Precontractuele aansprakelijkheid

Laila Brik LLB Administratienummer: 751646 Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Rechtsgeleerdheid Tilburg, 26 augustus 2014 Precontractuele aansprakelijkheid Het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase. Examencommissie: Mr. drs. D.C. Broeren Mr. C.B.M.C. Zegveld

Precontractuele aansprakelijkheid. 2

L. Brik VOORWOORD Vanaf het eerste college van het vak Contracten- en Aansprakelijkheidsrecht, werd ik gegrepen door de betekenis van contracten. Na onderzoek te hebben gedaan naar mogelijke afstudeeronderwerpen, is mede dankzij mr. dr. M.W. de Hoon en haar visie op het precontractuele aansprakelijkheidsrecht, de keuze van mijn onderwerp tot stand gekomen. Met deze scriptie lever ik graag een bijdrage aan de literatuur die betrekking heeft op de criteria van rechters die een vergoeding toekennen in de tweede fase, wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. Deze masterscriptie vormt het sluitstuk van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Met het afronden van deze fase in mijn studie, maar ook in mijn leven, komt er een einde aan de mooie tijd die ik in Tilburg heb gehad. Na het afronden worden er echter nieuwe deuren geopend waar ik graag naar uitkijk. Ik wil graag de mensen bedanken wie een bijdrage hebben geleverd aan deze scriptie. Allereerst ben ik dank verschuldigd aan mijn man en kinderen voor hun motivatie, steun en begrip. Daarnaast een bijzonder woord van dank voor mijn ouders. Jullie onvoorwaardelijke steun hebben mij gebracht tot voltooiing van deze opleiding. Ook mijn vriendinnen Judith, Rajae en Haiou ben ik bijzonder dankbaar. Door jullie motivatie en steun ben ik de jaren doorgekomen. Tot slot ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider mr. drs. D.C. Broeren. Ik dank u voor uw tijd, kritische noot en begrip. Laila Brik Tiel, augustus 2014. 3

Precontractuele aansprakelijkheid. 4

L. Brik SAMENVATTING Wanneer onderhandelingen in de precontractuele fase niet tot een overeenkomst leiden en deze worden afgebroken, kunnen er investeringsvergoedingen zijn gedaan. Deze zijn niet altijd verhaalbaar op de wederpartij, gezien verschillende fasen van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. De hoofdvraag betreft de tweede fase, en in hoeverre er criteria zijn voor het toe kennen van een vergoeding nadat onderhandelingen in deze fase zijn afgebroken. Hierbij wordt gekeken naar het ontbreken van het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de hand van literatuur- en jurisprudentieonderzoek zal ik een antwoord geven op de hoofdvraag en inzicht geven in de betekenis van de tweede fase in het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Allereerst wordt het verloop van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in de jurisprudentie weergegeven, evenals kritiek vanuit de literatuur. Door middel van een jurisprudentieonderzoek wordt gekeken naar criteria van rechters op basis waarvan zij vergoedingen toekennen wanneer het vertrouwen ontbreekt dat een overeenkomst tot stand zal komen. Hierna volgt een rechtsvergelijking met het Engelse recht om tot een aanbeveling te komen. Het bleek dat het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zich in de Nederlandse jurisprudentie heeft ontwikkeld tot een maatstaf die in de huidige rechtspraak wordt gehanteerd. Daarnaast bleek dat de rechters bijna geen vergoeding toekennen wegens afgebroken onderhandelingen wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Vanwege een laag aantal toewijzingen was er geen lijn te ontdekken in de criteria voor toekenning en ontbrak een eenduidig antwoord op de vraag welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Een vergelijking met het Engelse recht heeft geleid tot de volgende conclusie: waar in Nederland de goede trouw en redelijkheid en billijkheid leidend zijn, spelen deze in het Engelse recht een minder grote rol. Het Engelse precontractuele aansprakelijkheidsrecht kent geen fasen en het afbreken van de onderhandelingen is mogelijk. Tevens zonder risico op aansprakelijkheid voor gedane investeringen, zolang er geen contract is getekend. Op basis van de onderzoeksresultaten concludeer ik dat er onduidelijkheid heerst over wanneer een vergoeding wordt toegekend wanneer geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Daarnaast is het onduidelijk voor welke kosten een vergoeding geldt. Ik pleit daarom voor in de wet gecodificeerde criteria voor het toekennen van een vergoeding in de tweede fase en voor meer onderzoek naar de tweede fase, vanwege de geringe uitkomsten waarbij een vergoeding werd toegewezen. 5

Precontractuele aansprakelijkheid. INHOUDSOPGAVE Voorwoord... 3 Samenvatting... 5 Inhoudsopgave... 6 Lijst van afkortingen... 8 Hoofdstuk 1 Onderzoeksopzet... 9 1.1 Probleemanalyse... 9 1.2 Onderzoeksdoel...11 1.3 Theoretisch kader... 12 1.4 Subvragen... 13 1.5 Onderzoeksmethoden... 13 1.6 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie... 15 1.7 Beschrijving en verantwoording brongebruik... 15 1.8 Opbouw... 15 Hoofdstuk 2 Wetgeving, jurisprudentie en literatuur... 17 2.1 Contractsvrijheid... 17 2.2 Het arrest Baris/Riezenkamp... 18 2.3 Het arrest Plas/Valburg... 18 2.4 Het gerechtvaardigd vertrouwen... 20 2.5 Kritiek op de tweede fase... 23 Hoofdstuk 3 Jurisprudentieonderzoek... 26 3.1 Rechtspraak... 26 6

L. Brik 3.2 De essentialia van de overeenkomst... 27 3.3 Het voorbehoud... 30 3.4 Andere omstandigheden van het geval... 33 3.5 Afbreken onaanvaardbaar en/of een vergoeding... 33 3.6 Opvallende uitspraken... 34 Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijkend onderzoek... 39 4.1 Civil law en Common law... 39 4.2 Contractenrecht in het Engelse recht... 40 4.3 Afgebroken onderhandelingen in het Engelse recht... 40 4.4 Redelijkheid en billijkheid en contractsvrijheid... 42 4.5 Aansprakelijkheid op andere gronden... 43 4.6 Overeenkomsten en verschillen t.a.v. de precontractuele aansprakelijkheid... 44 4.7 Tussenconclusie... 45 Hoofdstuk 5 Conclusie & Aanbeveling... 46 5.1 Conclusie... 46 5.2 Aanbeveling... 49 Bronnenoverzicht... 50 Literatuur... 50 Jurisprudentie... 54 7

