Successierechten Nr. 11 17 december 2012 Maandelijkse nieuwsbrief verschijnt niet in juli Afgiftekantoor Antwerpen X P 2A9331 Inhoud p. Erven en schenken familiebedrijven: aandachtspunten na publicatie van de Omzendbrief 1 Trefwoordenregister 2012 6 Erven en schenken familiebedrijven: aandachtspunten na publicatie van de Omzendbrief Sinds 1 januari van dit jaar is in Vlaanderen een nieuwe regelgeving van kracht voor de overdracht van familiebedrijven (art. 140bis tot 140octies W.Reg. en art. 60/1 tot 60/7 W.Succ., ingevoegd bij decreet van 23 december 2011, BS 30 december 2011 (Ed. 4)). Deze regelgeving werd reeds vóór de publicatie van het programmadecreet in het Belgisch Staatsblad uitgebreid becommentarieerd in de actuele rechtsleer (1). Na (1) R. BARBAIX, A. MAELFAIT en E. SANSEN, De overdracht van familiebedrijven conform artikel 140bis W.Reg. cq. artikel 60bis W.Succ.:het spoor bijster? Een stand van zaken en enkele bedenkingen, in Patrimonium 2010, p. 285-298; E. SPRUYT, Successie- en schenkingsrechten Vlaamse regering spoort ondernemers aan tot successieplanning, Notariaat 2011, Nr. 16, p. 1-3; T. DUMONT, Overdracht van een familiaal bedrijf: grondige herziening van de regels inzake schenkings- en successierechten, N.Succ. 2010-2011, Nr. 4, p. 27-38; S. VAN WAEYENBERGHE, Vrijstelling schenkingsrechten vervangt vrijstelling successierechten, Fisc. Act. 2011, Nr. 39, p. 1-5. de bespreking van de publicatie van het bijhorende uitvoeringsbesluit (besluit van 2 maart 2012, BS 14 maart 2012) (Fisc. Act. 2012, 13/8) en de richtlijnen in de omzendbrief (omzendbrief FB/2012/1 van 20 juli 2012, BS 23 augustus 2012) (Fisc. Act. 2012, nrs. 31/1, 32/1, 33/6 en 34/8), worden in deze nieuwsbrief nog (slechts) een aantal aandachts- en discussiepunten en onduidelijkheden in kaart gebracht. VERLENGING VAN DE VERDACHTE PERIODE In Fisc. Act. nr. 34 (p. 9) heb ik reeds de concrete implicaties aangehaald van de uitbreiding van de verdachte periode, zoals vermeld in de toevoeging aan artikel 7 Vl.W.Succ.: De termijn van drie jaar wordt evenwel op zeven jaar gebracht indien het gaat om aandelen en activa be- Kluwer 11/1
doeld in artikel 140bis van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten. Over de interpretatie van de zinsnede aandelen en activa bedoeld in artikel 140bis was discussie gerezen in de rechtsleer. Het was de verantwoording bij het amendement nr. 17 die onzekerheid creëerde op dat punt: Vermits de uitgebreide verdachte periode betrekking heeft op aandelen en activa bedoeld in artikel 140bis van het Vlaams W.Reg. worden ook bevoordelingen die niet van de vrijstelling genieten omdat ze expliciet van de vrijstelling worden uitgesloten, onderworpen aan de uitgebreide verdachte periode van zeven jaar, uiteraard voor zover deze akte niet werd geregistreerd (Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326, Nr. 6, p. 8). Naar mijn mening vormt de Omzendbrief een afdoende basis om te besluiten dat de verlening van de verdachte periode enkel familiebedrijven treft die (op het moment van de schenking) aan alle voorwaarden voldoen om de vrijstelling te kunnen genieten: De schenking van activa van familiale ondernemingen of aandelen van familiale vennootschappen, waarbij de voorwaarden van artikel 140bis, 1 Vl.W.Reg. voldaan zijn, ( ). Er wordt verwezen naar de eerste paragraaf van artikel 140bis Vl.W.Reg. waarin melding wordt gemaakt van de begrippen familiale onderneming en familiale vennootschap. In de tweede paragraaf van artikel 140bis Vl.W.Reg. worden de begrippen familiale onderneming en familiale vennootschap nader gedefinieerd. Het lijdt geen twijfel dat de administratie van de gelegenheid gebruik had kunnen maken om haar restrictieve interpretatie met