Aan DEMRA T.a.v. de heer W. van Douwen de heer F. Schuitemaker Datum 13 februari 2012 de heer R. Petersen N.V. HVC T.a.v. mevrouw M. van Eerden De heer J. Beemsterboer Mevrouw M. Rademaker Van Michel Chatelin Freerk Volders Referentie 2012V7505 120213 Onderwerp DEMRA Geachte dames, mijne heren Op 1 februari jl. spraken wij met elkaar over de voorgenomen samenwerking tussen DEMRA en N.V. HVC betreffende een lokaal duurzaam energiebedrijf. Het voorgenomen lokale duurzame energiebedrijf wordt een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Alkmaar, Heerhugowaard, Castricum, Bergen, Langedijk, Beemster, Graft-De Rijp en Schermer en N.V. HVC. (hierna: DEMRA ). Wij spraken over diverse juridische aspecten die in dat kader spelen, en in dat kader zijn aan ons een aantal vragen gesteld. Na een korte omschrijving van de structuur zoals die thans voorligt, zullen wij die vragen proberen te beantwoorden. 1. Voorgestelde structuur 1.1 Het model waar thans van uit wordt gegaan is een model, waarbij de gemeenten en N.V. HVC hun samenwerking bundelen in één rechtspersoon. Naar aanleiding van onze bespreking, zijn er een aantal vragen gesteld die wij hierna zullen beantwoorden. 2. Te kiezen rechtsvorm: N.V. of Coöperatie 2.1 De eerste vraag die op komt is, welke rechtsvorm het beste bij DEMRA past. Nu er géén sprake is van een samenwerking tussen uitsluitend publiekrechtelijke rechtspersonen, zal er moeten worden gekozen voor een personenvennootschap, een kapitaalvennootschap, een stichting of een coöperatie. Op andere meer exotische samenwerkingsverbanden (al dan niet met rechtspersoonlijkheid) gaan wij niet in, aangezien die op voorhand al niet in aanmerking komen. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon (bijvoorbeeld een bedrijvenschap) is uitgesloten omdat het de bedoeling is dat ook private personen/ondernemingen zullen participeren. Een stichting is niet de eerste rechtspersoon waar aan gedacht kan worden, omdat een stichting geen aandeelhouders of leden heeft en ook géén winsten of liquidatieopbrengsten aan oprichters kan uitkeren (tenzij vermogen wordt gehouden ten titel van beheer, waarop wij hier niet verder ingaan). Een personenvennootschap (maatschap, vennootschap onder
firma), zou technisch gezien wel mogelijk zijn, maar aangezien de personenvennootschap géén rechtspersoonlijkheid heeft, is de personenvennootschap niet de meest geëigende vorm. Daarom kan de samenwerking het beste gestalte worden gegeven middels een N.V. of een coöperatie. Hierna zullen wij de meest relevante verschillen tussen de N.V. en de coöperatie en de (mogelijke) rechtvaardiging van de voorgenomen keuze voor de coöperatie. 2.2 De naamloze vennootschap is een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld kapitaal, die bij notariële akte wordt opgericht. De aandelen zijn in beginsel vrij overdraagbaar. Een coöperatie is een bijzondere vorm van de rechtspersoon vereniging. De wettelijke regels betreffende de vereniging zijn, met enkele uitzonderingen en enkele specifieke aanvullingen op de coöperatie van toepassing. Een coöperatie is een als zodanig bij notariële akte opgerichte vereniging die zich ten doel stelt te voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden, gericht op het behalen van materiële voordelen ten behoeve van haar leden. Anders dan een vereniging mag een coöperatie winst aan haar leden uitkeren. 2.3 Een procedureel verschil met betrekking tot de oprichting is dat er bij een N.V. een minimumkapitaal van EUR 45.000 is vereist, terwijl dit vereiste niet geldt voor oprichting van een coöperatie. Voorts worden kapitaaldeelnemers in een N.V. aandeelhouders, terwijl kapitaaldeelnemers in een coöperatie leden van de coöperatie worden. Dit heeft het verschil tot gevolg dat een coöperatie een ledenovereenkomst moet sluiten, zij moet zich blijkens haar statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunner behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Tevens is er bij het opstellen van de statuten voor een coöperatie een grote flexibiliteit, aangezien de coöperatie slechts deels gebonden is aan dwingendrechtelijke bepalingen uit boek 2 Burgerlijk Wetboek, dit is met name van belang bij de vaststelling en vormgeving van winstrechten en de wijze van kapitaalinbreng door de leden. Ten slotte worden de N.V. en de coöperatie ook fiscaal enigszins afwijkend behandeld, met name op het gebied van vennootschapsbelasting bestaan verschillen. Echter, wegens de specialistische aard van de materie adviseren wij HVC en de Gemeente, indien zij dat wensen, hierover advies in te winnen bij een fiscaal jurist. 