Precontractuele aansprakelijkheid. LIJST VAN AFKORTINGEN AA Ars Aequi A-G Advocaat-generaal art. Artikel(en) BW Burgerlijk wetboek diss. Dissertatie hfdst. Hoofdstuk Hof Gerechtshof HR Hoge Raad jo. Juncto KG Kort geding m.nt. Met noot van NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht p. Pagina Rb. Rechtbank red. Redactie r.o. Rechtsoverweging Vgl. Vergelijk 8

L. Brik HOOFDSTUK 1 ONDERZOEKSOPZET In dit eerste hoofdstuk staan de probleemanalyse en de vraagstelling centraal. Tevens zal in dit hoofdstuk het onderzoeksdoel duidelijk worden. Verder zal ik het theoretisch kader en mijn onderzoeksmethoden toelichten. Ten slotte zal ik ingaan op de maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie van mijn scriptie. 1.1 PROBLEEMANALYSE Het is gebruikelijk om in de precontractuele fase te onderhandelen alvorens een overeenkomst aan te gaan. De precontractuele fase wordt beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dit houdt in dat de contractspartijen zowel met hun eigen belang als met het belang van de wederpartij rekening moeten houden. In de fase voorafgaande aan het daadwerkelijk afsluiten van een contract, de precontractuele fase, kunnen er door partijen kosten worden gemaakt om te onderzoeken of het sluiten van een overeenkomst gunstig is. In de precontractuele fase bestaat de mogelijkheid voor partijen om de onderhandelingen af te breken. Hier rijst echter de vraag of het afbreken van de onderhandelingen in alle gevallen mogelijk is en of hierbij een schadeplicht ontstaat voor de afbrekende partij. Een richtlijn om deze vragen te beantwoorden is naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Plas/Valburg 1 ontstaan. Uit dit arrest is de driefasenleer voortgekomen, deze leer helpt te bepalen of er een plicht tot vergoeding van schade bestaat. In de eerste fase van de driefasenleer zijn de partijen vrij om de onderhandelingen af te breken, zonder dat hierdoor een schadeplicht ontstaat met betrekking tot eventuele gemaakte kosten tijdens de onderhandelingen, aangezien dit het begin is van een mogelijke samenwerking. In de tweede fase is het geoorloofd om de vergevorderde onderhandeling af te breken, waarbij er een schadeplicht kan ontstaan voor de afbrekende partij. De omvang van de vergoeding in de tweede fase hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer een contractspartij van mening is dat het eenzijdig afbreken van onderhandelingen door de wederpartij ongerechtvaardigd is, dan kan er een schadevergoeding worden gevorderd voor de gemaakte kosten. Het afbreken van de onderhandelingen is ongerechtvaardigd wanneer de contractspartij erop mocht vertrouwen dat de onderhandelingen tot een overeenkomst zouden leiden. Het is onduidelijk wanneer een kostenvergoeding wordt toegekend in de tweede fase, wanneer vast is komen te staan dat de 1 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 9

Precontractuele aansprakelijkheid. afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Zo is onder meer niet duidelijk wat de criteria zijn voor een vergoeding en welke kosten in aanmerking komen. 2 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad CBB/JPO 3 wordt het bestaan van deze tweede fase door verschillende auteurs ter discussie gesteld. 4 Hierover meer in het volgende hoofdstuk. In de derde en laatste fase is er vertrouwen tussen contractspartijen dat de overeenkomst tot stand zal komen. In het CBB/JPO -arrest is bepaald dat voor het aannemen van voornoemd vertrouwen een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden gehanteerd. 5 Hierbij is vereist dat beide partijen het eens zijn over de essentie van de overeenkomst en staat het partijen niet meer vrij de onderhandelingen af te breken in deze fase. Het afbreken van de onderhandelingen in deze fase kunnen leiden tot een plicht tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding van de door de tegenpartij gemaakte kosten en eventuele gederfde winst die zou zijn geboekt bij het doorzetten van het contract. 6 Ik beperk me in deze scriptie tot een onderzoek naar de tweede fase. De reden hiervoor is dat juist over de toekenning van een kostenvergoeding in de tweede fase onduidelijkheid heerst, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Het is onduidelijk welke criteria er gelden voor het toepassen van een mogelijke vergoeding voor het afbreken van deze onderhandelingen. Terwijl het in de eerste fase en derde fase juist voor beide partijen erg duidelijk is wat de partijen van elkaar mogen verwachten. Met deze probleemanalyse kom ik tot de volgende hoofdvraag: In hoeverre zijn er criteria om een vergoeding toe te kennen na afgebroken onderhandelingen in de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht? Na onderzoek van jurisprudentie zal ik ook concluderen of een vergoeding van negatief contractsbelang in de rede ligt en welke vergoedingen mogelijk zijn. Indien dit vraagstuk aanhoudt en er onduidelijkheid is, kan een vergelijking tussen Nederlandse recht en het recht 2 Zie onder andere Ruygvoorn 2011, p. 43; Van Wechem & Wissink 2005, p. 101; Bollen 2004, p. 865. 3 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 4 Zie o.a. Drion 2005, p. 1781; Hartlief & Tjittes 2005, p. 1606; Christiaans 2005, p. 194; Hartlief 2007, p. 1724. 5 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 6 Wennekes 2013, p. 164. 10

