkomst receptie kantoor 1.2. Richtlijnen ter gelegenheid van doorzoeking 1.3. Doorzoeking, kennisneming en inbeslagneming 1.4. Feitelijke gang van zaken 1.5. Meningsverschil tussen advocaat/deken en RC 1.6. Doorzoeking bij verdachte advocaat 2. Verhoor 2.1. Getuige 2.2. Verhoor als verdachte 3. Telefoontap 4. Bestuursrechtelijk onderzoek 4.1. Algemeen 4.2. Bestuursrechtelijke bevoegdheden 4.3. Fiscaal onderzoek 14

1 Strafrechtelijk onderzoek kantoor en woonhuis advocaat 1.1. Binnenkomst receptie kantoor 1. De receptiemedewerker dient, indien een Rechter-Commissaris (RC) zich, vergezeld van een Officier van Justitie (OvJ) en opsporingsambtenaren, meldt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, onmiddellijk de betrokken advocaat, of indien afwezig een kantoorgenoot te waarschuwen. De RC pleegt eveneens vergezeld te worden door de deken. 2. De betrokken advocaat dan wel zijn kantoorgenoot dient de deken onmiddelijk in te schakelen ingeval de deken niet aanwezig is! 3. Bij afwezigheid van een advocaat dient de receptiemedewerker de deken te informeren. 4. Indien de betrokken advocaat afwezig is, dient deze onmiddellijk telefonisch in kennis te worden gesteld en moet de advocaat gevraagd worden zich op kantoor te vervoegen. 5. De receptiemedewerker mag geen inhoudelijke mededelingen doen aan de RC, de OvJ of aan de opsporingsambtenaren. 6. De receptiemedewerker leidt de RC, de OvJ, de opsporingsambtenaren en de deken naar een wachtruimte. 7. Indien de betrokken advocaat niet aanwezig is, bespreekt een kantoorgenoot met de deken en de RC of de doorzoeking op een later tijdstip kan plaatsvinden. Indien dit niet mogelijk is, dient de kantoorgenoot bij de doorzoeking aanwezig te zijn. In het geval van een doorzoeking van het kantoor en/of woning van een advocaat dient de deken aanwezig te zijn op grond van een Aanwijzing van het Openbaar Ministerie (OM). De doorzoeking geschiedt onder leiding van een RC (art. 97 lid 1 Sv). De RC kan zo nodig ordemaatregelen nemen. Alleen in geval van dringende noodzakelijkheid en indien de komst van de RC niet kan worden afgewacht, is de OvJ zelf bevoegd de doorzoeking te laten aanvangen, mits met een machtiging van de RC (spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 1 jo. lid 2 Sv). De situatie zal dan bevroren moeten worden totdat de RC, de deken en de advocaat aanwezig zijn. Kan ook het optreden van de OvJ niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulp-ovj (spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 1 jo. lid 2 jo. lid 3 Sv). Overeenkomstige bepalingen gelden voor een spoeddoorzoeking ex art. 126c Sv in het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO), zij het dat bij een dergelijke financiële spoeddoorzoeking niet alleen gezocht mag worden naar brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken (art. 98 lid 2 Sv), maar ook naar andere brieven of geschriften die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het onderzoek is gericht (art. 126d Sv). Voor het binnentreden in een woning is art. 2 lid 1 Algemene wet op het binnentreden (Awob) van toepassing: zonder toestemming van de bewoner is in beginsel voor een opsporingsambtenaar een schriftelijke machtiging vereist. 1.2. Richtlijnen ter gelegenheid van doorzoeking 8. Spreek zo mogelijk eerst de deken en sta daarna de RC te woord. 9. Zorg dat er één of meer getuige(n), bijvoorbeeld (een) kantoorgeno(o)t(en), aanwezig is/zijn en vraag aantekeningen te maken. 10. Vraag naar de naam van de RC c.q. OvJ en de functie van opsporingsambtenaren c.q. eventuele andere onderzoekers. 11. Vraag naar legitimatie. 12. Vraag een machtiging van de RC als de RC niet aanwezig is (mogelijk bij spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 2 en 3 Sv c.q. art. 126c Sv). 13. Vraag naar doel en wettelijke basis onderzoek. Waar richt het onderzoek zich precies op (art. 98 Sv)? 15