2.4 Een belangrijke overeenkomst tussen beiden is dat er in beide gevallen sprake is van beperkte c.q. uitgesloten aansprakelijkheid van de aandeelhouders/leden, met dat verschil dat uitgesloten aansprakelijkheid bij de coöperatie optioneel is, terwijl de N.V. van rechtswege beperkte aansprakelijkheid bezit. Daarnaast geldt voor beide rechtsvormen dat er sinds 1 juli 2011 sprake is van doorlopend toezicht door het Ministerie van Justitie. 2.5 Schematisch ziet een en ander er als volgt uit. N.V. Vereist minimumkapitaal EUR 45.000 Aandelenoverdracht mag onderworpen zijn aan een blokkeringsregeling, maar onoverdraagbare aandelen mogen niet Coöperatie Geen minimumkapitaal Keuzevrijheid t.a.v. overdraagbaarheid lidmaatschap (mag geheel uitgesloten worden) 2
Kapitaalverschaffers aandeelhouders. zijn Grote gebondenheid aan boek 2 BW bij opstellen statuten. Kapitaalverschaffers kunnen leden zijn, maar dat hoeft niet; ledenovereenkomst. Grote mate van vrijheid bij opstellen statuten, met name van belang bij kapitaalinbreng en uitkering. Beperkte aansprakelijkheid. Keuzemogelijkheid beperking van aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid voor bestuurders indien teveel wordt uitgekeerd. Stemrecht in beginsel gekoppeld aan kapitaaldeelname Géén wettelijke bepaling betreffende aansprakelijkheid bestuurders, aangezien er géén bepaling ex artikel 2:105 BW voor de coöperatie geldt Ieder lid ten minste één stem 2.6 Beide rechtsvormen zouden kunnen worden gebruikt voor DEMRA. Aangezien het doel van de coöperatie volgens de wet moet zijn het uitoefenen van een bedrijf ten behoeve van haar leden (waartoe er met de individuele leden op grond van de wet ledenovereenkomsten moeten worden gesloten) en aangezien de coöperatie een grotere mate van flexibiliteit kent dan de naamloze vennootschappen, gaat de voorkeur uit naar een coöperatie. In Bijlage 1 is in het kort een aantal belangrijke kenmerken van de coöperatie weergegeven. 3. Bestuur en Ledenvergadering 3.1 Een coöperatie wordt, net als een naamloze vennootschap, bestuurd door het bestuur. Ten minste de helft van het aantal bestuursleden moet direct of indirect door de leden worden benoemd in de Algemene Ledenvergadering ( ALV ). Bestuursleden kunnen leden zijn, maar dat hoeft niet. Het bestuur is verantwoordelijk voor het dagelijks bestuur en het bestuur vertegenwoordigt de coöperatie. In de statuten kan een regeling opgenomen worden omtrent eventuele (bindende) voordrachtsrechten voor bepaalde leden terzake van de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuursleden. 3.2 Het bestuur vertegenwoordigt de coöperatie. Het is mogelijk dat één bestuurder alleen of twee bestuurders gezamenlijk handelend ook bevoegd zijn om de coöperatie te vertegenwoordigen. Dat moet dan in de statuten zijn opgenomen. 3.3 De ALV, vergelijkbaar met de algemene vergadering van aandeelhouders bij een kapitaalvennootschap, bestaat uit de leden van de coöperatie. In de statuten kan worden opgenomen dat ieder lid, ongeacht zijn gerechtigdheid in het kapitaal van de coöperatie, één stem kan uitbrengen in de ALV. Daarnaast is het mogelijk om bijvoorbeeld het aantal stemmen afhankelijk te laten zijn van het door een lid gestorte ledenkapitaal. Varianten zijn mogelijk. 3.4 Terzake van de besluitvorming in de ALV kan worden opgenomen dat besluiten met gewone meerderheid worden genomen. De statuten kunnen anders bepalen. 3.5 In de statuten van de coöperatie kunnen voorts kwaliteitseisen aan het lidmaatschapsrecht worden verbonden. Door de grote mate van flexibiliteit die de wet biedt is het mogelijk om een regeling in de statuten op te nemen die 3
voldoet aan de wensen van DEMRA. Wel is in dat kader van belang dat duidelijk wordt hoe de besluitvorming binnen DEMRA zal verlopen. Heeft iedere deelnemende gemeente bijvoorbeeld een vetorecht (dat maakt DEMRA niet slagvaardiger), of heeft een gemeente bijvoorbeeld maar voor bepaalde besluiten een vetorecht? En wordt het stemrecht gekoppeld aan de kapitaaldeelname of krijgt ieder lid, ongeacht zijn kapitaalbijdrage, een stem? 4. Aansprakelijkheid 4.1 Op het punt van de aansprakelijkheid van de leden en oud leden van de coöperatie is er in de wet een drietal verschillende mogelijkheden opgenomen, waaruit oprichters kunnen kiezen: U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid), B.A. (beperkte aansprakelijkheid) en W.A. (wettelijke aansprakelijkheid). 