L. Brik in een ander land mogelijkerwijs aanvulling bieden op een vergoeding bij negatief contractsbelang wanneer partijen nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mogen vertrouwen. Dit is de reden waarom ik in dit onderzoek tevens een rechtsvergelijking maak met het leerstuk van precontractuele aansprakelijkheid in het Engelse recht. Ik zal onderzoeken hoe er in het Engelse recht wordt omgegaan met afgebroken onderhandelingen. Daarnaast zal ik onderzoeken of en hoe de redelijkheid en billijkheid evenals de contractsvrijheid zijn geregeld in het Engelse recht. Ik maak deze vergelijking omdat in Nederland civil law geldt waarbij de goede trouw voorop staat. Civil law is recht dat is ontstaan op basis van het Romeinse recht, met als basis wetgeving. In Engeland geldt de common law, waarbij de rechtszekerheid centraal staat. Common law is ontstaan door gewoonte. Door consistente toepassing van dit gewoonterecht is dit een gemeenschappelijk recht geworden. 7 Vanwege de omvang van mijn scriptie beperk ik me tot onderzoek naar de verschillen tussen Nederland en Engeland, hierbij zal ik niet ingaan op de verschillen tussen civil law en common law. Door middel van wetsvergelijking zal een conclusie volgen waaruit zal blijken wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen Nederland en Engeland voor de precontractuele aansprakelijkheid. De keuze om een vergelijking met het Engelse recht te maken, lag voor de hand aangezien ik kennis heb van de Engelse taal. Niet geheel onbelangrijk bij het maken van mijn keuze voor het Engelse recht was het feit dat het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht veelvuldig is vergeleken met het Duitse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Een vergelijking met het Franse recht sprak mij niet aan vanwege het feit dat het te kwader trouw afbreken van onderhandelingen in het Franse recht enkel kan leiden tot delictuele aansprakelijkheid, oftewel buitencontractuele aansprakelijkheid. Deze beperkt zich tot de schade die zou zijn uitgebleven indien partijen nooit in onderhandeling zouden zijn getreden. 8 1.2 ONDERZOEKSDOEL Het doel van dit onderzoek is het in kaart brengen van de huidige stand van zaken over het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase, met name hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren. Een benadering vanuit de literatuur en een onderzoek van lagere rechtspraak zal leiden tot inzicht in de voorwaarden voor een vergoeding in de tweede fase. Hierbij zal ik ook onderzoeken of er consistentie te vinden is in de motivering van de rechters. De uitkomsten van het onderzoek naar welke criteria er worden gesteld aan een 7 Ruygvoorn 2009, p. 8. 8 Ruygvoorn 2009, p. 43. 11

Precontractuele aansprakelijkheid. vergoeding uit de tweede fase, zal ik vergelijken met de precontractuele fase in het Engelse recht. Op basis van mijn onderzoek zal ik concluderen hoe er wordt omgegaan met afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase in het Engelse recht. Voor de vergelijking met de tweede fase zal ik onderzoeken of er overeenkomsten en verschillen te vinden zijn tussen beide landen. Het doel van deze vergelijking is overeenkomsten en verschillen aanduiden, zodat er een beeld gevormd kan worden over hoe er wordt omgegaan met investeringsvergoedingen voor het sluiten van een contract in zowel Nederland als Engeland. 1.3 THEORETISCH KADER Dit onderzoek heeft betrekking op het privaatrecht; het gaat om het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen. Uitspraken van lagere rechters zullen worden onderzocht op basis van de motivering om wel of geen vergoeding toe te wijzen wegen afgebroken onderhandelingen. Het wetenschappelijke perspectief waaruit de scriptie zal worden geschreven is gebaseerd op de juridische dogmatiek. Hierbij zijn de wetgever, de rechter, en juridische literatuur van belang voor dit onderzoek. De tweede fase uit de driefasenleer, ontstaan naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad Plas/Valburg, 9 staat centraal in dit onderzoek. In de tweede fase is het niet mogelijk om de vergevorderde onderhandelingen zomaar af te breken. Het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen in deze fase is echter wel een optie, waarbij de afbrekende partij schadeplichtig is met betrekking tot de in het kader van de onderhandelingen door de wederpartij gemaakte kosten. 10 Ik ga onderzoeken en vervolgens concluderen of en hoe een vergoeding in de precontractuele fase in het Engelse recht is geregeld en of deze valt onder het ondernemersrisico of dat deze door de wederpartij vergoedt dienen te worden. Voor de vergelijking met de tweede fase zal ik onderzoeken of er overeenkomsten en verschillen te vinden zijn tussen Nederland en Engeland voor wat betreft de precontractuele fase. Het doel van deze vergelijking is om tot resultaten te komen die de generaliseerbaarheid en transparantie van mijn onderzoek en mijn conclusie vergroten. 9 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 10 Wennekes 2013, p. 164. 12

L. Brik 1.4 SUBVRAGEN Naar aanleiding van de centrale onderzoeksvraag zal ik de volgende deelvragen bespreken: 1. Hoe heeft het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn huidige plaats gevonden in de Nederlandse regelgeving? Het gaat hier om een beschrijvende deelvraag die zich richt op het bestaande recht. Beantwoording van deze vraag op basis van onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur brengt de geschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart. 2. Op basis van welke criteria kennen rechters een vergoeding toe wegens afgebroken onderhandelingen? Deze vraag is meer onderzoekend van aard en zal worden beantwoord door jurisprudentie van lagere rechters te onderzoeken. Ik zal specifiek ingaan op de motivering van rechters om een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen toe te wijzen, terwijl is vast komen te staan dat partijen niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. 3. In hoeverre komen de criteria voor een vergoeding in de tweede fase in Nederland overeen met het stelsel van de precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandeling vormgegeven in het Engelse recht? Aan de hand van de vergelijking zal gekeken worden naar hoe de precontractuele fase in het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Het doel van deze vraag is het vinden van aanbevelingen voor het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1.5 ONDERZOEKSMETHODEN De methoden van onderzoek voor het uitvoeren van dit onderzoek zullen hier uiteen worden gezet. De huidige stand van zaken omtrent het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase, met name hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren, zal onderzocht worden door middel van verschillende benaderingen en onderzoeksmethodes. Een benadering vanuit de literatuur en een onderzoek van lagere rechtspraak zal leiden tot inzicht in de voorwaarden voor een vergoeding in de tweede fase. Hierbij zal ik ook kijken of er een lijn te vinden is in de motivatie van de rechters. Daarnaast zal ik, middels literatuuronderzoek, aan de hand van vergelijking onderzoeken hoe de precontractuele fase in 13

