Vakantie zonder zorgen

Vakantie zonder zorgen Grenzen en gevolgen van collectieve afspraken Karin Hopman Studentnummer: 0599913 Scriptiebegeleider: mevrouw mr. dr. E.J.A. Franssen Masterscriptie arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam

Inhoudsopgave Inleiding 4 1 Europese regelgeving 6 1.1 De arbeidstijdenrichtlijn 6 1.2 Samenvatting 10 2 Nederlandse vakantiewetgeving 11 2.1 Vakantie 11 2.2 Vakantieopbouw 11 2.3 Vakantieopname 12 2.4 Verrekenen van vakantie 13 2.5 Jurisprudentie 14 2.6 Samenvatting 15 3 Wet arbeid en zorg 17 3.1 Kortdurend- en langdurend zorgverlof 17 3.2 Zorgverlof versus vakantie 17 3.3 Samenvatting 19 4 De Cao Ziekenhuizen 20 4.1 De collectieve arbeidsovereenkomst 20 4.1.1 Definitie en partijen 20 4.1.2 Gebondenheid aan een cao 20 4.2 Langdurend zorgverlof in de Cao Ziekenhuizen 21 4.3 De status van PLB-uren 22 4.4 Samenvatting 23 5 Voorrangsregels in het recht 24 5.1 Nederlands recht en cao-recht 24 5.1.1 Voorrangsbeginsel 24 5.1.2 Consequenties bij strijdigheid 25 5.2 Europees recht en Nederlands recht 26 5.2.1 Voorrangsbeginsel 26 5.2.2 De doorwerking van een richtlijn 26 5.2.3 Consequenties bij strijdigheid 27 2

5.3 De uitleg van cao-bepalingen 28 5.4 Samenvatting 29 6 Toetsing artikel 13.4.4 aan Europees recht en aan Nederlands recht 30 6.1 Toetsing artikel 13.4.4 Cao Ziekenhuizen 30 6.1.1 Toekennen vier weken jaarlijkse vakantie 30 6.1.2 Opnemen vier weken jaarlijkse vakantie 31 6.1.3 Cao-zorgverlof, vakantieverlof en verrekening 32 6.1.4 De 22 overgehevelde uren vakantieverlof 33 6.2 Samenvatting 34 7 Gevolgen 36 7.1 Definiëring hoeveelheid uren 36 7.2 Gevolgen voor cao-partijen 36 7.3 Gevolgen voor de individuele werkgever en werknemer 38 7.4 Samenvatting 38 Conclusie 40 Literatuurlijst 43 3

Inleiding In Nederland vallen miljoenen werknemers onder de werkingssfeer van een collectieve arbeidsovereenkomst (cao). In een cao zijn tussen cao-partijen afspraken gemaakt over arbeidsvoorwaarden die bij de individuele arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden. Cao-partijen hebben een grote vrijheid bij de vaststelling van de inhoud van een cao, er zijn echter dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken. Voor dwingend recht wordt door de wetgever gekozen, wanneer hij de werknemer een minimum niveau aan bescherming wil garanderen, of wanneer de wetgever van mening is dat een norm zo belangrijk is dat deze in de wet moet worden vastgelegd. Het Nederlands recht is op haar beurt, door het sluiten van het EG-verdrag, ondergeschikt geworden aan het Europese recht. Al het Europese recht heeft voorrang op al het nationale recht, inclusief de grondwet. Voorwaarde voor een rechtsgeldige bepaling in een cao is dus dat deze niet in strijd is met zowel het Europese recht als met het Nederlandse dwingend recht. Artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG geeft aan hoeveel vakantie met behoud van loon een werknemer jaarlijks toegekend krijgt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft een aantal belangrijke arresten gewezen waarin dit artikel is uitgelegd. Hieruit blijkt dat het recht op vier weken vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht is, waarvan niet mag worden afgeweken. Dit recht op vakantie heeft een absoluut karakter en moet in alle gevallen worden gegarandeerd. De uitleg door het Europese Hof van artikel 7 van de richtlijn is voor de Nederlandse wetgever aanleiding geweest de Nederlandse vakantiewetgeving aan te passen. De nieuwe vakantiewetgeving is sinds 1 januari 2012 een feit, sinds deze datum is een jaarlijkse opbouw van minimaal vier weken betaald vakantieverlof voor iedere werknemer gegarandeerd. De Cao Ziekenhuizen kent sinds 1 januari 1995 een bepaling over betaald zorgverlof van maximaal elf weken. Wanneer een werknemer gebruik maakt van dit zorgverlof, worden de in deze periode van verlof opgebouwde vakantierechten als opgenomen beschouwd. Of het verrekenen van vakantie-uren met zorgverlof is toegestaan, is nooit onderzocht. Niet naar aanleiding van de uitleg die het Europese Hof aan het recht op vakantie heeft gegeven en ook niet toen de Nederlandse wet aan de Europese regelgeving is aangepast. Het feit dat het artikel nog tot 2014 onderdeel uitmaakt van de Cao Ziekenhuizen en een dergelijk 4