4.2 Wij gaan er vooralsnog van uit dat zal worden gekozen voor het U.A. regime, ten gevolge waarvan de aansprakelijkheid van leden is beperkt tot hun kapitaalinbreng. Los van de aansprakelijkheid als lid, is het bestuur als zodanig verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen de coöperatie. Voor bestuurders geldt een aansprakelijkheid jegens derden in bepaalde gevallen; in het bijzonder indien er sprake is van wanbeleid en in geval van faillissement. De regels die gelden voor de naamloze vennootschap gelden ook voor bestuurders van de coöperatie. 5. Zeggenschap 5.1 Zoals hiervoor onder 3 reeds opgenomen, bestaat er terzake van de verdeling van zeggenschap binnen de coöperatie een grote mate van vrijheid. Wel is belangrijk het onderscheid te maken tussen de taken en verantwoordelijkheden die toekomen aan het bestuur en de bevoegdheden van de ALV. 5.2 Het bestuur bestuurt de coöperatie en vertegenwoordigt de coöperatie. De vaststelling van het aantal bestuursleden en de benoeming, schorsing en ontslag van bestuursleden geschiedt door de Ledenvergadering. De wet laat alternatieve statutaire regelingen toe, mits elk lid middellijk of onmiddellijk aan de stemming over de benoeming van de bestuurders kan deelnemen. Zo kan bijvoorbeeld geacht worden aan getrapte verkiezingen via (besturen van) afdelingen of groepen van afdelingen. Voorts is toegestaan te bepalen dat bestuursleden door andere personen dan de leden worden benoemd; hun aantal moet echter minder dan de helft van het totaal aantal bestuursleden zijn. 5.3 Aan de ALV komen in de coöperatie alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen. Deze bevoegdheden bevatten onder meer de benoeming van het bestuur, besluiten tot wijziging van de statuten, besluiten tot ontbinding van de coöperatie en de vaststelling van de jaarrekening. 5.4 In beginsel heeft ieder lid, dat niet geschorst is, toegang tot de ledenvergadering en heeft daarin één stem. De statuten kunnen echter bepalen dat aan bepaalde leden meer dan één stem toegekend zal worden (het uitsluiten van stemrecht bij de statuten is niet mogelijk). Wel kan het stemrecht voor leden worden beperkt, door bijvoorbeeld het stemrecht te koppelen aan de kapitaalinbreng. 5.5 Voorts kunnen de statuten bepalen dat personen die deel uitmaken van andere organen der coöperatie en die geen lid zijn, in de ledenvergadering stemrecht kunnen uitoefenen. Het aantal door hen gezamenlijk uitgebrachte stemmen zal echter niet meer mogen zijn dan de helft van het aantal der door de leden uitgebrachte stemmen. 4
5.6 De statuten kunnen bepalen dat de ALV zal bestaan uit afgevaardigden die door en uit de leden worden gekozen. De afgevaardigden zijn derhalve zelf leden en tevens de representanten van de leden in het orgaan waar deze hun zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. 6. Winst en liquidatieoverschot 6.1 De coöperatie mag winst onder haar leden verdelen (anders dan een vereniging). In de statuten zal worden opgenomen dat de gerechtigdheid tot de winst afhankelijk is van het bedrag dat als vermogen door een lid van de coöperatie ter beschikking wordt gesteld. De winst zal blijken uit de jaarlijks op te stellen jaarrekening. Gelet op de gedachte dat het de intentie is om een revolving fund op te richten met de winsten die door de coöperatie worden behaald, zal worden opgenomen in de statuten dat de netto winst wordt toegevoegd aan de reserves en dat deze beschikbaar zijn voor gebruik door de coöperatie binnen de doelstellingen. 6.2 Eventueel zou kunnen worden opgenomen dat er een bepaald percentage van de kapitaalinleg van de leden jaarlijks wordt vergoed, om zo enig direct rendement aan de leden te kunnen doen toekomen. Allerlei varianten zijn hier mogelijk. 6.3 Wij stellen voor dat een eventueel batig saldo na liquidatie onder de leden wordt verdeeld. Allerlei verdeelsleutels zijn hier mogelijk. Het lijkt logisch om op te nemen dat leden, nadat zij hun kapitaalinleg terug hebben ontvangen, een zodanig deel van het alsdan resterende batig saldo ontvangen dat gelijk is aan hun deelname in het kapitaal. Opgemerkt zij dat men aan deze bepaling pas toekomt als alle schulden van de coöperatie al zijn voldaan. 7. Tussentijds toe- en uittreden 7.1 Eén van de vragen die gesteld werd is, wat of de mogelijkheden van tussentijds uittreden van gemeente(n) of N.V. HVC uit DEMRA zijn en of nieuwe partijen kunnen toetreden tot DEMRA? 