Precontractuele aansprakelijkheid. het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Aangezien het gaat om een juridisch-dogmatisch onderzoek zal er een theoretisch onderzoek plaatsvinden middels literatuuronderzoek. Allereerst dienen de ontstaansgeschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart te worden gebracht middels onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Daarnaast zal de kritiek uit de wetenschappelijke literatuur hierbij worden onderzocht. Lagere rechtspraak van Nederlandse rechters, in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012, zal centraal staan in dit onderzoek. De lagere rechtspraak zal aan de hand van zoektermen worden gezocht. Deze zoektermen houden alle verband met de precontractuele fase en zijn: precontractuele fase, afgebroken onderhandelingen, Plas Valburg, tweede fase, driefasenleer, negatief contractsbelang en positief contractsbelang De rechtspraak zal worden geanalyseerd. Hierbij zal ik ook onderzoeken of er een lijn te vinden is in de motivatie van de rechters, waarna een vergelijking met het Engelse recht zal volgen. Het geheel wordt besloten met een conclusie over de vraag in hoeverre er criteria zijn om een vergoeding toe te kennen na afgebroken onderhandelingen in de tweede fase van het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. Met name heb ik voor het beantwoorden van dit vraagstuk gekeken naar overeenkomsten waarbij het ontbrak aan het gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst, gelet op de jurisprudentie en de literatuur. Relevante wetenschappelijke literatuur zal middels literatuuronderzoek worden gezocht. Door in de recentste publicatie naar de verwijzingen in de literatuur te kijken, zal ik relevante verwijzingen in het tweede artikel vinden. Deze onderzoeksmethode kan zich herhalen totdat voldoende relevante wetenschappelijke informatie is gevonden, en wordt de sneeuwbalmethode genoemd. Naast deze methode zal ook worden gezocht naar recentere stukken van belangrijke auteurs. Als sleutelpublicatie voor dit onderzoek geldt de dissertatie van M.R. Ruygvoorn, Het afbreken van onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden. 11 Daarnaast is jurisprudentie van belang om de ontstaansgeschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen te begrijpen en nader uiteen te kunnen zetten. Discussie in de literatuur en verschillende visies binnen de 11 Ruygvoorn 2009. 14

L. Brik rechtspraktijk zullen worden beschreven waarna beargumenteerd stelling zal worden genomen in deze discussie. 1.6 MAATSCHAPPELIJKE EN WETENSCHAPPELIJKE RELEVANTIE De maatschappelijke relevantie ligt in het feit dat het voor toekomstige onderhandelende partijen van belang is te weten in welke gevallen zij een beroep kunnen doen op een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen in de tweede fase en wat de motivatie van de lagere rechter is om een vergoeding in deze fase toe te kennen. Zij kunnen op deze manier anticiperen op de kansen die ze hebben bij het starten van een procedure. Daarnaast hebben partijen meer inzicht in de risico s die gelegen zijn in het afbreken van onderhandelingen in de tweede fase. Vanuit wetenschappelijk perspectief bezien, zal de vergelijking met Engels recht enerzijds de overeenkomsten en verschillen naar voren brengen, en anderzijds een bron zijn voor eventuele aanbevelingen voor het Nederlandse precontractuele aansprakelijkheidsrecht. 1.7 BESCHRIJVING EN VERANTWOORDING BRONGEBRUIK Als belangrijke bron, of sleutelpublicatie, voor dit onderzoek geldt de eerder genoemde dissertatie van M.R. Ruygvoorn. Daarnaast zullen andere publicaties van deze auteur in overweging worden genomen. Verder zijn de uitspraken van de lagere rechters van belang, evenals de wetgeving over contractuele aansprakelijkheid. Het Plas/Valburg-arrest 12 en de arresten die erop volgden naar aanleiding van de precontractuele aansprakelijkheid zullen ook een belangrijke rol in mijn scriptie spelen. Literatuur van onder andere Tjittes, De Hoon, Drion, Hartlief en Christiaans zijn van belang vanwege de informatie die zij kunnen verschaffen over de tweede fase, evenals de verschillende standpunten en kritiek die uit hun literatuur naar voren wordt gebracht. 1.8 OPBOUW Dit onderzoeksrapport bestaat uit vijf hoofdstukken. Na dit eerste, inleidende hoofdstuk zal ik in hoofdstuk twee de geschiedenis en het doel van het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen in kaart brengen middels onderzoek van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. In dit verband zal ik ook ingaan op de kritiek uit de wetenschappelijke literatuur op de tweede fase. In hoofdstuk drie is plaats voor onderzoek van 12 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 15

Precontractuele aansprakelijkheid. jurisprudentie van lagere rechters, specifiek gericht op hoe rechters een vergoeding wegens afgebroken onderhandelingen motiveren, terwijl vast is komen te staan dat partijen niet op de totstandkoming van de overeenkomst mochten vertrouwen. In hoofdstuk vier zal aan de hand van de vergelijking onderzocht worden hoe de precontractuele fase in het Engelse recht is vormgegeven en wat de overeenkomsten en verschillen zijn met de vergoeding uit de tweede fase. Ten slotte volgt hoofdstuk vijf met een conclusie en aanbevelingen. 16

L. Brik HOOFDSTUK 2 WETGEVING, JURISPRUDENTIE EN LITERATUUR In dit hoofdstuk zal worden onderzocht hoe het precontractuele aansprakelijkheidsrecht zijn huidige plaats heeft gevonden in de Nederlandse regelgeving. Allereerst zal worden uiteengezet of en wat er wettelijk gezien over dit onderwerp is geregeld. Vervolgens zal middels jurisprudentieonderzoek de geschiedenis en het verloop van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in de jurisprudentie worden weergegeven. Hieruit zal het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht voor afgebroken onderhandelingen duidelijk worden. Daarna zal het doel van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht duidelijk worden. Tenslotte wordt de kritiek vanuit de literatuur op de tweede fase besproken. 2.1 CONTRACTSVRIJHEID De basis voor het Nederlandse contractenrecht ligt in het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierin wordt bepaald dat een contract, wat een overeenkomst is, tot stand komt door een aanbod en aanvaarding hiervan, art. 6:217 BW. Alvorens een aanbod wordt aanvaard kan er hierover onderhandeld worden. Een belangrijk punt bij het sluiten van een overeenkomst is wilsovereenstemming tussen beide partijen die tot stand komt tijdens de onderhandelingen. Echter, door het ontbreken van wilsovereenstemming kan het zo zijn dat onderhandelingen uiteindelijk niet tot het sluiten van een contract leiden. Een fundamenteel beginsel van het Nederlandse contractenrecht is de contractsvrijheid. 13 Hierdoor is een persoon vrij om zijn contractspartij te kiezen, het onderwerp waarover men wil contracteren en de vrijheid heeft om wel of geen contract aan te gaan. Wettelijk gezien is er naast de contractsvrijheid geen regeling met betrekking tot de precontractuele fase. Voorgaande impliceert dat er de vrijheid bestaat de onderhandelingen tijdens de precontractuele fase te allen tijden te beëindigen. 14 Aangezien er wettelijk geen regeling bestond voor het afbreken van onderhandelingen in de precontractuele fase zijn er in de jurisprudentie hierover richtlijnen ontstaan. 13 Ruygvoorn 2009, p. 14. 14 Ruygvoorn 2009, p. 29. 17