14. Vraag of u als verdachte wordt aangemerkt. Zo ja, zie hierna 1.6 en schakel een gespecialiseerde advocaat in die u bijstand kan verlenen (art. 99a Sv). De deken kan desgewenst suggesties doen. 15. Tenzij het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet wordt u voorafgaande aan een doorzoeking uitgenodigd om het gezochte voorwerp (bijvoorbeeld een dossier), stuk c.q. de gezochte gegevensdrager met informatie vrijwillig af te geven ter inbeslagneming (art. 99 Sv). Weiger dit. Slechts ingeval u een daartoe strekkende toestemming hebt van uw cliënt en u zelfstandig vaststelt dat het in het belang van uw cliënt is om vrijwillig informatie te verstrekken kunt u tot een heroverweging komen. Evenmin dient zonder overleg met de deken informatie verstrekt te worden over de gegevens die de RC wenst te verkrijgen. Inbeslagneming is een daarvoor vatbaar voorwerp onder zich gaan nemen of houden ten behoeve van de strafvordering (art. 134 Sv). Art. 98 Sv voorziet in een speciaal regiem voor advocaten: bij personen met bevoegdheid tot verschoning, waaronder advocaten, mogen geen brieven of andere geschriften in beslag worden genomen waartoe hun geheimhoudingsplicht zich uitstrekt, ook al kunnen zij de waarheidsvinding dienen of anderszins van belang zijn voor de strafvordering. De doorzoeking mag zich slechts uitstrekken tot voorwerpen die het strafbare feit uitmaken (zoals een originele vervalste akte) of tot het begaan daarvan gediend hebben (zoals een vuurwapen waarmee is geschoten). Slechts met toestemming van de advocaat kan de doorzoeking zich tot meer uitstrekken. Ook indien de cliënt eventueel toestemming tot de inbeslagneming verleent, dient de advocaat zelfstandig af te wegen of hij zijn toestemming verleent en heeft de advocaat het recht deze met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht te weigeren. Deze zelfstandige afweging van de geheimhouder strekt ertoe te voorkomen dat justitie inzicht krijgt in het standpunt van de cliënt. Als het gaat om één voorwerp c.q. dossier of stuk dan wel gegevensdrager is het ook mogelijk in dit stadium een (verdere) doorzoeking te voorkomen als hierbij de afspraken met de RC worden gemaakt zoals hierna vermeld onder nr. 21 respectievelijk nr. 26, inclusief verzegeling en klaagschrift ex art. 552a Sv. Indien de verantwoordelijk advocaat niet beschikbaar en bereikbaar is, dient de kantoorgenoot als uitgangspunt te nemen dat de functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht van toepassing zijn. Spreek, zo mogelijk, met de RC af dat het eventueel in beslag te nemen materiaal zonder kennisneming van de inhoud zal worden overhandigd aan de deken, zodat deze op een later tijdstip samen met de betrokken advocaat een standpunt over de status van het materiaal kan innemen. 1.3. Doorzoeking, kennisneming en inbeslagneming 16. Vraag voorafgaand aan de doorzoeking om een duidelijke en concrete opgave van de eventueel in beslag te nemen voorwerpen c.q. ter kennis te nemen gegevens. 17. Weiger expliciet toestemming voor de doorzoeking. Geef ook geen gevolg aan een eventueel bevel tot uitlevering (art. 96a lid 3 Sv). 18. U moet als advocaat zelf als eerste de gelegenheid kunnen krijgen om, eventueel met behulp van de deken, per voorwerp c.q. dossier of stuk dan wel gegevensdrager te bepalen of de mogelijk ter kennis en in beslag te nemen voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) behoren tot datgene waartoe uw functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht zich uitstrekken. Verzoek daarom het voor inbeslagneming verlangde dossier zelf uit de (archief-)kast te kunnen halen, zij het onder protest van gehoudenheid hiertoe. Als u elke vorm van medewerking weigert ontstaat het risico dat ook andere beschikbare dossiers doorzocht en eventueel inbeslaggenomen gaan worden met alle geheimhoudings gerelateerde risico s van dien. 19. Maak bezwaar tegen eventuele kennisneming en inbeslagneming van voorwerpen en gegevens die behoren tot datgene waartoe uw geheimhoudingsplicht zich uitstrekt en doe een beroep op uw verschoningsrecht (nadere motivering is niet vereist). Denk ook aan de 16