artikel doorgaans klakkeloos wordt verlengd, is voor mij een reden artikel 13.4.4 uit de Cao Ziekenhuizen kritisch onder de loep te nemen. De vraag die in deze scriptie centraal staat is: Wat zijn de grenzen waarbinnen cao-partijen collectieve afspraken kunnen maken en wat zijn de consequenties als een afspraak in strijd is met Nederlands recht en/of met Europees recht? Artikel 13.4.4 van de Cao Ziekenhuizen zal hierbij als voorbeeld dienen. Het zal aan bestaande regelgeving worden getoetst en er zal worden gekeken wat de gevolgen zijn voor sociale partners en voor individuele werknemers en werkgevers wanneer blijkt dat het artikel strijdig is met het Nederlandse en/of Europese recht. Ik hoop hiermee te bereiken dat tussen sociale partners een dialoog over dit artikel ontstaat en dat er een afspraak kan worden gemaakt over te ondernemen acties. De scriptie is als volgt opgebouwd. In hoofdstuk 1 beschrijf ik de Europese regelgeving op het gebied van vakantie. Richtlijn 2003/88/EG en de uitleg van artikel 7 van deze richtlijn door het Hof komen hierbij aan de orde. Daarna wordt respectievelijk de Nederlandse wetgeving op het gebied van vakantie en de Wet arbeid en zorg beschreven. Artikel 13.4.4 uit de Cao Ziekenhuizen komt aan bod in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk wordt ook aandacht besteed aan de collectieve arbeidsovereenkomst op zich, sociale partners en aan de gebondenheid aan een cao. Hoofdstuk 5 gaat in op de voorrangsregels in het recht, consequenties bij strijdigheid en beschrijft hoe een cao bepaling door de rechter wordt uitgelegd. Tot slot volgt de toetsing van artikel 13.4.4 aan zowel de Europese regelgeving als aan de Nederlandse wet. Mijn scriptie wordt afgesloten met de gevolgen die de uitkomst van deze toetsing heeft voor sociale partners en voor individuele werkgevers en werknemers. Er wordt een aanbeveling gedaan om tot een rechtsgeldige afspraak te komen. Het Europese en het Nederlandse recht op het gebied van vakantie en zorgverlof is veel uitgebreider dan in deze scriptie kan worden beschreven. Omdat artikel 13.4.4 een verrekening van verlof-uren met vakantie-uren betreft, is het onderzoek toegespitst op de vraag of deze verrekening is toegestaan. Het onderzoek richt zich op werknemers in de zin van het Burgerlijk Wetboek en vallend onder de Cao Ziekenhuizen. Ook wordt uitsluitend gekeken naar regelgeving voor wat betreft een horizontale cao-bepaling. Dit is een bepaling die een verplichting tussen de individuele werkgever en werknemer vastlegt. 5

Hoofdstuk 1 Europese regelgeving Artikel 153 van het VWEU bepaalt dat, ter verbetering van met name het arbeidsmilieu, de Gemeenschap het optreden van de lidstaten ondersteunt en aanvult. Doel hiervan is de veiligheid en gezondheid van de werknemers te beschermen. 1 Artikel 153 VWEU is de grondslag voor Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de arbeidstijdenrichtlijn). 2 De richtlijn staat centraal in dit onderzoek omdat in artikel 7 van de richtlijn de norm is opgenomen die de lidstaten ten aanzien van de minimum vakantierechten moeten hanteren. Artikel 157 lid 3 VWEU is de grondslag voor het nemen van maatregelen om het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep te waarborgen. In dit kader hebben Europese sociale partners, op verzoek van de Europese Commissie, een raamovereenkomst gesloten. Deze raamovereenkomst heeft rechtsgevolg gekregen door de vaststelling van Richtlijn 2010/18/EU door de Raad van de Europese Unie. 3 De richtlijn heeft geleid tot de huidige Nederlandse regelgeving op het gebied van allerlei vormen van verlof. 4 Richtlijn 2010/18/EU en eventuele jurisprudentie voor wat betreft de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie van de EU wordt hier verder niet behandeld. In dit onderzoek staat niet het verlof, maar de vraag of voor het opnemen van verlof vakantie mag worden ingeleverd centraal. Jurisprudentie van het Hof die beide onderwerpen raakt, wordt besproken bij de arbeidstijdenrichtlijn. 1.1 De arbeidstijdenrichtlijn Artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG luidt als volgt: Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband. 1 Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003, pbeu 2003, L 299/9. 2 Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003, pbeu 2003, L 299/9. 3 Richtlijn 2010/18/EU van 8 maart 2010 tot uitvoering van de door BUSINESSEUROPE, UEAPME, het CEEP en het EVV gesloten herziene raamovereenkomst en tot intrekking van Richtlijn 96/34/EG, pbeu 2010, L 68/13. 4 De richtlijn zelf gaat met name over ouderschaps- en calamiteitenverlof. In de vierde overweging in de considerans wordt ook het zorgverlof genoemd. 6

Nationale rechters uit de lidstaten hebben het Hof van Justitie van de EU een aantal malen prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 7. Aan de hand van jurisprudentie kan dus gekeken worden hoe het artikel moet worden geïnterpreteerd. Bij de behandeling van onderstaande jurisprudentie ga ik met name in op uitleg die relevant kan zijn voor de beantwoording van de vraag of Europese regelgeving zich verzet tegen het feit dat, wanneer een werknemer gebruik maakt van zijn recht op betaald zorgverlof op basis van artikel 13.4.4 van de Cao Ziekenhuizen 5, de tijdens deze periode van verlof opgebouwde vakantierechten als opgenomen worden beschouwd. In het BECTU-arrest geeft het Hof duidelijkheid over de mogelijkheden tot afwijken van artikel 7 van de richtlijn. Het Hof geeft in dit arrest aan dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon beschouwd moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken (r.o. 43). Ook stelt het Hof vast dat de richtlijn de regel invoert dat de werknemer, ter bescherming van zijn veiligheid en gezondheid, daadwerkelijk rust moet kunnen genieten. Dit volgt uit lid 2 van het artikel, waarin wordt gesteld dat vakantie uitsluitend aan het eind van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (r.o. 44). Uit het BECTU-arrest wordt ook duidelijk dat de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzet dat lidstaten het toegekende recht op jaarlijkse vakantie beperken door het ontstaan van het recht aan voorwaarden te verbinden (r.o. 52). 6 Wel mogen de lidstaten voorwaarden stellen voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van recht, de lidstaten kunnen dus concrete omstandigheden bepalen waarin de werknemer van het recht gebruik mag maken (r.o. 53). Tot slot is in deze uitspraak van belang dat het Hof overweegt dat, blijkens de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 93/104 7, de verbetering van de veiligheid, hygiëne en de gezondheid van de werknemer niet aan overwegingen van zuiver economische aard ondergeschikt mag worden gemaakt. De mogelijkheid om vakantie te vervangen door een financiële vergoeding, wordt door het Hof verder ingevuld in de zaak die FNV tegen de Nederlandse staat heeft aangespannen. 8 Het ging hier om de vraag of niet opgenomen wettelijke vakantiedagen, die naar een volgend kalenderjaar worden doorgeschoven, in het nieuwe kalenderjaar als bovenwettelijke 5 Cao Ziekenhuizen 2011-2014. 6 HvJ EG, nr. C-173/99, Jur. 2001, p. I-04881 (BECTU). 7 In de opvolgende richtlijn 2003/88/EG is dit de vierde overweging. 8 HvJ EG, nr. C-124/05, Jur. 2006, r.o. 32 (FNV/Staat der Nederlanden). 7