7.2 Afhankelijk van hetgeen in de statuten van de coöperatie daarover is opgenomen kan een lidmaatschapsrecht als vermogensbestanddeel worden overgedragen en kan er aan een lidmaatschapsrecht een bepaalde waarde worden toegekend. Het is, anders dan bij de naamloze vennootschap, echter ook mogelijk om te bepalen dat een lidmaatschap niet overdraagbaar is. 7.3 Anders dan bij een kapitaalvennootschap kan iemand slechts één lidmaatschapsrecht hebben in een coöperatie. Indien men wil differentiëren in de waarde die aan een lidmaatschapsrecht toekomt, dan wordt dat gebruikelijk via de kapitaalrekening die aan een lidmaatschapsrecht kan worden gekoppeld geregeld (zoals hiervoor reeds omschreven). 7.4 Tenzij de statuten anders bepalen, beslist het bestuur over de toetreding van een lid en kan bij niet toelating de ALV alsnog tot toelating besluiten. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen lid van de coöperatie zijn, tenzij de statuten anders bepalen. De statuten van de coöperatie kunnen kwaliteitseisen bevatten waaraan een persoon/entiteit moet voldoen om als lid te kunnen worden toegelaten. Wij zullen opnemen in de statuten dat slechts publiekrechtelijke rechtspersonen of kapitaalvennootschappen waarvan publiekrechtelijke rechtspersonen (in)direct enig aandeelhouder zijn, als lid kunnen worden toegelaten 5
8. Participatie door bewoners en bedrijven in de projectondernemingen 8.1 Zoals blijkt uit de aanbestedingsrechtelijke analyse, zal er géén mogelijkheid voor bedrijven en particulieren zijn om direct deel te nemen in DEMRA. Derden zullen alleen in projectondernemingen kunnen deelnemen. Derden kunnen in een projectvennootschap (waarschijnlijk in de vorm van een B.V., maar een N.V. of een coöperatie kan ook) een meerderheidsbelang krijgen. In zo n situatie is het mogelijk om bijvoorbeeld een aantal vetorechten bij DEMRA neer te leggen. Ook kunnen er met stemrechtbeperkingen, participatieovereenkomsten en eventueel prioriteitsaandelen aan DEMRA alsdan zeggenschaprechten worden toegekend. Er zal van geval tot geval moeten worden bekeken op welke wijze de invloed van DEMRA in een deelproject geregeld zal worden. 9. Aanbestedingsplichtigheid DEMRA 9.1 Bij de beantwoording van deze vraag dienen een aantal situaties van elkaar te worden onderscheiden. Ten eerste gaan wij in op de vraag of de oprichting van DEMRA aanbestedingsplichtig is. Vervolgens toetsen we of het oprichten van Project B.V. s, door DEMRA, aanbestedingsplichtig is en bezien we of DEMRA eventueel door haar uit te voeren leveringsactiviteiten zal moeten aanbesteden. Ten slotte gaan we kort in op de algemene inkoopactiviteiten van DEMRA. Oprichten DEMRA 9.2 Het oprichten van DEMRA door de gemeente(n) en N.V. HVC ( Oprichters ) kan worden gezien als een overheidsopdracht voor diensten, omdat DEMRA na oprichting diensten gaat verrichten ten behoeve van Oprichters. Derhalve is het oprichten van DEMRA, mits de drempelwaarde wordt overschreden, 1 in beginsel aanbestedingsplichtig. 9.3 Voor de oprichting van DEMRA kunnen de Oprichters echter gebruikmaken van een uitzondering op de aanbestedingsplicht, de zgn. In House-uitzondering. Deze uitzondering is van toepassing, omdat de Oprichters: (i) (ii) gezamenlijk toezicht zullen houden op DEMRA als op hun eigen diensten, en DEMRA het merendeel van haar activiteiten zal verrichten ten behoeve van de Oprichters. 9.4 Vermeldenswaardig is overigens dat het verrichten van diensten door DEMRA aanbestedingsplichtig zal worden zodra er privaatrechtelijke partijen toetreden als lid dan wel aandeelhouder van DEMRA (afhankelijk van de gekozen rechtsvorm). Indien dat gebeurt, dan kunnen teleurgestelde marktpartijen binnen een periode van 6 maanden na de toetreding van privaatkapitaal, vernietiging van de opdrachtrelatie tussen DEMRA en haar Oprichters vorderen in een bodemprocedure. Productieactiviteiten 9.5 Indien DEMRA productieactiviteiten zal gaan verrichten voor haar Oprichters, dan kan voor de vormgeving van die activiteiten eveneens gebruik worden gemaakt van de In House-uitzondering. Echter, met dien verstande dat particuliere participatie niet mogelijk zal zijn. 1 De drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor diensten bedraagt momenteel EUR 200.000. 6