afgeleide geheimhoudingsplicht voor uw medewerkers en/of eventueel door u ingeschakelde deskundigen. 20. Geef in geen enkel geval zonder toestemming van uw (voormalige) cliënt voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) vrijwillig af. Gedragsregel 6 verplicht tot functionele geheimhouding: de advocaat( ) dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht kan overtreding van art. 272 Sr opleveren. Het met de geheimhoudingsplicht samenhangende functionele verschoningsrecht is vastgelegd in art. 218 Sv: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd. Het begrip toevertrouwd wordt ruim uitgelegd. Het gaat dan om alle informatie die een advocaat bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt. Hieronder vallen alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van de functionele hulpverlening. Op deze ruime uitleg wordt een uitzondering gemaakt voor zover het gaat om de inhoud van besprekingen waarbij derden aanwezig zijn geweest, voor zover die besprekingen tot een rechtens afdwingbaar resultaat hebben geleid. Dus, indien een advocaat bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij een bespreking met een tegenpartij en er tijdens die bespreking een overeenkomst tot stand is gekomen, dan kan de advocaat in kwestie zich ten aanzien van de vraag óf een overeenkomst tot stand is gekomen niet zonder meer op zijn verschoningsrecht beroepen. 1.4. Feitelijke gang van zaken 21. Als uitgangspunt is de feitelijke gang van zaken bij een doorzoeking als volgt: VOORWERPEN (dossiers en/of stukken) a. De advocaat weigert toestemming tot een doorzoeking, maakt bezwaar tegen de eventuele inbeslagneming en kennisneming van voorwerpen en doet, daar waar aan de orde, een beroep op zijn functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht; b. Met een beroep op de geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht wordt in beginsel evenmin aan een eventueel bevel tot uitlevering gevolg gegeven; c. Met dezelfde motivering wordt ook geen inzage geboden in dossiers en/of stukken die de advocaat in zijn functionele hoedanigheid onder zich heeft; d. Wenst de RC niettemin kennisneming en/of daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen, dan toetst de deken de inhoud en selecteert zo nodig het materiaal waarop het verschoningsrecht volgens de deken niet van toepassing is opdat de RC vervolgens al het nodige kan doen; e. Indien de hoeveelheid dossiers en/of stukken te omvangrijk is om ter plekke te beoordelen spreek dan af dat de voorwerpen verzegeld worden meegenomen door bij voorkeur de deken zodat voormelde selectie en schifting in een later stadium kan plaatsvinden. GEAUTOMATISEERDE BESTANDEN EN GEGEVENSDRAGERS f. Gegevens zijn geen voorwerpen, maar ze vallen wel onder de functionele geheimhoudingsplicht. De advocaat weigert toestemming tot doorzoeking en kennisneming van (gegevens in) geautomatiseerde bestanden alsmede andere digitale gegevensdragers met een beroep op zijn verschoningsrecht (artt. 125l en 98 Sv); 17