dagen mogen worden verkocht. Het Hof is van mening dat de mogelijkheid van een financiële vergoeding (voor minimumvakantie die naar een volgend jaar wordt overgedragen) een prikkel is om afstand te doen van vakantierust. Deze prikkel is onverenigbaar met het doel van de richtlijn. Opnieuw wordt dus duidelijk dat de werknemer daadwerkelijk rust moet kunnen genieten. Het Hof geeft in r.o. 30 aan dat: Het effect van vakantie het best tot uiting komt als het verlof in het lopende kalenderjaar wordt opgenomen, maar dat de rusttijd niet aan belang inboet als hij in een volgende periode wordt opgenomen. Omdat er niet van de richtlijn mag worden afgeweken, is het niet van belang of een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op een overeenkomst is gebaseerd (r.o. 34). Ook in het arrest Robinson-Steele benadrukt het Hof dat de werknemer, om echt van zijn recht op vakantie gebruik te kunnen maken, de vakantie daadwerkelijk op moet kunnen nemen. Hij mag hier niet door feitelijke beperkingen van worden weerhouden. 9 Het geschil ging in deze zaak om de vraag of een deel van het loon van de werknemer de betaling van vakantieloon mag vertegenwoordigen, zonder dat de werknemer ook nog een betaling ontvangt voor de jaarlijkse vakantie. Het Hof concludeert dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn zich ertegen verzet dat een deel van het aan de werknemer voor verrichte arbeid betaalde loon de betaling van vakantieloon vertegenwoordigt, zonder dat de werknemer voor de jaarlijkse vakantie een betaling ontvangt bovenop de betaling voor de verrichte arbeid. Van dit recht kan niet bij overeenkomst worden afgeweken (r.o. 52). Het daadwerkelijk opnemen van vakantie mag niet worden belemmerd. In het Schultz-Hoff-arrest beantwoordt het Hof van Justitie drie prejudiciële vragen van Britse en Duitse rechters. 10 De eerste vraag is of de richtlijn in de weg staat aan een verbod om tijdens ziekte vakantie op te nemen. Vraag twee en drie gaan over het verval van vakantie en het recht op vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen. Omdat zij niet relevant zijn voor dit onderzoek, worden de laatste twee vragen hier verder niet behandeld. Het antwoord van het Hof op de eerste vraag is van betekenis voor de conclusie van dit onderzoek en wordt daarom wel besproken. In Schultz-Hoff herhaalt het Hof de overwegingen uit het BECTU-arrest. Volgens het Hof staat vast dat: het doel van vakantie is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en 9 HvJ EG, nr. C-131-04, Jur 2006, (Robinson-Steele). 10 HvJ EG, nr. C-350/06 en C-520/06, Jur. 2009, p. I-00179 ( Schultz-Hoff). 8

over een periode van vrije tijd en ontspanning te beschikken. Het Hof overweegt dat het daarin verschilt van het doel van het recht op ziekteverlof. Ziekteverlof wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte. Het Hof wijst in Schultz-Hoff met regelmaat naar het arrest Merino Gomez. 11 Uit dit arrest volgt dat, wanneer een werknemer zwangerschapsverlof geniet in een voor het hele personeel vastgelegde vakantieperiode, de werknemer alsnog recht houdt om op een ander moment haar jaarlijkse vakantie op te nemen. Het recht op vakantie heeft een absoluut karakter dat hoe dan ook in alle gevallen gegarandeerd moet worden (r.o. 30). Zouden twee perioden van verlof elkaar overlappen, dan zou dit betekenen dan één van de twee verloren gaat en wel de jaarlijkse vakantie. Dat de jaarlijkse vakantie gegarandeerd moet worden wordt ondersteund door het feit dat deze niet mag worden afgekocht en er geen afwijking om economische redenen kan bestaan (r.o. 31 en 32). De duur van de jaarlijkse vakantie waar de werknemer recht op heeft, volgt uit r.o. 58 en 59. Lidstaten zijn bevoegd de arbeidswetgeving vast te stellen die in hun ogen het meest adequaat is, de arbeidstijdenrichtlijn geeft slechts minimumvoorschriften aan. Wanneer zwangerschapsverlof samenvalt met de voor het hele personeel vastgelegde vakantieperiode, heeft de werknemer recht op een jaarlijkse vakantie ter grootte van het wettelijk aantal vakantiedagen in de desbetreffende lidstaat. Ook als de lidstaat een hoger aantal wettelijke vakantiedagen voorschrijft dan de arbeidstijdenrichtlijn. Alhoewel het Hof zich niet uitspreekt over bovenwettelijke vakantiedagen, heeft het naar mijn mening duidelijk aangegeven dat, wanneer zwangerschapsverlof samenvalt met de jaarlijkse vakantie, het recht op jaarlijkse vakantie in die situatie bestaat uit de omvang van het wettelijk recht in de lidstaat. Deze vakantie kan op een ander moment worden genoten, zodat de jaarlijkse vakantie niet verloren gaat. Hieruit volgt dat de werknemer geen gegarandeerd recht heeft op bovenwettelijke vakantiedagen en dat deze wel verloren kunnen gaan. Partijen kunnen hier dus afspraken over maken. Het samenvallen van twee perioden van verlof komt opnieuw aan de orde in de zaak Pereda. Volgens de Spaanse wet wordt in iedere onderneming een vakantieplanning opgesteld waarin de vakantieperiode is opgenomen. Het Hof oordeelt dat, wanneer een werknemer ziek is tijdens een dergelijke vakantieperiode, hij in de gelegenheid moet worden gesteld zijn vakantie op een ander moment op te nemen. Het doel van het recht op 11 HvJ EG, nr C-342/01, Jur.2004, p. I-02605, (Merino Gomez). 9