Precontractuele aansprakelijkheid. 2.2 HET ARREST BARIS/RIEZENKAMP In zijn arrest van 15 november 1957 (Baris/Riezenkamp) 15 legde de Hoge Raad de basis voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. Dit arrest ging niet om het afbreken van onderhandelingen, maar om dwaling die aan het licht kwam na het sluiten van het contract en waarvan de oorzaak te vinden was in de precontractuele fase. De Hoge Raad onderkende het gebrek aan een wettelijke bepaling betreffende het precontractuele aansprakelijkheidsrecht en bepaalde in dit arrest dat wanneer partijen in onderhandeling met elkaar treden over het sluiten van een overeenkomst, partijen hierdoor tot elkaar in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding komen te staan. Deze bijzondere rechtsverhouding brengt mede dat partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. 16 De vereiste goede trouw en dit is de kern van het arrest maakt dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 17 2.3 HET ARREST PLAS/VALBURG Het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1982 (Plas/Valburg) 18 werkte de leer van het arrest Baris/Riezenkamp verder uit. Plas/Valburg is één van de belangrijkste arresten voor de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase. 19 In dit arrest ging het om aannemer Plas die op verzoek van de gemeentesecretaris een offerte voor de bouw van een overdekt zwembad indiende. Vanuit de gemeente werden naast de offerte van Plas nog drie andere offertes van aannemers onderzocht. Op verzoek van de gemeente, maar op geheel eigen kosten, won Plas adviezen in van verschillende deskundigen om vervolgens een aangepaste offerte in te dienen. De offerte van Plas was de economisch voordeligste, waarop de burgemeester aan Plas vertelde dat de bouw van het zwembad hem gegund werd. Dit was op voorwaarde van goedkeuring door de gemeenteraad en behoudens aanpassingen die betrekking hadden op details. Plas kreeg hierna echter te horen dat de opdracht een andere aannemer gegund zou worden, omdat die een lagere prijs offreerde dan Plas. Deze aannemer was niet betrokken geweest bij de eerste offertes en bood zijn offerte pas aan de gemeente aan na de herziene offertes. Plas was het niet eens met het besluit van de gemeente en vorderde primair 15 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 16 HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023 (Baris/Riezenkamp). 17 Ruygvoorn 2009, p. 41. 18 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 19 Ruygvoorn 2009, p. 42. 18

L. Brik de gemeente de aannemingsovereenkomst te laten nakomen en subsidiair ontbinding van deze aannemingsovereenkomst met schadevergoeding voor de gemaakte kosten en voor de gederfde winst op grond van onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbare tekortkoming. In eerste aanleg werd de gemeente Valburg veroordeeld tot het betalen van de gemaakte kosten en de gederfde winst. De rechtbank oordeelde dat de gemeente in strijd met de goede trouw handelde door Plas de bouw niet meer te gunnen. In hoger beroep werd hieraan toegevoegd dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren dat partijen erop mochten vertrouwen dat deze onderhandelingen tot enigerlei contract zouden leiden, en in zo n geval plaats kan zijn voor een vergoeding van de gederfde winst. Onder de gederfde winst werd verstaan dat de schadevergoedingsplicht niet verder gaat dan de gemaakte kosten en schade die niet geleden zou zijn wanneer de precontractuele verhouding niet zou zijn ontstaan. 20 Er wordt ook wel van het negatieve contractsbelang gesproken wanneer het gaat om de gemaakte kosten, en van het positieve contractsbelang wordt gesproken wanneer er sprake is van schade. 21 Met deze schade wordt bedoeld dat de niet afbrekende partij in de situatie gebracht dient te worden alsof het contract wel tot stand was gekomen. Hiernaast oordeelde de Hoge Raad dat ook een verplichting tot schadevergoeding kan ontstaan wanneer er niet een gerechtvaardigd vertrouwen is dat er een overeenkomst tot stand komt, maar dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden niet meer vrij zou staan zonder de gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. In feite schetst de Hoge Raad hier twee situaties waarin er een schadevergoedingsplicht kan ontstaan wanneer de onderhandelingen in de precontractuele fase eenzijdig worden afgebroken. Hoewel de Hoge Raad twee situaties onderscheidde is naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest in de literatuur de driefasenleer ontstaan om te bepalen of er een plicht tot schadevergoeding bestaat. In de eerste fase staat het partijen vrij om de onderhandelingen af te breken zonder dat hierbij een schadevergoedingsplicht ontstaat. In de tweede fase is het geoorloofd om de vergevorderde onderhandelingen eenzijdig af te breken, waarbij een schadevergoedingsplicht ontstaat voor de afbrekende partij. De hoogte van de schadevergoedingsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval en van de gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen. In de derde fase is er gerechtvaardigd vertrouwen tussen contractspartijen dat de overeenkomst daadwerkelijk tot stand zal komen. Het staat partijen hier niet meer vrij de onderhandelingen eenzijdig af te breken wanneer dit, gelet op de 20 Ruygvoorn 2009, p. 42. 21 Schuurman 2006, p. 27. 19

