deurwaarders te coördineren -zonder onderscheid tussen de gerechtelijke en buitengerechtelijke 36 sfeer ; en daarbij dat artikel 86 het verplichte karakter van de tarifering 37 versterkte. Door deze twee bepalingen van naderbij te bekijken, heeft de Auditeur ze gelijkaardig behandeld als de richtlijn, namelijk als autonome akten die een beslissing vormen genomen door een vereniging van ondernemingen in de zin van artikel 1 van de WBEM. De Raad van haar kant deelde dit standpunt niet. Hoewel de Raad erkend heeft dat deze twee bepalingen wel degelijk bijdroegen tot het dwingende karakter van de richtlijn en dus het restrictieve karakter ervan, heeft de Raad evenwel geoordeeld dat deze twee bepalingen moesten gekwalificeerd worden als «regels die verwijzen naar normen betreffende wettelijke opdrachten van de gerechtsdeurwaarders» 38 en niet als autonome akten die in se een inbreuk vormen op de regels van de mededinging, zodat voor de Nationale Kamer een mogelijk verstrengde sanctie vermeden werd. Ondanks deze analyse van de Raad blijft de aard van de regels van het aanvullende tarief o.i. delicaat en moeten deze worden getoetst aan het principe van de vrije mededinging. B. Aanvullend tarief versus vrije mededinging Hoewel het geenszins onze bedoeling is om de bestaansreden en nog minder de noodzaak of het nut van dit tarief in vraag te stellen, in zoverre dit de vergoedingen in verband met een akte die valt onder de uitoefening van de functie 36. Betreffende artikel 85, zie gemotiveerd verslag van de Auditeur opgesteld in toepassing van artikel 45, 4 van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 blz. 10: «het is in deze deontologische norm dat de tarifaire verplichtingen voorzien in de richtlijn 2008/001 (met betrekking tot de minnelijke invordering) haar oorsprong vindt. (...) 3 breidt het principe uit op alle los te maken taken die dus niet verbonden zijn aan zijn openbare dienstverleningsopdracht. De wens van de Nationale Kamer om iedere nieuwe bevoegdheid te tariferen die aan de gerechtsdeurwaarder wordt toevertrouwd vindt hier haar voornaamste uitdrukking». 37. Betreffende artikel 86, zie gemotiveerd verslag van de Auditeur opgesteld in toepassing van artikel 45, 4 van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 blz. 10: «de deurwaarder die de wet op de minnelijke invordering van schulden wenst toe te passen, moet deze tweede deontologische norm noodzakelijkerwijze schenden (...)». 38. Zie overweging 71 van het arrest van de Raad voor Mededinging. 28 knopsbooks.com
CAPITA SELECTA van gerechtsdeurwaarder 39 alsook deze met betrekking tot gemengde prestaties 40 vastlegt, stellen wij ons toch sterk de vraag over de gegrondheid van deze tarifering voor prestaties die niet essentieel vallen onder het ambt van gerechtsdeurwaarder 41. 1. Betreffende de vorm De omschrijving zelf van de opdrachten, alsook de beweegredenen 42 die geleid hebben tot het paraprofessioneel tarief, zijn op zijn minst dubbelzinnig en laten twijfel bestaan betreffende de werkelijke draagwijdte van de aangenomen reglementering. En dit ondanks de voormelde wijziging van de artikelen 85 en 86 van de Deontologische Code door de Vaste Raad 43. Ging het er voor de Nationale Kamer enkel om prestaties van gerechtelijke aard te reglementeren of eveneens de buitengerechtelijke taken? Naar het voorbeeld van de Auditeur van de Raad zouden sommigen hierin minstens een wens kunnen ontwaren van de Nationale Kamer om de akten te willen tariferen die onafhankelijk zijn van het ambt van gerechtsdeurwaarder. 39. Zie rubriek A van het aanvullende tarief betreffende de kosten en prestaties die het gevolg zijn van akten die vallen onder de uitoefening van het ambt (art. 1 tot 23). 