9.6 Aangezien particuliere participatie op projectniveau duidelijk gewenst is, adviseren wij de productieactiviteiten onder te brengen in zgn. Project B.V. s. Hierdoor kan DEMRA de beheerstaken uitvoeren zonder aanbestedingsplicht, terwijl productie van duurzame energie zich op een niveau lager afspeelt. De oprichting van deze project B.V. s dient door DEMRA te worden aanbesteed. Leveringsactiviteiten 9.7 Hoewel het werkplan Meters maken in regio Alkmaar, versie 4.0 ( Werkplan ) vermeldt dat leveringsactiviteiten niet tot de kernactiviteiten van DEMRA behoren, wordt er niettemin een opening gelaten om deze activiteiten in de toekomst uit te voeren. 9.8 Indien deze leveringsactiviteiten zullen worden verricht door DEMRA zelf en ten behoeve van haar Oprichters, dan kan gebruik worden gemaakt van de In House-uitzondering en kan de levering van energie plaatsvinden op het niveau van DEMRA. Inkoop 9.9 Aangezien DEMRA na oprichting te kwalificeren zal zijn als publiekrechtelijke instelling in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, en daarmee als aanbestedende dienst, zal DEMRA haar inkoopactiviteiten moeten aanbesteden, mits de drempelwaarden wordt overschreden. 9.10 De toepasselijke drempelwaarden betreffen: (iii) (iv) (v) EUR 200.000 voor diensten. EUR 200.000 voor leveringen. EUR 5.000.000 voor werken. 10. Staatssteun 10.1 De staatssteunrechtelijke analyse met betrekking tot de activiteiten van DEMRA richt zich op (i) de kapitaalinbreng bij oprichting van DEMRA, (ii) het investeren in lokale duurzame energieprojecten door DEMRA, (iii) de tariefstelling van mogelijke energieleveringsactiviteiten en (iv) de betaalde prijs voor reguliere inkopen. Inbreng bij oprichting DEMRA 10.2 In punt 8.1 van het Werkplan wordt vermeld dat de gemeente(n) en N.V. HVC voor gelijke delen zullen participeren in DEMRA. De Gemeente(n) en N.V. HVC zullen beiden eenmalig een startkapitaal van EUR 750.000 inbrengen in DEMRA. 10.3 Deze kapitaalinbreng ziet op het oprichten van een onderneming waarvan de gemeente(n) en N.V. HVC het gehele kapitaal zullen houden. Derhalve moet de kapitaalinbreng onder de voorwaarde worden verstrekt dat een particuliere investeerder, gericht op winst op lange termijn, ook bewogen zou kunnen worden tot deze investering. 2 Hierbij spelen factoren als maatschappelijk rendement geen c.q. een ondergeschikt belang. 2 Bulletin 9-1984, Overheidsdeelneming in het kapitaal van ondernemingen, punt 3.2, onder i. 7
10.4 Om te voorkomen dat er steun wordt verleend, moet er sprake zijn van een marktconform, en degelijk onderbouwd, doelrendement en dient er een winstuitkeringsregeling te worden gehanteerd die als marktconform heeft te gelden. 10.5 Punt 8.1 Werkplan vermeldt voorts: Het startkapitaal is ter dekking van gemaakte kosten van HVC en Gemeenten in de vorm van financiële uitgaven en personele inzet, zowel direct in DEMRA als ter ondersteuning hiervan. 10.6 Indien de gemeenten een besluit zouden nemen waarin zij de dienstverlening van DEMRA aanmerken als zijnde van algemeen economisch belang, dan zal de kapitaalinbreng van EUR 1.500.000, ter dekking van gemaakte kosten, in ieder geval conform de staatssteunrechtelijke kaders worden verleend. Investeren in projecten 10.7 Punt 8.3 van het Werkplan vermeld dat DEMRA voornemens is een fonds op te bouwen waarmee wordt geïnvesteerd in lokale duurzame energieprojecten. Hierdoor is DEMRA aan te merken als investeringsfonds. Bij investeringsfondsen moet er op drie niveaus worden getoetst of er sprake is van staatssteun. 10.8 Ten eerste op het niveau van de investeerders. Dit is echter reeds onder punt 10.2 e.v. van dit randum besproken. 10.9 Ten tweede het niveau van de beheerder van het fonds. Inzichtelijk moet worden gemaakt hoe de beheerder van het fonds is geselecteerd, welke vergoedingen die beheerder ontvangt en of die vergoedingen zijn aan te merken als marktconform. Kort gezegd mag de beheerder van het fonds niet te veel betaald krijgen voor zijn dienstverlening. 10.10 Ten derde het niveau van de ondernemingen waarin wordt geïnvesteerd, zgn. doelondernemingen. Indien de voorwaarden waaronder wordt geïnvesteerd voldoen aan de vereisten uit de Richtsnoeren Risicokapitaal en de Algemene Groepsvrijstellingsverordening, dan kan worden gesteld dat de steun zich in een veilige haven bevindt en niet als staatssteun zal worden aangemerkt door de Europese Commissie. 10.11 Deze cumulatieve vereisten betreffen: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Investeringsplafond van EUR 1,5 mio per jaar. Beperking tot begin-, aanloop en ontwikkelingsfase. Overwicht aan aandelenkapitaal en hybride kapitaalinstrumenten. Winstgerichtheid van het investeringsbesluit. Zakelijk beheer over de investering. Sectorgerichtheid (facultatieve voorwaarde). NB. Indien niet aan bovenstaande investeringsvoorwaarden wordt voldaan, dan betekent dat niet dat er per definitie staatssteun wordt verleend. In die gevallen zullen wij een uitvoeriger staatssteunanalyse moeten maken om te toetsen of de Europese Commissie de steun verenigbaar met de interne markt zal verklaren. 8