jaarlijkse vakantie is de werknemer in staat te stellen rust te nemen en van een periode van ontspanning en vrije tijd te genieten. Het doel van ziekteverlof is anders. Dit wordt de werknemer gegeven zodat hij kan herstellen van ziekte. 12 1.2 Samenvatting In alle hierboven aangehaalde arresten, komt het Hof tot eensluidende uitspraken. Het minimum recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken. Ook niet op basis van een overeenkomst. Het recht op vakantie heeft een absoluut karakter dat in alle gevallen moet worden gegarandeerd. De werknemer moet, ter bescherming van zijn veiligheid en gezondheid, daadwerkelijk rust kunnen genieten. Financiële prikkels of belemmeringen mogen hem hier niet van weerhouden. Ook zuiver economische redenen mogen er niet toe leiden dat de werknemer geen vakantieverlof kan genieten. Er mogen uitsluitend voorwaarden worden verbonden aan de uitoefening van het recht op vakantie en niet aan het ontstaan van vakantie op zich. Recht op vakantie dient een ander doel dan het recht op ziekte- of zwangerschapsverlof. Het doel van vakantie is de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van vrije tijd en ontspanning te beschikken. Het doel van ziekteverlof is herstellen van ziekte. Wanneer twee perioden van verlof elkaar zouden overlappen, gaat één van de twee verloren. Valt een periode van zwangerschapsverlof of ziekte dus samen met een collectieve jaarlijkse vakantie, dan behoudt de werknemer, voor zover het de wettelijke dagen betreft, het recht op een ander moment zijn vakantie op te nemen. 12 HvJ EG, nr. C-277/08, Jur. 2009, (Pereda). 10

Hoofdstuk 2 Nederlandse vakantiewetgeving Het recht van de werknemer op doorbetaalde vakantie is geregeld in boek 7, afdeling 3 van het Burgerlijk wetboek. De verplichting voor de werkgever om aan de werknemer een minimum aantal vakantiedagen toe te kennen, is voor het eerst in het BW opgenomen in 1966. 13 In de loop der jaren is de vakantiewetgeving belangrijk gewijzigd. Onder andere op basis van Europese regelgeving en in het kader van de uitvoering Nota Arbeid en zorg. 14 Uitgangspunt in dit hoofdstuk is de vakantiewetgeving zoals die op 1 januari 2012 van kracht is. Aan de orde komen die aspecten in de regelgeving die van belang zijn voor dit onderzoek. 2.1 Vakantie In de wet is geen definitie van vakantie opgenomen. Vakantie houdt in dat de werknemer, met behoud van loon, is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid. 15 De werknemer hoeft niet te werken en kan herstellen, recupereren, van de inspanning die het werk met zich mee heeft gebracht. De werknemer kan zelf kiezen wat hij met de vrije tijd gaat doen. 16 Snipperdagen vallen onder het begrip vakantie, zondagen, algemeen erkende feestdagen en religieuze feestdagen waarop plaatselijk vrij wordt gegeven in beginsel niet. 17 Uit jurisprudentie volgt dat ook ADV-dagen geen vakantiedagen zijn. 18 Deze dagen zijn in het leven geroepen om geen arbeidsplaatsen te verliezen en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren, zij hebben dus een andere functie dan vakantiedagen. Bij ADV-dagen ontbreekt de recuperatiefunctie. 2.2 Vakantieopbouw De werknemer verwerft vakantiedagen wanneer hij recht heeft op loon (artikel 7:634 BW). Het is hierbij niet van belang of de werknemer op de dagen waarop hij recht had op loon ook daadwerkelijk heeft gewerkt. Ook tijdens een periode dat er sprake is van vakantie, of 13 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2010, p. 63. 14 Kamerstukken II 1996/97, 24 332, nr. 2. 15 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2010, p. 64. 16 Van der Grinten 2008, p. 148. 17 Kamerstukken II 1965/66, 7168, nr.5, p. 2. 18 HR, 28 april 2000, C98/282 NJ 2000. 11

van verlof waarbij de werknemer recht heeft op loon, wordt vakantie opgebouwd. Dit is niet anders als het betaalde verlof is geregeld in een arbeidsovereenkomst of cao. 19 Het wettelijk minimum aan vakantie waar de werknemer jaarlijks recht op heeft, is vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Voor werknemers die vallen onder de Cao Ziekenhuizen komt dit neer op 144 vakantie-uren per jaar. Het minimum aantal vakantieuren heeft een dwingendrechtelijk karakter, artikel 7:645 BW bepaalt dat niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken. Bij individuele arbeidsovereenkomst of cao kan afgesproken worden dat een werknemer aanspraak kan maken op extra vakantiedagen. Deze bovenwettelijke vakantiedagen komen bovenop de dagen die bij wet zijn geregeld. Om de mogelijkheid tot het combineren van arbeid- en zorgtaken te vergroten, hebben bovenwettelijke vakantiedagen hun dwingendrechtelijk karakter verloren. 20 Dit betekent dat het mogelijk is bij cao een afspraak te maken die afwijkt van de wet. Er was, naar de mening van het toenmalige kabinet, ruimte om het wettelijke regime te versoepelen zonder dat dit afbreuk zou doen aan de beschermende functie van vakantie. Uit gegevens van de arbeidsinspectie was namelijk gebleken dat het aantal vakantiedagen waarop werknemers recht hebben, het wettelijk minimum meestal overschrijdt. Het toenmalige kabinet was bovendien van mening dat de overheid zorg draagt voor de minimumnormen en dat werkgevers en werknemers verantwoordelijk zijn voor het tot stand komen van maatwerk. 21 De wet kent een aantal uitzonderingen waarin de werknemer geen recht heeft op loon, maar wel recht heeft op opbouw van vakantie. In het kader van deze scriptie is het van belang te benoemen dat de werknemer geen recht heeft op loon, maar wel recht op opbouw van vakantie wanneer hij gebruik maakt van zijn recht op langdurend zorgverlof zoals bedoeld in hoofdstuk 5, afdeling 2, van de Wet Arbeid en Zorg. In hoofdstuk 3 ga ik nader op deze wetgeving in. 2.3 Vakantieopname De werknemer moet ieder jaar het voor hem geldende wettelijke minimum aan vakantiedagen op kunnen nemen. Op grond van artikel 7:638 lid 1 BW is de werkgever verplicht de werknemer hiertoe in de gelegenheid te stellen. Doel van deze bepaling is de recuperatiefunctie van vakantie te kunnen benutten. 19 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2010, p. 65. 20 Wetswijziging 30 november 2000, Stb. 2000, 545 en 546. 21 Kamerstukken II, 1997/98, 26 079, nr. 3, p. 2. 12