g. Wenst de RC niettemin medewerking aan een onderzoek in een geautomatiseerd werk (servers, PC s, tablets, mobiele telefoons, organisers, usb-sticks, discs en andere digitale gegevensdragers) dan adviseert de deken of en zo ja, in welke mate medewerking verleend dient te worden, waaronder de uitvoering van een eventueel bevel tot decryptie (art. 125k Sv). Daarbij zijn principes van proportionaliteit en subsidiariteit leidend. Het onderzoek dient zich bij voorkeur te beperken tot het gebruik van specifieke zoektermen ter verkrijging van gegevens die betrekking hebben op de aanhangige verdenking en niet op meer of anders dan dat (geen fishing expedition ). De geheimhouding van gegevens omtrent andere cliënten dan die betreffende de verdenking dient in ieder geval gewaarborgd te blijven; h. In beginsel dient de inhoud van de gegevensdragers in geautomatiseerde werken eerst door de advocaat en de deken te kunnen worden uitgelezen, waarbij de beoogde selectie en eventuele schifting in het kader van de functionele geheimhouding kan plaatsvinden. Vervolgens kunnen de gegevens die voor kennisneming door de RC vatbaar zijn worden gekopieerd naar een andere gegevensdrager en aan de RC ter beschikking worden gesteld (artt. 125i en 125j Sv). Het kopiëren kan desgewenst worden gedaan door een door de RC te benoemen, niet bij het onderzoek betrokken digitale deskundige. Bij voorkeur dient geen andere persoon dan de verantwoordelijk advocaat achter de knoppen te zitten. Ingeval de RC bepaalt dat een ander dan de advocaat de gegevens vastlegt c.q. kopieert dient de advocaat c.q. een kantoorgenoot op z n minst vast te stellen wat wordt vastgelegd c.q. gekopieerd. i. Zo nodig kunnen (kopieën van) de gegevensdragers door de deken worden meegenomen en verzegeld worden bewaard in een kluis, zodat de advocaat samen met de deken op een later tijdstip de beoogde selectie en eventuele schifting kan maken. 22. Denk eraan dat de bescherming van voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) die onder de geheimhoudingsplicht vallen niet gekoppeld is aan de plaats waar ze zich bevinden. Ook voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) waarover zich de geheimhoudingsplicht uitstrekt en die zich bij cliënten of derden bevinden vallen onder het verschoningsrecht. 1.5. Meningsverschil tussen advocaat/deken en RC 23. De deken en de RC kunnen toetsen of de advocaat zich terecht op zijn geheimhoudingsplicht beroept. Het is primair de advocaat zelf die uitmaakt of voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) onder zijn verschoningsrecht vallen. Slechts indien het standpunt van de verschoningsgerechtigde evident onjuist is, kan en mag kennisneming door de RC en eventuele inbeslagneming volgen. 24. Ontstaat hierover een meningsverschil met de deken of tussen de deken en de RC, weiger dan uitlevering van de desbetreffende voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) met een beroep op uw verschoningsrecht en maak bezwaar tegen de eventuele inbeslagneming en kennisneming. 25. Sta erop dat het beroep op uw geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht, alsmede het protest tegen de eventuele kennisneming en inbeslagneming, in het proces-verbaal van de RC wordt opgenomen. 26. Indien voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) vervolgens in beslag worden genomen, verzoek dan de RC de in beslag genomen voorwerpen ter behoud van rechten te verzegelen tot het moment dat (onherroepelijk) op een klaagschrift ex art. 552a Sv is beslist. Spreek met de RC een termijn af waarbinnen dit klaagschrift zal worden ingediend. Laat een en ander vastleggen in het proces-verbaal van de RC. Artikel 552a Sv maakt beklag mogelijk tegen de inbeslagneming zelf, het gebruik van in beslag genomen voorwerpen en het eventueel uitblijven van een last tot teruggave. Beklag is voorts mogelijk tegen de kennisneming en het gebruik van gegevens. Het kenbaar maken van gegevens aan derden moet als gebruik van gegevens worden aangemerkt. Als gegevens opnieuw worden bewerkt 18