betrekking tot de concrete implicaties van de verlenging van de verdachte periode duidelijker te formuleren in de Omzendbrief. Bepaalde rechtsgeleerden hebben immers nog steeds hun twijfels over de concrete interpretatie en implicatie van de verlengde verdachte periode (1). TRANSPARANTIE VAN EEN STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR De Omzendbrief vermeldt het volgende in verband met de transparantie van een STAK: Onder de voorwaarden van artikel 140bis, 2, 3 W.Reg. en artikel 60/ 1, 2, 3 W.Succ. zullen de certificaten van een stichting (administratiekantoor) als fiscaal transparant worden beschouwd. Wanneer de participatievoorwaarde voor wat betreft de certificaten vervuld is, zal bij de beoordeling van de overige voorwaarden door de stichting administratiekantoor gekeken worden. Daaruit kunnen we m.i. besluiten dat wordt gekeken naar de participaties die door de natuurlijke personen (certificaathouders) worden aangehouden. Maar wat indien de STAK zich onder de holding bevindt waarin de erflater/schenker aandelen aanhoudt? Wordt er dan ook gekeken naar de aandelen die de holding rechtstreeks aanhoudt in de dochtervennootschap waarvan de aandelen werden gecertificeerd? Hoewel dit niet letterlijk in de omzendbrief staat, zouden we vanuit de ratio legis van de regelgever om rekening te houden met controlevehikels die vaak bewust worden opgezet om de overdracht van het familiebedrijf te vergemakkelijken kunnen vermoeden dat ook op het niveau van de dochterven- (1) B. CARDOEN, [Schenkings- en successierechten] Overdracht familiebedrijven: administratieve commentaar, Fiscoloog 2012, afl. 1307, p. 12. 11/2 Kluwer
nootschap door de stichting administratiekantoor zal worden gekeken. De administratie heeft echter nagelaten om deze interpretatie uitdrukkelijk te vermelden in de Omzendbrief. ALLEEN AANDELEN WAARAAN ZEGGENSCHAP IS VERBONDEN Het decreet vermeldt dat zowel de schenking van de volle eigendom, de naakte eigendom of het vruchtgebruik van zowel de activa van familiale ondernemingen als de aandelen van familiale vennootschappen kwalificeren voor de vrijstelling inzake schenkingsrechten of het gunsttarief inzake successierechten, op voorwaarde dat aan alle andere voorwaarden is voldaan. Dit verschilt in geen enkel opzicht met de oude regelgeving vervat in artikel 60bis Vl.W.Succ. Uit de bewoordingen van de memorie van toelichting blijkt echter dat de Vlaamse regering het begrip aandeel benadert vanuit een nieuw perspectief: er wordt tevens een nieuwe definitie van het begrip aandelen ingevoerd, waarbij enkel deze deelbewijzen in aanmerking worden genomen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen en waaraan een stemrecht is gekoppeld (MvT, Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326/1, p. 25). Daaruit kunnen we besluiten dat de Vlaamse regelgever beoogt om een zakelijk recht van vruchtgebruik of blote eigendom slechts onder de bedrijfsopvolgingsfaciliteit te brengen indien de titularis ervan het recht heeft om te stemmen op de algemene vergadering van aandeelhouders: het is in eerste instantie immers de bedoeling om de continuïteit van de onderneming te verzekeren. De continuïteit van de onderneming hangt voor een belangrijk deel samen met de controle. Om controle over te dragen, is uiteraard vereist dat men over de controle van de onderneming beschikt, reden waarom de deelbewijzen dienen gekoppeld te zijn aan een stemrecht (MvT, p. 25). Er valt zeker iets te zeggen voor deze ratio legis; de overdracht van de familiale vennootschap impliceert de overdracht van de zeggenschapsrechten binnen deze familiale vennootschap. Maar de overdracht van de familiale vennootschap impliceert evenzeer de overdracht van de economische eigendom. Uit studies