In de gelegenheid stellen leidt er niet automatisch toe dat de werknemer ook daadwerkelijk vakantie opneemt. Om het opnemen van vakantie te bevorderen vervalt het wettelijk minimum aan vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de vakantie is opgebouwd, tenzij de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW). Hiermee wordt voorkomen dat werknemers meerdere jaren achtereen geen vakantie opnemen en de recuperatiefunctie van vakantie niet wordt benut. 22 Vakantiedagen die de werknemer redelijkerwijs niet op heeft kunnen nemen en bovenwettelijke vakantiedagen verjaren na vijf jaar. Om de recuperatiefunctie veilig te stellen, is het de werknemer niet toegestaan om tegen schadevergoeding afstand te doen van zijn aanspraak op het wettelijk minimum aantal vakantiedagen (artikel 7:640 BW). Eventuele vakantieregelingen daargelaten, wordt vakantie in beginsel conform de wensen van de werknemer vastgesteld. De werknemer bepaalt dus zelf wanneer hij met vakantie wil gaan (artikel 7:638 lid 2 BW). 2.4 Verrekenen van vakantie Artikel 7:636 BW bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens één van de redenen, zoals bedoeld in artikel 635 lid 1 en 4, 23 alleen als vakantie kunnen worden aangemerkt als de werknemer hiermee instemt. Van het uitgangspunt dat voor bepaalde dagen maar één soort verlof kan worden genoten, kan uitsluitend met instemming van de werknemer worden afgeweken. 24 In artikel 7:636 BW is bovendien opgenomen dat de werknemer in ieder geval recht houdt op het wettelijke minimum aan vakantiedagen. Concreet betekent dit dat een werknemer, wanneer hij bijvoorbeeld langdurend zorgverlof op basis van de Wet arbeid en zorg geniet, toestemming moet geven om zorgverlofdagen als vakantiedagen aan te merken. Gaat het om dagen die het wettelijk minimum aan vakantiedagen betreffen, dan is het onmogelijk zorgverlofdagen als vakantiedagen aan te merken, zelfs als de werknemer hier toestemming voor zou geven. Ook wanneer de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens ziekte, kunnen uitsluitend bovenwettelijke vakantiedagen worden aangewend om deze ziektedagen als 22 Kamerstukken II, 2010/11, 32 465, nr. 3, p. 6. 23 Relevant om te noemen zijn hier: dagen waarop de werknemer langdurend zorgverlof op basis van de Wet arbeid en zorg geniet en dagen waarop de werknemer, anders dan ten gevolge van zwangerschaps-, bevallings- of adoptieverlof tegen zijn wil niet in staat is de overeengekomen arbeid te verrichten. 24 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2010, p. 71. 13

vakantiedagen aan te merken en ook hier uitsluitend als de werknemer hiermee instemt. Dit is geregeld in artikel 7:637 BW. Ook bij cao kan een dergelijke verrekening worden afgesproken, zij het dat ook dan de werknemer altijd zijn wettelijke minimum aan vakantiedagen moet behouden. 2.5 Jurisprudentie Het Hof van Justitie van de EU heeft zich duidelijk uitgesproken over het overlappen van twee perioden van verlof en het recht van de werknemer om, bij overlapping, in een andere periode alsnog vakantie op te nemen. In Nederland is, nadat diverse rechters niet eensluidend oordeelden, tot aan de Hoge Raad geprocedeerd over het vraagstuk of zwangerschaps- en bevallingsverlof samen kan vallen met vakantie. De Nederlandse rechter heeft zich ook uitgesproken over het verrekenen van ziekteverlof met vakantiedagen. De Hoge Raad heeft in 2002 vonnis gewezen in een geschil of een lerares, op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst bij een stichting, aansluitend aan de vastgestelde schoolvakantie, de vakantie op kon nemen die zij had gemist omdat zij tijdens de schoolvakantie zwangerschaps- en bevallingsverlof genoot. 25 Naast het BW is op de arbeidsovereenkomst ook het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO) van toepassing, waarin de vakantieregeling voor onderwijzend personeel is opgenomen. De grondslag voor haar vordering zoekt de lerares in artikel 7:636 en 7:645, dagen waarop zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten mogen niet zonder haar instemming als vakantiedagen worden aangemerkt. De stichting voert aan dat de RpbO de lerares niet een gegarandeerd aantal vakantiedagen toekent. 26 Het aantal vakantiedagen wordt volgens de stichting dus bepaald door het wettelijk minimum van artikel 7:634 BW. De overige schoolvakanties bieden genoeg ruimte om vier weken vakantieverlof te kunnen genieten. De kantonrechter wijst de vordering van de lerares af, de Rechtbank wijst hem toe op grond van de door de lerares aangevoerde grondslag. De Hoge Raad overweegt dat de dwingendrechtelijke bepalingen van titel 7.10 niet opzij gezet kunnen worden door bepalingen van het RpbO (r.o. 3.6.3). Artikel 7:636 BW verbiedt zonder meer dat dagen waarop zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten als 25 HR, 29 augustus 2002, LJN AE2184. 26 In 2001 heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat de RpbO geen recht op een gegarandeerd aantal vakantiedagen geeft, maar dat onderwijsgevend personeel wordt geacht vakantie te genieten tijdens schoolvakanties. Dit impliceert niet alleen dat onderwijsgevenden in beginsel ongeveer 60 dagen per jaar vakantie genieten, maar ook dat buiten de vastgestelde schoolvakanties geen extra vakantieverlof kan worden opgenomen (r.o. 7.3). 14