40. Zie rubriek C van het aanvullende tarief betreffende vergoedingen met betrekking tot de gemengde prestaties, die enerzijds het gevolg zijn van akten die vallen onder de uitoefening van het ambt, en die anderzijds niet noodzakelijk voortvloeien uit de uitoefening van het ambt (art. 37 tot 39). 41. Zie rubriek B met betrekking tot de vergoedingen in verband met prestaties voor de akten of tussenkomsten die niet noodzakelijk vallen onder de uitoefening van het ambt (art. 24 tot 36). Deze formulering brengt het criterium voor onderscheid in herinnering gehanteerd door E. Leroy (in «Les émoluments, frais et débours des huissiers de justice: entre réalités antinomiques et paradoxe anachronique? eerste deel», Ius & actores, 2007/1, blz. 72) om de opdrachten die vallen in de sfeer van de vrije concurrentie te onderscheiden van deze die niet hieronder vallen ( zie voetnoot nummer 8). 42. Wij halen hiervan een kenmerkende passage aan: «de vaste Raad van de Nationale Kamer wenst een einde te stellen aan bepaalde subjectieve of arbitraire tariferingen van de uitschotten dit het gevolg zijn van akten die vallen onder de uitoefening van het beroep, hetzij deze van akten, prestaties of tussenkomsten die niet essentieel vallen onder de uitoefening van het beroep (...)». 43. Deze wijziging werd goedgekeurd door de Vaste Raad op datum van 28 april 2011 en bestaat in de toevoeging van volgende bepaling: "De opdrachten voorbehouden aan de gerechtsdeurwaarder en die behoren tot het domein van de vrije concurrentie, zijn niet door het huidige artikel geviseerd", en dit in beide bepalingen. knopsbooks.com 29
Zou het bijgevolg niet aangewezen zijn om alle misverstanden uit de weg te ruimen en de intenties van de beroepsorde meer specifiek kenbaar te maken? 2. Ten gronde De bepalingen van rubriek B van het aanvullende tarief worden niet in huidige bijdrage besproken. Het lijkt ons daarbij zo dat een bepaalde nuancering moet worden aangebracht in de betreffende bepalingen. a) Evidenties? Artikelen 30 (met betrekking tot de opzoekingen betreffende de solvabiliteit van een debiteur), 31 (met betrekking tot de controles op toegelaten wedstrijden en tombola s), 32 (met betrekking tot inventarissen opgesteld op verzoek van een particulier zonder rechterlijke beschikking) en 35 (met betrekking tot de vaststelling van louter materiële feiten op verzoek van particulieren) verwijzen allen naar vrijheid van tarief, waarbij deze verschillende prestaties terecht beschouwd worden als een opdracht van buitengerechtelijke aard die bijgevolg onderworpen zijn aan de regels van de vrije concurrentie. Wij zijn zo vrij in dit opzicht een enkele vraag te stellen: dergelijke evidenties konden misschien historisch gerechtvaardigd worden, maar hebben zij thans nog steeds hun plaats in het aanvullende tarief? Rekening houdend met de grenzen die uitdrukkelijk worden aangehaald door de Raad voor de Mededinging, zijn deze principes uiteindelijk ongewenst dubbelzinning, en zou men er verkeerdelijk van uit kunnen gaan dat de Nationale Kamer zich op een dag de bevoegdheid zou willen laten toekennen om dergelijke opdrachten te tariferen? Artikel 33 van het aanvullend tarief van zijn kant tarifeert de opdracht van sekwester. Deze notie is goed gekend in het Belgische recht 44 en wordt, in 44. Deze notie kan als volgt gedefinieerd worden: «het gaat om een vrijwillige, gerechtelijke of wettelijke neerlegging, in principe in handen van een derde, van een roerende of onroerende zaak waarover uiteenlopende juridische aanspraken bestaan, met het oog op het behoud en de bewaring ervan, teneinde de rechten te behouden van diegenen die hier belang bij hebben tot na afloop van de betwisting». 30 knopsbooks.com