blijkt immers dat de bedrijfsleider niet altijd klaar is om de zeggenschap definitief uit handen te geven. Bovendien sluit een schenking van de blote eigendom niet uit dat in de opvolging van het bedrijf wordt voorzien. Onder het oude artikel 60bis Vl.W.Succ. wilde de regelgever trouwens evenzeer het risico om te investeren in het familiebedrijf belonen (1). Voor familiale ondernemingen (1) Parl.St. Vl. Parl. 1996-97, Stuk 428, Nr. 1, p. 8: De wens tot bevordering van het familiaal ondernemerschap en het aanhouden van familiale vennootschappen met het oog tot behoud van de werkgelegenheid in Vlaanderen vormt de verantwoording voor de vooropgestelde omschrijving van het begrip familiale vennootschap. Deze heeft tot doel de vennootschappen aan te duiden waarvan de controle zich bevindt binnen een familietak die teruggaat tot 1 aandeelhouder en zijn echtgenoot of echtgenote. Situaties waarbij de controle verspreid wordt over verschillende familietakken, zodat binnen elke familietak slechts een kleinere participatie aanwezig is (belegging eerder dan risicovolle investering), worden in dit kader bewust niet geviseerd, wat de reden is om enkel rekening te houden met het aandelenbezit van een persoon en de familieleden tot en met de broers en zusters. Deint het aandelenbezit verder uit over de familie, dan verdwijnt in zekere mate de betrokkenheid en het risiconiveau (door de spreiding) tenzij uiteraard de aandelen gehergroepeerd worden (door schenkingen, verdelingen, aankopen) binnen een kleinere familietak, die dan op zich opnieuw in aanmerking kunnen komen voor het verlaagd tarief als familiale vennootschap. Kluwer 11/3
geldt dat deze persoonlijk moeten worden geëxploiteerd door de erflater/ schenker of zijn echtgeno(o)t(e) of samenwonende partner, al dan niet samen met anderen. Wanneer we de link leggen met deze voorwaarde in hoofde van familiale ondernemingen, lijkt mij de enige juiste interpretatie erin te bestaan dat het moet volstaan dat de erflater/ schenker samen met zijn familie beschikt over de volle eigendom van de aandelen op het ogenblik van de overdracht. Zo zal bijvoorbeeld de pater familias die de aandelen van zijn familiebedrijf met voorbehoud van vruchtgebruik heeft geschonken aan zijn kinderen, afstand kunnen doen van dit vruchtgebruik ten voordele van zijn kinderen op een ogenblik waarop hij klaar is om de controle van het bedrijf los te laten en dit met vrijstelling van schenkingsrechten. En dat is wat uiteindelijk ook in de Omzendbrief (punt 2.1.2.) wordt bevestigd: Hierbij wordt, gelet op de ratio legis van de regelgeving, aanvaard dat indien de blote eigendom en het vruchtgebruik verspreid zitten bij de schenker of erflater enerzijds en hun als familie gekwalificeerde familieleden anderzijds, zij samen over de volle eigendom van de aandelen beschikken. TEGENBEWIJS BIJ OVERSCHRIJDING VAN DE ONROEREND GOED GRENS : ALLE ONROERENDE GOEDEREN MOETEN WORDEN GEBRUIKT VOOR DE UITOEFENING VAN DE ECONOMISCHE ACTIVITEIT Indien de familiale vennootschap de onroerend goed toets niet doorstaat, laat de decreetgever toe dat de belastingplichtige het tegenbewijs levert. Concreet dient te worden aangetoond dat ALLE onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap en derhalve geen privaat patrimonium betreffen, zo vermeldt punt 2.2.2. van de Omzendbrief (onderaan de pagina). In eerdere publicaties (Fisc. Act. 2012, nr. 34, p. 11) heb ik er al op gewezen dat dit tegenbewijs te strikt is voor vennootschappen die met hun bedrijfsonroerend goed al rond de 50%- grens schommelen en daarbij ook nog privaat patrimonium in hun vennootschap hebben ondergebracht. Voor dergelijke vennootschappen is het onmogelijk om aan te tonen dat ALLE onroerende goederen in de vennootschap