Precontractuele aansprakelijkheid. omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar is. Wanneer een van de partijen in deze fase toch besluit om de onderhandelingen af te breken, zal dit voor de afbrekende partij kunnen leiden tot een plicht tot dooronderhandelen of tot schadevergoeding van de door de tegenpartij gemaakte kosten in de onderhandelingsfase en de eventueel de gederfde winst die zou zijn geboekt bij het aangaan en uitvoeren van het contract. 22 Kort na het Plas/Valburg-arrest heeft de wetgever een wetsvoorstel ingediend dat zou leiden tot codificatie van de ontwikkelingen op het gebied van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht. De bedoeling was om een nieuw artikel in titel 6.5 van het BW toe te voegen, dat als volgt zou luiden: Onderhandelende partijen zijn verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. Ieder van hen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van een overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Dit wetsvoorstel is echter gesneuveld. De Tweede Kamer was van mening dat de rechtsontwikkeling betreffende het precontractuele aansprakelijkheidsrecht onvoldragen was en met invoering van het artikel de rechtspraak zich niet verder zou kunnen ontwikkelen. 23 Vragen die volgens Ruygvoorn naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest rijzen, zijn onder meer wanneer er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen en dat het onduidelijk is wanneer onderhandelingen wel mogen worden afgebroken, maar wel een schadevergoedingsplicht bestaat voor de gemaakte kosten. 24 Na het Plas/Valburg-arrest zijn er vele arresten geweest die ieder afzonderlijk een nuancering aan hebben gebracht op het oorspronkelijke arrest. De belangrijkste nuanceringen worden in de navolgende paragrafen uiteengezet. 2.4 HET GERECHTVAARDIGD VERTROUWEN De Hoge Raad sloot met het arrest Vaessen-Schoemaker Holding B.V./Shell Nederland Chemie B.V. van 23 oktober 1987 (VSH/Shell), al dan niet bewust, aan bij het eerder genoemde ontwerpartikel. 25 De Hoge Raad oordeelde dat partijen verplicht waren hun gedrag mede te laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Hierbij stond het Shell te allen tijde vrij de 22 Wennekes 2013, p. 164. 23 Schuurman 2006, p. 27. 24 Ruygvoorn 2009, p. 44. 25 HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018 (VSH/Shell). 20

L. Brik onderhandelingen af te breken. Afbreken van de onderhandelingen stond Shell niet vrij en was onaanvaardbaar wanneer er sprake was van het gerechtvaardigd vertrouwen van VSH in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval niet gerechtvaardigd zou zijn. 26 Door dit arrest is het toepassingsbereik van het Plas/Valburgarrest vergroot. Er hoeft namelijk niet enkel sprake te zijn van vertrouwen in totstandkoming in de overeenkomst, ook andere omstandigheden kunnen leiden tot onaanvaardbaarheid van het afbreken van de onderhandelingen. Die andere omstandigheden dienen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden bezien. Daarnaast hoeft er evenmin sprake te zijn van gerechtvaardigd vertrouwen over en weer, de Hoge Raad spreekt hier enkel van het bestaan van vertrouwen bij de niet afbrekende partij. 27 Na het VSH/Shell-arrest volgde in het Vogelaar/Skil-arrest 28 een andere nuancering op het Plas/Valburg-arrest. De Hoge Raad bepaalde in dit arrest het moment waarop onderhandelende partijen de onderhandelingen niet meer eenzijdig mogen afbreken. Dit is het moment dat de niet afbrekende partij het vertrouwen heeft dat wanneer de onderhandelingen worden voortgezet het aannemelijk is dat een overeenkomst waarover wordt onderhandeld tot stand zal komen. Dit vertrouwen dient rechtens relevant te zijn. Vertrouwen is rechtens relevant wanneer vaststaat dat partijen het over de essentialia van de overeenkomst eens zijn. 29 Daarnaast is het tijdens de onderhandelingen van belang wat de essentialia voor ieder van de onderhandelende partijen zijn. Een nadere precisering van het Plas/Valburg-arrest volgde uit het arrest van de Hoge Raad De Ruijterij/MBO van 14 juni 1996. 30 De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het afbreken van de onderhandelingen niet in alle gevallen onaanvaardbaar hoeft te zijn, ondanks het bestaan van het gerechtvaardigd vertrouwen van het tot stand komen van de overeenkomst bij de niet afbrekende partij. Om de vraag of het afbreken onaanvaardbaar is te beantwoorden dient volgens de Hoge Raad rekening gehouden te worden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen 26 HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0018, r.o. 3.1, NJ 1988/1017 (VSH/Shell). 27 Ruygvoorn 2009, p. 49. 28 HR 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil). 29 HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760 (Shell/Van Esta Tjallingii). 30 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105 (De Ruijterij/MBO). 21

Precontractuele aansprakelijkheid. van de afbrekende partij. Hierbij dient eveneens rekening te worden gehouden met onvoorziene omstandigheden die het afbreken van de onderhandelingen kunnen rechtvaardigen. 31 Er volgde nog een nuancering op het Plas/Valburg-arrest, dit maal in het arrest van de Hoge Raad ABB/De Staat van 4 oktober 1996. 32 De Hoge Raad benadrukte in dit arrest dat wanneer onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, op het moment van afbreken, het verloop van de onderhandelingen moet worden meegewogen. Aan de hand van het verloop kan er bepaald worden of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, omdat er tijdens het proces gerechtvaardigd vertrouwen was in het tot stand komen van de overeenkomst. Er wordt dus gekeken naar de mate waarin het vertrouwen tussen de partijen doorslaggevend is. 33 Naar aanleiding van het CBB/JPO-arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 worden hogere eisen gesteld aan het voormeld rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen besproken naar aanleiding van het arrest De Ruiterij/MBO. 34 De Hoge Raad oordeelde dat een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf moet worden gehanteerd bij het onderzoeken of er een rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst bestaat. 35 De Hoge Raad spreekt hier over de overeenkomst in plaats van enigerlei overeenkomst zoals we die uit het Plas/Valburg-arrest kennen. De Hoge Raad heeft hiermee het toepassingsbereik van het Plas/Valburgarrest verkleind, het moet gaan om het rechtens relevante vertrouwen in de overeenkomst waar de onderhandelingen betrekking op hadden. Ook kwam in dit arrest naar voren dat de onderhandelende partijen een onderzoeksplicht hebben voor de informatie die zij elkaar wel of niet verschaffen. Daarnaast bleek uit dit arrest is dat er niet snel mag worden geconcludeerd dat er een rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen in de overeenkomst bestaat en er dus niet snel aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase mag worden aangenomen. Het positieve contractsbelang staat centraal in dit arrest. Vergoeding van het positieve contractsbelang komt in de praktijk zelden voor. 36 Alleen uitzonderlijke gevallen lenen zich hiervoor. 37 De Hoge Raad 31 HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, r.o. 3.6, NJ 1997/481 (De Ruijterij/MBO). 32 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158 (ABB/De Staat). 33 HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2158, r.o. 3.5.2.2, NJ 1997/65 (ABB/De Staat). 34 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 35 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.7, NJ 2005/467 (CBB/JPO). 36 Asser/Hartkamp 4-II 2005/162. Zie ook HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE6330. 37 Van Wechem & Wissink 2005, p. 100. 22