vakantiedagen worden aangemerkt. Zoals de Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld 27 moet aangenomen worden dat het RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of de opbouw van vakantiedagen. Dit betekent dat de lerares recht houdt op de minimumaanspraak van artikel 7:634 BW. Van dat recht kan niet worden afgeweken. Gelet op de duur en spreiding van de (resterende) schoolvakanties, is het aannemelijk dat de lerares deze dagen op kan nemen (r.o. 3.7). De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat, wanneer verschillende vormen van verlof samenvallen, de werknemer altijd recht houdt op de minimumaanspraak uit het BW, dit betekent dat altijd vier weken vakantieverlof moet worden gegarandeerd. Van dat recht kan niet worden afgeweken. De rechtbank in Zwolle oordeelt in 2010 over de vraag of de werkgever er, bij beëindiging van het dienstverband na een periode van (vermeende) arbeidsongeschiktheid, van uit mocht gaan dat de werknemer zijn resterende vakantiedagen tijdens deze periode heeft opgenomen. De rechter stelde dat het niet aan de werkgever is om te bepalen of de werknemer al dan niet ziek is en dat ziektedagen slechts als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt als de werknemer hiermee instemt. 28 De dagen moeten dus aan de werknemer worden uitbetaald. 2.6 Samenvatting Tijdens het opnemen van vakantiedagen behoudt de werknemer zijn loon en hoeft hij geen arbeid te verrichten zodat hij kan herstellen van de inspanning die het werk met zich mee heeft gebracht. De werknemer kan zelf kiezen wat hij met de vrije tijd gaat doen. De verwerving van vakantiedagen is gekoppeld aan het recht op loon (artikel 7:634 BW). Het is hierbij niet van belang of de werknemer op de dagen waarop hij recht had op loon ook daadwerkelijk heeft gewerkt. Het wettelijk minimum aan vakantie waar de werknemer jaarlijks recht op heeft, is vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Het minimum aantal vakantie-uren heeft een dwingendrechtelijk karakter. De Hoge Raad heeft bevestigd dat hiervan niet kan worden afgeweken en dat in alle gevallen een vakantie van vier weken moet worden gegarandeerd. Het verrekenen van bovenwettelijke vakantiedagen met dagen waarop de werknemer niet 27 CRvB, 17 mei 2001, LJN AB2690. 28 Rb. Zwolle, 28 december 2010, LJN BP0212. 15

heeft gewerkt wegens ziekte of één van de redenen, genoemd in artikel 7:635 lid 1 en 4 BW, kan alleen met instemming van de werknemer. De werknemer moet ieder jaar het voor hem geldende wettelijke minimum aan vakantiedagen op kunnen nemen. Om te stimuleren dat de werknemer dit ook daadwerkelijk doet, zijn in de wet verval- en verjaringstermijnen opgenomen en mag een openstaand saldo aan vakantiedagen, voor zover dit wettelijke vakantiedagen betreftuitsluitend aan het eind van het dienstverband worden verzilverd. In beginsel bepaalt de werknemer wanneer hij vakantie op wil nemen. De wet voorziet in een mogelijkheid een bepaalde periode aan te wijzen waarin vakantie moet worden opgenomen (bedrijfsvakantie), maar hieruit volgt niet dat de werkgever op andere momenten de mogelijkheid heeft de werknemer te verplichten vakantie op te nemen of bepaalde vakantiedagen als opgenomen mag beschouwen. 16

Hoofdstuk 3 Wet arbeid en zorg Op 19 maart 1999 heeft het kabinet de Nota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg vastgesteld. 29 Deze discussienota heeft geleid tot de inwerkingtreding van de Wet arbeid en zorg op 1 december 2001. De wet omvat een bundeling van al bestaande vormen van verlof en breidt een aantal van deze verlofvormen uit. Helemaal nieuw in de wetgeving is het recht op kortdurend zorgverlof. Op 1 juni 2005 is de Wet arbeid en zorg aangevuld met langdurend zorgverlof. In deze scriptie ga ik uitsluitend in op kort- en langdurend zorgverlof en kijk ik met name of in de wet bepalingen zijn opgenomen over de mogelijkheid van het al of niet verrekenen van dit verlof met vakantiedagen. 3.1. Kortdurend- en langdurend zorgverlof Op basis van artikel 5:1 van de Wet arbeid en zorg heeft de werknemer aanspraak op een periode van verlof van ten hoogste tien dagen, om aan een kleine kring van personen de noodzakelijke thuiszorg bij ziekte te kunnen verlenen. De werknemer heeft tijdens deze periode recht op doorbetaling van tenminste 70% van zijn loon, maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. Artikel 5:9 van de Wet arbeid en zorg kent de werknemer langdurend verlof toe om hulp te bieden aan een kleine kring van personen wanneer zij stervend of levensbedreigend ziek zijn. Het gaat hier om onbetaald verlof. Artikel 5:15 van de Wet arbeid en zorg bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens kort- of langdurend zorgverlofverlof, niet aangemerkt kunnen worden als vakantie. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken, maar uitsluitend voor zover dit bovenwettelijke vakantiedagen betreft. De wet sluit compensatie met wettelijke vakantiedagen dus uit, de werknemer houdt altijd aanspraak op het wettelijk minimum aantal vakantiedagen. 30 3.2 Zorgverlof versus vakantie De regering heeft bij de totstandkoming van de wet arbeid en zorg aangegeven dat nieuwe verlofvormen noodzakelijk zijn om in de meer incidentele pieken in de zorgtaken als gevolg 29 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 207, p. 5. 30 Van Drongelen 2002, p. 65. 17