Tariefstelling voor mogelijke levering van energie door DEMRA 10.12 Ten aanzien van leveringsactiviteiten dient onderscheid te worden gemaakt naar levering aan consumenten en levering aan ondernemingen. 10.13 Indien en voor zover DEMRA enkel energie gaat leveren aan particulieren (lees: consumenten) dan is het uitgesloten dat zij door middel van een te lage tariefstelling staatssteun verleend. 10.14 Indien DEMRA energie gaat leveren aan ondernemingen, dan kan een te lage tariefstelling wel leiden tot staatssteun. Om zeker te zijn van de marktconformiteit adviseren wij om niet, of in ieder geval niet te ver, onder het laagste energieleveringstarief welke reeds op de markt wordt aangeboden te offreren. Inkoop DEMRA 10.15 DEMRA zal voor het inkopen van werken, leveringen en diensten, waarvan de waarde de aanbestedingsdrempels overschrijdt, gebruik moeten maken van een aanbestedingsprocedure. Van inkoop na aanbesteding wordt aangenomen dat de prijzen marktconform zijn. Dientengevolge spelen er geen staatssteunrechtelijke issues. 10.16 Inkopen door DEMRA gedaan, die niet aanbestedingsplichtig zijn, moeten tegen marktconforme prijzen worden ingekocht. Bij het betalen van te hoge prijzen wordt bevoordeling (oftewel steunverlening) van de verkopende onderneming aangenomen. 9
Bijlage 1 1. Uitleg Coöperatie 1.1 Oprichting, inhoud van statuten Zoals reeds uit de wettelijke omschrijving van de coöperatie blijkt dient een coöperatie te worden opgericht bij notariële akte door ten minste twee leden. Voorts is de oprichting van een coöperatie een meerzijdige rechtshandeling. De oprichtingsakte van de coöperatie zal de statuten van de coöperatie bevatten. De statuten van de coöperatie hebben op basis van de wet de volgende verplichte inhoud: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) de naam van de coöperatie en de gemeente in Nederland waar zij haar zetel heeft; het doel van de coöperatie (minimaal: het voorzien in stoffelijke behoefte van haar leden); de verplichtingen die de leden van de coöperatie tegenover de coöperatie hebben, of de wijze waarop zodanige verplichtingen kunnen worden opgelegd; de wijze van bijeenroeping van de algemene vergadering; de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurders; de bestemming van het batig saldo van de coöperatie in geval van ontbinding, of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld. Ten slotte moet de naam van de coöperatie het woord coöperatief bevatten en dient de naam van de coöperatie aan het slot de letters W.A, B.A. of U.A. dragen. 1.2 Ledenovereenkomst De coöperatie moet zich blijkens haar statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunner behoeve uitoefent of doet uitoefenen. Naast het feit dat de leden een lidmaatschapsbetrekking met de coöperatie hebben dienen zij dus ook met de coöperatie overeenkomsten te sluiten. Dit laatste vereiste benadrukt dat er tussen de coöperatie en de leden een zakelijke relatie dient te zijn, waarin lid en coöperatie in principe gelijkwaardig zijn. In de praktijk worden de rechten en verplichtingen die samenhangen met deze zakelijke relatie niet alleen in overeenkomsten maar evenzeer in statutaire bepalingen, reglementen en besluiten van de coöperatie vastgelegd (de zakelijke relatie mag dus niet zonder afzonderlijke overeenkomst geregeld worden). De statuten van een coöperatie kunnen haar veroorloven overeenkomsten als die welke zij met haar leden sluit, ook met anderen dan leden aan te gaan. Indien de coöperatie van deze mogelijkheid gebruik maakt, mag zij dat niet in zodanige mate doen dat de overeenkomsten met de leden slechts van ondergeschikte betekenis zijn. 10