L. Brik is niet uitdrukkelijk tot een oordeel over het positieve contractsbelang gekomen. De zaak werd verwezen naar het Gerechtshof s-hertogenbosch dat vervolgens uitspraak deed op 20 december 2011. 38 Het Hof oordeelde dat er geen enkele aanspraak op een vergoeding van het positieve contractsbelang bestaat en dat een vergoeding voor het negatieve contractsbelang onvoldoende concreet is gesteld. 39 Waar in het CBB/JPO-arrest wordt gesproken over de overeenkomst, komt de Hoge Raad in een later arrest van 29 januari 2008 tot het oordeel dat het niet om de overeenkomst moet gaan maar toch om enigerlei contract. 40 Dit oordeel vindt aansluiting bij het oordeel van de Hoge Raad in het Plas/Valburg-arrest. Dit houdt in dat de terughoudende maatstaf van het CBB/JPO-arrest in het licht van enigerlei contract gelezen dient te worden. Dit totstandkomingsvertrouwen beperkt zich hiermee niet uitsluitend tot de overeenkomst waarover is onderhandeld, maar strekt zich ook uit over overeenkomsten die in het verlengde daarvan liggen. 41 2.5 KRITIEK OP DE TWEEDE FASE In de literatuur wordt gespeculeerd over het wegvallen van de tweede fase, ontstaan naar aanleiding van het Plas/Valburg-arrest. Als reden wordt aangevoerd dat de Hoge Raad in het CBB/JPO-arrest 42 niet over het negatieve contractsbelang sprak. Drion overweegt dat er nog maar twee fasen bestaan: óf afbreken staat vrij zonder schadevergoedingsplicht, óf afbreken leidt tot aansprakelijkheid voor alle schade (inclusief gederfde winst). Hij meent dat bij de aansprakelijkheid voor alle schade de rechter verschillende middelen heeft om tot een redelijk resultaat te komen. Hierbij noemt hij eigen schuld, de mate van verantwoordelijkheid voor het ontstane gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dat de overeenkomst tot stand zou komen en schadebeperkingsplichten. 43 Hartlief en Tjittes twijfelen aan de betekenis van de zinsnede die de tweede fase in het Plas/Valburg-arrest aanduidt. Zij stellen dat de zinsnede dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren dat partijen erop mochten vertrouwen dat deze onderhandelingen tot 38 Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9078. 39 Hof s-hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9078, r.o. 4.21. 40 HR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1855 (X/Shell). 41 Ruygvoorn 2009, p. 89. 42 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO). 43 Drion 2005, p. 1781. 23

Precontractuele aansprakelijkheid. enigerlei contract zouden leiden, en in zo een geval plaats kan zijn voor een vergoeding van de gederfde winst 44 geen betekenis meer heeft en de enige werking die van de redelijkheid en billijkheid is. 45 Naast Drion, Hartlief en Tjittes komt ook Christiaans tot de conclusie dat de tweede fase niet meer bestaat. Christiaans meent dat de Hoge Raad een royale eerste fase kent, die zijn grens vindt in onaanvaardbaarheid wanneer het afbreken van de onderhandelingen onrechtmatig wordt. De fase erna kent volgens Christiaans plaats voor zowel geleden verlies en gederfde winst zoals de in art. 6:96 BW bedoelde vermogensschade, waarbij wegens gebrek aan een wettelijke regeling alleen plaats is voor volledige aansprakelijkheid. 46 Er zijn ook tegenhangers van het verdwijnen van de tweede fase. Ruygvoorn meent dat een dergelijke redenering kort door de bocht is. 47 Daarnaast meent Knijp dat ondanks dat in het CBB/JPO-arrest niet expliciet wordt verwezen naar het Plas/Valburg-arrest, toch door de Hoge Raad duidelijk wordt teruggegrepen op de driefasenleer door de arresten VSH/Shell, De Ruiterij/MBO en ABB/Staat in zijn uitspraak te betrekken. In VSH/Shell gaat het volgens Knijp om een uitgesproken derde fase zaak, waarna het hem niet is gebleken dat op enigerlei manier het bestaan van de driefasenleer in twijfel werd getrokken. Knijp begrijpt niet waarom CBB/JPO dan wel aanleiding zou moeten geven tot de conclusie dat de tweede fase niet meer bestaat. 48 Ook Wessels is van mening dat de tweede fase nog wel bestaat en dat het arrest CBB/JPO enkel en alleen over de derde fase ging. 49 Bollen onderschrijft de mening van Hartlief en Tjittes niet. Hij meent dat de tweede fase niet als aparte fase gezien dient te worden en meent dat de Hoge Raad ook maar twee fasen erkent en er meer gekeken moet worden naar de redelijkheid en billijkheid van de mogelijke overeenkomst. 50 Uit de bespreking van de verschillende arresten van de Hoge Raad is duidelijk naar voren gekomen dat het huidige precontractuele aansprakelijkheidsrecht zich in de jurisprudentie heeft ontwikkeld tot wat het nu is. Het doel van het precontractuele 44 HR 18 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4405 (Plas/Valburg). 45 Hartlief & Tjittes 2005, p. 1606. Zie ook Hartlief 2007, p. 1724. 46 Christiaans 2005, p. 194-195. 47 Ruygvoorn 2009, p. 95. 48 Knijp 2005, p. 2375. 49 HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, JOR 2006, 31, m.nt. B. Wessels (CBB/JPO). 50 Bollen 2006, p. 69. 24