van bijzondere omstandigheden te voorzien. De bestaande aanspraken op calamiteitenverlof, vakantie en ADV-dagen schieten tekort. Vakantiedagen hebben primair een recuperatiefunctie en zijn in eerste aanleg niet bedoeld voor het verrichten van die zorgtaken. 31 De regering gaf verder aan dat het aanspreken van vakantiedagen voor het verrichten van zorgtaken, zeker als zich een cumulatie van bijzondere omstandigheden voordoet, te veel afbreuk doet aan de recuperatiefunctie van vakantie. Dit zou leiden tot ongewenste consequenties. Alhoewel de meeste werknemers destijds de beschikking hadden over bovenwettelijke vakantiedagen en vaak ook over roostervrije dagen en ADV, was de hoeveelheid verlof doorgaans te kort om aan alle zorgverantwoordelijkheden te voldoen. ADV en roostervrije dagen werden bovendien vaak van te voren ingepland en niet iedere werknemer beschikte hierover. De regering kwam daarom tot de conclusie dat er in geval van sommige incidenten een zelfstandige aanspraak op verlof moet bestaan. In de uitwerking van de nota Arbeid en zorg gaat de regering in op de mogelijkheid tot het in mindering brengen van verlof op vakantiedagen. Zij is van mening dat er een vorm van flexibiliteit is te vinden door verlofaanspraken uit te ruilen met andere tijdregelingen zoals vakantie, overwerk of ADV. 32 De regering overweegt dat niet alle wettelijke verlofregelingen zich lenen voor uitruil tegen vakantiedagen. Een uitruil tussen vakantiedagen en zwangerschaps- en bevallingsverlof of ouderschapsverlof komt in strijd met internationale verdragen die op al deze verloven individuele minimumrechten aan werknemers toekennen. De regering wil een wettelijke uitruil van vakantiedagen daarom alleen toestaan voor zover het bovenwettelijke vakantiedagen betreft. Het maken van afspraken over de uitruil van bovenwettelijke vakantiedagen, maar ook het uitruilen van ADV, overwerk et cetera hoort naar haar mening op collectief niveau plaats te vinden. In de Wet arbeid en zorg is daarom opgenomen dat zorgverlofdagen niet aangemerkt kunnen worden als vakantie voor zover dit het wettelijk minimum aan vakantiedag betreft. Dit geldt ook voor de overige verlofvormen die in de Wet arbeid en zorg zijn opgenomen. 33 Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken, maar uitsluitend voor zover dit bovenwettelijke vakantiedagen betreft. 31 Kamerstukken II, 1999/2000, 27 207, MvT, p 9. 32 Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg, deel II. 33 Zwangerschaps-, bevallings-, adoptie, pleegzorg-, calamiteiten-, kort-verzuim-, kraam- en ouderschapsverlof. 18

De Raad van State heeft tijdens de totstandkoming van de Wet arbeid en zorg aanbevolen de inzetbaarheid van wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen voor het verrichten van zorgtaken opnieuw te bekijken. 34 De regering heeft zich toen nogmaals op het standpunt gesteld dat wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen niet bedoeld zijn om in te zetten voor zorg en dat wettelijke vakantiedagen allereerst bedoeld zijn om te herstellen. Een dergelijke regeling zou naar de mening van de regering ook strijdig zijn met artikel 7 van Richtlijn 93/104/EG waarin is voorgeschreven dat de lidstaten maatregelen treffen opdat alle werknemers ieder jaar ten minste vier weken vakantie met behoud van loon toegekend krijgen. 3.3 Samenvatting De Wet arbeid en zorg kent de werknemer een zelfstandige aanspraak op zorgverlof toe om in geval van incidenten arbeid- en zorgtaken te kunnen combineren. De werknemer hoeft hiervoor geen wettelijke vakantiedagen in te leveren, gebeurt dit wel dan zou dit te veel afbreuk doen aan de recuperatiefunctie van vakantie. De wetgever heeft om die reden in de wet opgenomen dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer kort- of langdurend zorgverlof geniet, niet als vakantiedagen mogen worden aangemerkt. Het is aan sociale partners om eventuele afspraken te maken over het inzetten van bovenwettelijke vakantie-uren. De inzet van wettelijke vakantie-uren zou in strijd zijn met artikel 7 van Richtlijn 93/104/EG die de lidstaten verplicht maatregelen te treffen opdat iedere werknemer per jaar ten minste vier weken vakantie met behoud van loon kan genieten. 34 Kamerstukken II, 2001/02, 27 208, MvA, p. 3. 19

Hoofdstuk 4 De Cao Ziekenhuizen In 2011 waren er in de algemene ziekenhuizen ruim 274.000 werknemers werkzaam. 35 Op het grootste deel van deze werknemers is de Cao Ziekenhuizen van toepassing. De Cao Ziekenhuizen kent een bepaling over langdurend zorgverlof. In dit hoofdstuk wordt de inhoud van deze bepaling besproken. Daarnaast wordt besproken op welke werknemers de bepaling van toepassing is. 4.1. De collectieve arbeidsovereenkomst 4.1.1 Definitie en partijen Artikel 1 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst luidt als volgt: 1. Onder collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst, aangegaan door één of meer werkgevers of één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarbij voornamelijk of uitsluitend worden geregeld arbeidsvoorwaarden, bij arbeidsovereenkomsten in achtte nemen. De Cao Ziekenhuizen is afgesloten tussen de NVZ vereniging van ziekenhuizen enerzijds en de werknemersorganisaties ABVAKABO FNV, CNV Publieke Zaak, FBZ en Nu 91 anderzijds. De NVZ is een werkgeversvereniging waarbij alle algemene ziekenhuizen, op één na, zijn aangesloten. De werknemersorganisaties vertegenwoordigen de werknemers die lid zijn van hun vereniging en in de algemene ziekenhuizen werkzaam zijn. Werkgevers- en werknemersorganisaties worden in deze scriptie ook wel sociale partners genoemd. 4.1.2 Gebondenheid aan een cao In een cao worden afspraken gemaakt over arbeidsvoorwaarden die bij de individuele arbeidsovereenkomsten in acht genomen moeten worden. 36 Op basis van artikel 9 Wet cao is een werkgever gebonden door een cao, als hij lid is van een werkgeversvereniging die deze cao heeft afgesloten. 37 Dit geldt ook voor de zogenaamde gebonden werknemers, dit zijn werknemers die lid zijn van een werknemersorganisatie die de betreffende cao heeft afgesloten. 35 Jaarverslag 2011 NVZ vereniging van ziekenhuizen. 36 Van den Grinten 2008, p. 45. 37 Op 24 mei 2012 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Cao Ziekenhuizen, inclusief artikel 13.4.4, algemeen verbindend verklaard. Dit betekent dat ook werkgevers die ziekenhuiszorg aanbieden en geen lid zijn van de NVZ de Cao Ziekenhuizen moeten toepassen. 20