De met de leden gesloten overeenkomsten kunnen slechts eenzijdig door de coöperatie gewijzigd worden indien de bevoegdheid hiertoe in de overeenkomst zelf op duidelijke wijze is voorbehouden. Als voldoende duidelijk kan niet worden aangemerkt een verwijzing naar de statuten, reglementen, algemene voorwaarden of dergelijke. 1.3 Aansprakelijkheid leden Zij die ten tijde van de ontbinding van de coöperatie lid zijn en zij die minder dan een jaar te voren hebben opgehouden leden te zijn, zijn tegenover de coöperatie naar de in de statuten aangegeven maatstaven aansprakelijk voor een tekort. Bevatten de statuten geen maatstaf voor ieders aansprakelijkheid, dan zijn degenen die op grond van de vorige paragraaf voor het tekort aansprakelijk zijn, aansprakelijk voor gelijke delen (Wettelijke Aansprakelijkheid (W.A.)). In afwijking van vorenbedoelde W.A. kan een coöperatie in haar statuten iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen, uitsluiten of tot een maximum beperken. Van uitsluiting van de aansprakelijkheid (U.A.) wordt gesproken als er géén (oud-)leden voor een bijdrage in het tekort aansprakelijk zijn. Iedere regeling die afdoet aan de wettelijke aansprakelijkheid voor het gehele tekort, maar niet leidt tot volledige uitsluiting, is een beperking van de aansprakelijkheid (B.A.). Zoals gemeld kunnen de leden op een uitsluiting of beperking van de aansprakelijkheid slechts een beroep doen, indien de coöperatie aan het slot van zijn naam de letters U.A. respectievelijk B.A. heeft geplaatst. 1.4 Lidmaatschap (begin/einde) Afhankelijk van hetgeen in de statuten van de coöperatie daarover is opgenomen kan een lidmaatschapsrecht als vermogensbestanddeel worden overgedragen en kan er aan een lidmaatschapsrecht een bepaalde waarde worden toegekend. Anders dan bij een kapitaalrechtspersoon kan iemand slechts één lidmaatschapsrecht hebben in een coöperatie. Indien men wil differentiëren in de waarde die aan een lidmaatschapsrecht toekomt, dan wordt dat gebruikelijk via de kapitaalrekening die aan een lidmaatschapsrecht kan worden gekoppeld geregeld. Tenzij de statuten anders bepalen, beslist het bestuur over de toetreding van een lid en kan bij niet toelating de ledenvergadering alsnog tot toelating besluiten. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen lid van de coöperatie zijn. De statuten van de coöperatie kunnen kwaliteitseisen bevatten waaraan een persoon/entiteit moet voldoen om als lid te kunnen worden toegelaten. Het lidmaatschap van de coöperatie eindigt: (i) door de dood van het lid; (ii) door opzegging door het lid; (iii) door opzegging door de coöperatie; 11
(iv) door ontzetting. Ad (iii) De coöperatie kan het lidmaatschap opzeggen in de gevallen in de statuten genoemd, voorts wanneer een lid heeft opgehouden aan de vereisten door de statuten voor het lidmaatschap gesteld, te voldoen, alsook wanneer redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren. Ad (iv) Ontzetting kan alleen worden uitgesproken wanneer een lid in strijd met de statuten, reglementen of besluiten van de coöperatie handelt of de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt. Voorts kan, zoals hiervoor reeds opgemerkt, in de statuten worden opgenomen dat lidmaatschapsrechten kunnen worden overgedragen. Eventueel kan er een blokkeringsregeling worden opgenomen, volgens welke bijvoorbeeld de oprichters-leden goedkeuring dienen te geven voor een overdracht van een lidmaatschapsrecht. Voorts is mogelijk dat bij ontbinding, fusie of splitsing, overgang zeggenschap over een lid het lidmaatschap eindigt. Dat moet dan wel in de statuten zijn opgenomen. 1.5 Ledenkapitaal en contributie De verplichtingen die de leden tegenover de coöperatie hebben of de wijze waarop zodanige verplichtingen kunnen worden opgelegd, moeten in de statuten worden opgenomen. In de statuten kan worden opgenomen dat de leden een jaarlijkse contributie en risicodragend ledenkapitaal moeten voldoen. Indien de vorming van risicodragend ledenkapitaal aan de leden kan worden opgelegd, dan rijst de vraag of en in hoeverre een lid (of oud-lid) van zijn investering, en van eventueel gevormde stille reserves, iets "terugziet" bij het einde van zijn lidmaatschap, bij ontbinding van de coöperatie juridische fusie en/of bij omzetting van de coöperatie in een andere rechtsvorm. Dit dient in de statuten geregeld te worden. 1.6 Bestuur Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de coöperatie. De bestuurders van een coöperatie worden benoemd door de algemene ledenvergadering. Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen als bestuurder benoemd worden. De wet verplicht ertoe in de statuten te bepalen op welke wijze bestuursleden worden benoemd en ontslagen. In beginsel worden de bestuurders uit de leden benoemd. De statuten kunnen echter bepalen dat bestuurders ook buiten de leden kunnen worden benoemd. Bestuursleden kunnen door andere personen dan de leden worden benoemd, echter de leden moeten ten aanzien van meer dan de helft van het aantal bestuursleden de mogelijkheid hebben om direct, dan wel indirect stemrecht terzake van de benoeming, de schorsing en het ontslag daarvan uit te oefenen. Overwogen kan worden om het stemrecht van de leden te koppelen aan de waarde van de kapitaalinbreng. Er zijn tal van varianten op dit thema denkbaar. Voor zover uit de wet niet anders voortvloeit, vertegenwoordigt het bestuur de coöperatie. De statuten kunnen bepalen dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging bovendien toekomt aan één of meer bestuurders afzonderlijk dan wel gezamenlijk handelend. 12
1.7 Raad van commissarissen Bij de statuten kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn welke tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de coöperatie. De raad van commissarissen staat het bestuur met raad ter zijde. Niet ongebruikelijk is dat in de statuten wordt opgenomen dat bepaalde bestuursbesluiten de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen behoeven. 1.8 Ledenvergadering Aan de ledenvergadering komen in de coöperatie alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen. Deze bevoegdheden bevatten onder meer de benoeming van het bestuur, besluiten tot wijziging van de statuten, besluiten tot ontbinding van de coöperatie en de vaststelling van de jaarrekening. In beginsel heeft ieder lid, dat niet geschorst is, toegang tot de ledenvergadering en heeft daarin één stem. De statuten kunnen echter bepalen dat aan bepaalde leden meer dan één stem toegekend zal worden (het uitsluiten van stemrecht bij de statuten is niet mogelijk). Wel kan het stemrecht voor leden worden beperkt, door bijvoorbeeld het stemrecht te koppelen aan de kapitaalinbreng. Voorts kunnen de statuten bepalen dat personen die deel uitmaken van andere organen der coöperatie en die geen lid zijn, in de ledenvergadering stemrecht kunnen uitoefenen. Het aantal door hen gezamenlijk uitgebrachte stemmen zal echter niet meer mogen zijn dan de helft van het aantal der door de leden uitgebrachte stemmen. De wet laat besluitvorming buiten vergadering toe, mits bij eenstemmigheid van alle leden en mits met voorkennis van het bestuur. De statuten kunnen bepalen dat de ledenvergadering zal bestaan uit afgevaardigden die door en uit de leden worden gekozen. De afgevaardigden zijn derhalve zelf leden en tevens de representanten van de leden in het orgaan waar deze hun zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. 1.9 Jaarrekening en winst In beginsel is een coöperatie verplicht om een jaarrekening op te maken en deze te deponeren bij de Kamer van Koophandel. De jaarrekening van een kleine coöperatie behoeft echter alleen een beperkte balans en de toelichting daarop te bevatten. Een coöperatie wordt als klein beschouwd indien op twee opeenvolgende balansdata is voldaan aan twee of drie van de volgende criteria: (i) de waarde van de activa bedraagt niet meer dan EUR 4.400.000; (ii) (iii) de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan EUR 8.800.000; het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50. 13
De winst mag onder de leden van de coöperatie verdeeld worden. De wet biedt veel flexibiliteit omtrent de statutaire bepaling inzake de winstbestemming en winstverdeling. Derhalve kan deze naar de wensen van de koplopers ingevuld worden. 1.10 Statutenwijziging en ontbinding De statuten mogen alleen worden gewijzigd krachtens een besluit van de ledenvergadering. Bij de oproeping van de vergadering dient te zijn vermeld dat een besluit tot wijziging van de statuten tijdens de vergadering zal worden voorgesteld. De woordelijke tekst van het voorstel dient bij de oproeping te worden bijgevoegd. Tenzij de statuten anders bepalen, behoeft een besluit tot statutenwijziging ten minste 2/3 van de uitgebrachte stemmen. De vereiste notariële akte die de wijziging van de statuten van de coöperatie bevat kan door elk lid van het bestuur, of door een gemachtigde van het bestuur of de ledenvergadering van leden worden getekend. De coöperatie zal worden ontbonden: (a) door besluit tot ontbinding van de ledenvergadering; of (b) in het geval er géén leden meer zijn; (c) in de gevallen voorzien in de statuten. Voorts is de coöperatie onder meer vatbaar voor ontbinding op vordering van het openbaar ministerie, als er maar één lid meer is. 14