L. Brik aansprakelijkheidsrecht en de ontwikkelingen hiervan in de jurisprudentie zijn om de leemte in de wet te ondervangen en om te bepalen of het afbreken van onderhandelingen in alle gevallen in de precontractuele fase mogelijk is. Daarbij speelt steeds de vraag of er bij het afbreken van de onderhandelingen een schadevergoedingsplicht ontstaat. Voor wat betreft de tweede fase zijn er in de jurisprudentie criteria ontstaan waaraan rechters toetsen of partijen in aanmerking komen voor een vergoeding. Deze criteria zijn echter alleen duidelijk in de gevallen dat er een vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst bestaat. Een weergave van deze criteria in een maatstaf is te vinden in het volgende hoofdstuk (zie paragraaf 3.1). Nu de ontwikkelingen van het precontractuele aansprakelijkheidsrecht in kaart zijn gebracht, rijst er een vraag over de toekenning van schadevergoeding, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Het is onduidelijk wanneer een schadevergoeding wordt toegekend in de tweede fase, terwijl vast is komen te staan dat de afbrekende partij nog niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. Zo is onder meer niet duidelijk wat de voorwaarden zijn voor de toekenning van deze kostenvergoeding en welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 51 In het volgende hoofdstuk zal jurisprudentieonderzoek worden gedaan naar de criteria van rechters op basis waarvan zij een vergoeding toekennen wegens afgebroken onderhandelingen in de precontractuele fase, waarbij geen totstandkomingsvertrouwen op een overeenkomst bestaat. Het is immers zo dat de driefasenleer in de literatuur is ontstaan en zijn toepassing in de lagere rechtspraktijk vindt. 52 51 Zie onder andere Ruygvoorn 2011, p. 43; Van Wechem & Wissink 2005, p. 101; Bollen 2004, p. 865. 52 Ruygvoorn 2009, p. 100. 25

Precontractuele aansprakelijkheid. HOOFDSTUK 3 JURISPRUDENTIEONDERZOEK In het kader van deze scriptie is lagere rechtspraak van Nederlandse rechters over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 onderzocht. Het doel van dit jurisprudentieonderzoek is het verkrijgen van inzicht in de voorwaarden die de rechters stellen voor een vergoeding in de tweede fase terwijl de afbrekende partij er niet op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Er werd daarbij eveneens onderzocht of er een lijn in de motivering van de rechters te vinden was. In dit hoofdstuk worden de uitkomsten van het jurisprudentieonderzoek uiteengezet en zal duidelijk worden welke voorwaarden er worden gesteld aan een vergoeding uit de tweede fase terwijl de afbrekende partij niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen. 3.1 RECHTSPRAAK Tijdens het onderzoeken van de jurisprudentie is op verschillende zoektermen gezocht (zie paragraaf 1.6). De 160 zoekresultaten die dit opleverde zijn vervolgens gefilterd om te komen tot enkel die uitspraken waarbij er geen vertrouwen bestond dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Dit waren 22 uitspraken. Deze uitspraken werden vervolgens geanalyseerd, waarbij werd onderzocht of een vergoeding in de rede lag. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het bij de uitspraken in het merendeel gaat om een geschil over het bestaan van een overeenkomst. Dit onderdeel is het eerste waar de lagere rechters naar kijken. Voor het bestaan van een overeenkomst wordt door de rechters het bestaan van wilsovereenstemming ten aanzien van de essentialia van de overeenkomst van belang geacht. Na een ontkennend antwoord over het bestaan van een overeenkomt komen de rechters toe aan het uitleggen van de maatstaf bij het beoordelen van een vordering met afgebroken onderhandelingen als uitgangspunt. Deze maatstaf luidt in de gevonden uitspraken in het merendeel als volgt: Bij de beoordeling van een vordering uit afgebroken onderhandelingen heeft als uitgangspunt te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben 26

L. Brik voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)). In dit arrest heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat de hiervoor genoemde maatstaf streng en terughoudend moet worden toegepast. 53 Vervolgens oordeelt de rechtbank aan de hand van deze maatstaf en de feiten en omstandigheden van het geval of er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een overeenkomst en of het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is. Hierna wordt gekeken of er een vergoeding in de rede ligt. Onderdelen die van doorslaggevend belang kunnen zijn voor de rechter bij het beantwoorden van geschilpunten met betrekking tot afgebroken onderhandelingen en die aan bod kwamen tijdens het jurisprudentieonderzoek zijn: de essentialia van de overeenkomst, de aanwezigheid van een voorbehoud en andere omstandigheden van het geval. Deze onderdelen zullen in de navolgende paragrafen worden besproken. De betekenis die de rechter aan ieder van deze onderdelen geeft, zal worden uiteengezet. 3.2 DE ESSENTIALIA VAN DE OVEREENKOMST Zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 is vertrouwen rechtens relevant wanneer vaststaat dat partijen het over de essentialia van de overeenkomst eens zijn.54 De essentialia van de overeenkomst zijn afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Uit het jurisprudentieonderzoek is naar voren gekomen dat de essentialia van de overeenkomst kunnen verschillen. Zo kan het gaan om de prijs, maar ook de manier van prijsberekening kan onderdeel zijn van de essentialia van de overeenkomst. Dit blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 17 november 2010.55 In deze zaak betreffende afgebroken onderhandelingen verschilden de partijen over de uitleg van een afgesproken berekeningswijze van vastgoed ( 2.000,- per m2 BVO (berekend conform NEN 2580 en gerekend over gebouw gebonden buitenruimten) van de koopprijs van een vastgoedproject. Hierdoor werd geen wilsovereenstemming bereikt ten aanzien van de essentialia in een laat stadia. Gedaagde wilde overleg enkel voortzetten onder het voorbehoud 53 Rb. Den Haag 1 juni 2001, ECLI:NL:RBSGR:2011:BR6150. 54 HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1760 (Shell/Van Esta Tjallingii). 55 Rb. Haarlem 17 november 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BO4557. 27