worden gebruikt voor de uitoefening van de economische activiteit van de vennootschap (Fisc. Act. nr. 34, p. 10). Dit brengt niet alleen de overdracht van de familiale vennootschap in het gedrang, maar vormt bovendien een discriminatie met de familiale vennootschap die eveneens privaat patrimonium in hun vennootschap hebben ondergebracht, maar toch net onder de 50% grens blijven. Bij overschrijding van de 50% onroerende goed grens, zou ik dus nogmaals willen pleiten voor een pro rata vrijstelling (bij schenking) of pro rata toepassing van het verlaagd tarief (bij overlijden) zodat privaat patrimonium in dat geval wordt uitgesloten van het gunstregime, maar de waarde van de familiale vennootschap toch niet volledig wordt uitgesloten van de gunstregeling. 11/4 Kluwer
TRANSPARANTIE VOOR HOLDINGSTRUCTUREN De aandelen van een familiale vennootschap die zelf geen reële economische activiteit uitoefent, kunnen alsnog onder de gunstregeling worden gebracht indien die vennootschap minstens 30% van de aandelen aanhoudt in een directe dochter die wel een reële economische activiteit uitoefent. Er kan geen beroep worden gedaan op reële economische activiteit die door kleindochters, achterkleindochters, enzovoort wordt uitgeoefend. Maar de kleindochters met een reële economische activiteit zijn wel van belang voor de bepaling van de vrij te stellen of aan het verlaagd tarief te onderwerpen waarde van de aandelen van de holding. Deze waarde wordt beperkt tot de waarde van de aandelen van de holding in alle onderliggende dochtervennootschappen (dus ook deze waarin de holding niet rechtstreeks voor minstens 30% participeert) die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep tot doel en hun zetel in de EER hebben. Rest ons op dit punt nog de vraag hoe het actieve karakter van de onderliggende vennootschappen dient te worden aangetoond. Heeft de decreetgever gewild dat de onderliggende vennootschap ook een reële economische activiteit uitoefent of volstaat een dergelijke doelomschrijving in de statuten? De letterlijke tekst van het decreet doet ons vermoeden dat de statutaire doelomschrijving volstaat. De ratio legis doet ons vermoeden dat ook deze vennootschappen een reële economische activiteit moeten uitoefenen: Er wordt uitdrukkelijk voor geopteerd om enkel die familiale vennootschappen in aanmerking te nemen die een maatschappelijke meerwaarde genereren (p. 25). Ook de volgende situatie is nog niet volledig uitgeklaard. Een holding houdt minstens 30% van de aandelen in een directe dochtervennootschap (intrinsieke waarde: 750.000 euro). Deze dochtervennootschap houdt op haar beurt 50% van de aandelen in kleindochter A (intrinsieke waarde: 550.000 euro) en 50% van de aandelen in kleindochter B (intrinsieke waarde: 200.000 euro). Enkel kleindochter A oefent een reële economische activiteit uit. Impliceert dit dan dat de waarde van kleindochter B in aftrek moet worden gebracht van de waarde van de dochtervennootschap om te bepalen welke waarde van de aandelen van de holding in aanmerking komt voor de vrijstelling inzake schenkingsrechten of het verlaagd tarief inzake successierechten? Naar mijn mening niet, de waarde van de kleindochter(s) zit immers vervat in de waarde van de dochtervennootschap die een reële economische activiteit uitoefent. BESLUIT Ik heb geprobeerd om in deze bijdrage een oplijsting te maken van de knelpunten met betrekking tot de nieuwe gunstregelgeving voor de schenking en de vererving van familiebedrijven. Het zou goed zijn, mochten we de administratie er in de toekomst kunnen toe bewegen om alsnog een uitdrukkelijk standpunt in te nemen met betrekking tot deze hangende discussiepunten in de regelgeving. Katrien Van Boxstael Advocaat Tiberghien Kluwer 11/5