CAPITA SELECTA het kader van het beroep van gerechtsdeurwaarder, beschouwd als een opdracht los van en vreemd aan diens wettelijke functies 45. Dit mechanisme bestaat gewoonlijk onder drie verschillende vormen: conventioneel, wettelijk en gerechtelijk. In het licht van de voorgaande uiteenzettingen, zou het niet minstens aangewezen zijn om de conventionele sekwester simpelweg uit te sluiten uit deze tarifering omwille van de privé-hoedanigheid die de gerechtsdeurwaarder in deze bekleedt, en bijgevolg het buitengerechtelijk karakter van zijn dienstverlening? De commentaar op deze bepaling in het Vademecum is naar o.i. niet precies genoeg in dit opzicht, en deze zou dus voor verwarring kunnen zorgen zowel uit hoofde van een derde als uit hoofde van de gerechtsdeurwaarders zelf. b) Tussen dubbelzinnigheid en onwettelijkheid? Volgens ons zijn twee bepalingen nog problematischer dan de vorige: met name het tarief betreffende de raadplegingen (artikel 29) en dat met betrekking tot de attesten van insolvabiliteit (artikel 36). Artikel 29 legt meer bepaald een minimum van forfaitair bedrag vast voor iedere raadpleging van maximum een uur met betrekking tot een mogelijke opdracht die niet gevolgd wordt door een onmiddellijke vraag tot uitvoering. Is de Nationale Kamer niet haar boekje te buiten gegaan door een activiteit te reglementeren waar het principe van de vrije concurrentie normaal volledig had moeten kunnen spelen gezien de aard van de uitgevoerde opdracht 46? Enkele elementen nopen tot de volgende overweging: het gaat a priori om een niet-monopolistische opdracht die kan losgekoppeld worden van het 45. De woorden «wettelijke» verwijzen in voorkomend geval naar artikel 516 van het Gerechtelijk Wetboek. 46. Hoewel deze bepaling voortaan in onbruik zou geraakt zijn en enkel nog een historische waarde zou hebben. knopsbooks.com 31
ambt van gerechtsdeurwaarder, waarbij deze laatste de hoedanigheid bekleedt van privé-gevolmachtigde. Artikel 36 welke de afgifte van een attest van insolvabiliteit door de gerechtsdeurwaarder tarifeert, stelt eveneens een probleem, dat nog groter wordt wanneer het zou afgeleverd worden zonder enige gerechtelijke tussenkomst; onder meer naar aanleiding van een opzoeking betreffende de solvabiliteit van een debiteur of in het kader van de minnelijke invordering activiteiten die beiden vallen onder de regels van de vrije concurrentie. Dezelfde indicatoren die reeds in het vorige punt werden aangehaald, nopen er mogelijks toe om het standpunt dat door het beroep ter zake werd aangenomen, te herbekijken. Gezien het voorgaande, pleiten wij bijgevolg voor een wijziging van het aanvullende tarief teneinde alle mogelijke problemen uit te sluiten. IV Professionalisering van de invordering Hoewel de procedure voor de Raad voor de Mededinging het voordeel gehad heeft de contouren te schetsen van de tarifering inzake de minnelijke invordering, is het introspectiewerk van het beroep op dit vlak nog niet beëindigd. Zelfs indien de wet van 20 december 2002 met betrekking tot de minnelijke invordering van de schulden van de consument inmiddels gewijzigd werd teneinde de schemerzones op te helderen die aan de oorsprong lagen van het aannemen van de Richtlijn 2008/001, moet de tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder nog geprofessionaliseerd worden, indien deze activiteit wil standhouden als natuurlijke activiteit. Er dient thans te worden vastgesteld dat kritische stemmen blijven opgaan, welke voornamelijk betrekking hebben op enkele wanpraktijken die best definitief zouden vermeden worden. A. Wanpraktijken De voornoemde gebreken van de wet betreffende de minnelijke invordering verhinderen dat het arrest van de Raad voor de Mededinging de dag van vandaag algeheel klare wijn heeft geschonken. 32 knopsbooks.com