De gebonden werkgever is, als gevolg van artikel 14 Wet cao, gehouden de cao ook toe te passen op niet gebonden werknemers. 38 Dit betekent dat de Cao Ziekenhuizen aan alle werknemers wordt aangeboden. Door in de individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding op te nemen, is geborgd dat de cao daadwerkelijk op zowel de gebonden als op de niet gebonden werknemer van toepassing is. 39 De Cao Ziekenhuizen kent een standaard karakter. Dit betekent dat afwijken van de cao, zowel in positieve als in negatieve zin, niet mogelijk is. 4.2 Langdurend zorgverlof in de Cao Ziekenhuizen Op 1 januari 1995 is in de Cao Ziekenhuizen een artikel over betaald zorgverlof opgenomen. Gedurende de stervensfase van een kleine kring personen, heeft de werknemer recht op betaald verlof. Voorwaarde is dat thuisverzorging en/of verpleging noodzakelijk is en dat de werknemer deze thuisverzorging op zich neemt. De vakantiedagen die de werknemer tijdens de verlofperiode heeft opgebouwd, worden geacht opgenomen te zijn in de periode waarin het verlof werd genoten. Ten tijde van de invoering van dit artikel heeft de werknemer tussen de 23 en 34 vakantiedagen per jaar. 40 Het artikel is in de loop der jaren diverse malen aangepast. De laatste aanpassing dateert van 1 juni 2005 toen het onbetaald langdurend zorgverlof in de Wet arbeid en zorg is opgenomen. Het artikel wordt geformuleerd zoals dit in 2012 ook nog het geval is en luidt als volgt: Artikel 13.4.4. Langdurend zorgverlof In aanvulling op de Wet arbeid en zorg zijn de volgende bepalingen van toepassing: 1. De werknemer heeft recht op betaald verlof voor de door hem te verlenen noodzakelijke thuisverpleging of -verzorging in geval van terminale of palliatieve zorg van: a. de echtgenoot of de relatiepartner; b. een inwonend kind, inwonend kind van de echtgenoot of relatiepartner, adoptiekind of pleegkind waarbij laatstgenoemde op grond van verklaringen uit de GBA op hetzelfde adres als de werknemer woont en door hem in diens gezin duurzaam wordt verzorgd en opgevoed; c. een inwonende ouder van de werknemer. 2. Het verlof bedraagt een aaneengesloten periode van maximaal elf weken. De in deze periode opgebouwde vakantierechten worden geacht te zijn opgenomen binnen deze periode. 41 38 Jaspers & Baltussen 2011, p. 9. 39 Van den Grinten 2008, p. 46. 40 Het aantal dagen vakantie is afhankelijk van de hoogte van het salaris en van de leeftijd. 41 Cao Ziekenhuizen 20011-2014. 21

In het licht van dit onderzoek, wordt bovenstaand artikel als voorbeeld genomen om te kijken of het in strijd is met de Nederlandse wet en/of Europese regelgeving en wat de gevolgen zijn als dit zo is. Het gaat hierbij met name om de opgebouwde vakantierechten zoals bedoeld in lid 2. Deze worden als opgenomen beschouwd. Het is de vraag of deze bepaling rechtsgeldig is. Hierbij is het relevant om te vermelden dat sinds 1 januari 2012 de meeste werknemers in de algemene ziekenhuizen uitsluitend recht hebben op het wettelijk minimum aantal vakantie-uren van 144 per jaar. 42 Een beperkte groep oudere werknemers heeft recht op 184 vakantie-uren per jaar. 43 Daarnaast beschikt iedere werknemer over minimaal 57 uren betaald verlof per jaar, de zogenaamde PLB-uren, waarover hieronder meer. Tot 1 januari 2012 waren dit er 35. Op de ingangsdatum van de nieuwe vakantiewetgeving zijn 22 bovenwettelijke vakantie-uren waar de werknemer recht op had, overgeheveld naar het PLB-budget. 4.3 De status van PLB-uren Iedere werknemer krijgt jaarlijks minimaal 57 persoonlijk levensfasebudget (PLB)-uren toegekend. Het doel van de uren is de werknemer de mogelijkheid te geven een gespaard budget te gebruiken als zijn levensfase daartoe aanleiding geeft. Met de invoering van PLBuren is beoogd de duurzame inzetbaarheid van de werknemer te bevorderen. Opname van het verlof kan naar eigen inzicht en wensen van de werknemer gebeuren. De uren kennen geen verjaringstermijn. 44 Bij de invoering van PLB-uren hebben partijen de volgende, niet limitatieve, bestedingsdoelen genoemd: 45 Tijdelijk minder werken; Verlenging bevallingsverlof; Gebruik ouderschapsverlof; Extra studietijd; Regelmatig langere vakantie; Structureel minder werken aan het einde van de carrière. Alhoewel de uren als vakantie-uren kunnen worden gebruikt, is het de vraag of zij hier zonder meer gelijk mee kunnen worden gesteld. Wanneer de uren voor één van de andere doelen worden gebruikt, is er geen sprake van recuperatie en kunnen de uren dus niet als vakantie-uren worden beschouwd. Daarbij is de gedachte achter PLB-uren dat deze uren worden gespaard om te gebruiken op een nader te bepalen moment. Dit kan worden 42 De arbeidsduur per week is gemiddeld 36 uur. 43 Werknemers met een bepaalde leeftijd en die op een bepaalde datum al in dienst waren bij de betreffende werkgever. 44 Cao Ziekenhuizen 2011-2014. 45 Preambule Cao Ziekenhuizen 2009-2011. 22

afgeleid uit de termen gespaard budget, als de levensfase daartoe aanleiding geeft en uit het feit dat de uren niet verjaren. Hierin verschilt de wijze van opnemen (en het gewenste tijdstip van recuperatie) heel wezenlijk van de wijze van opnemen van wettelijk vakantiedagen. Het is immers de bedoeling dat de werknemer vakantiedagen ieder jaar daadwerkelijk opneemt, de werkgever moet de werknemer hiertoe in de gelegenheid stellen en de werknemer wordt hiertoe gestimuleerd. Tot slot is de opbouw van PLB-uren anders dan de opbouw van vakantie-uren. Bij ziekte worden de uren slechts gedeeltelijk opgebouwd. Alhoewel PLB-uren als vakantie-uren kunnen worden gebruikt, kunnen zij hiermee dus niet gelijk worden gesteld. Het is aan de werknemer het doel van deze uren te bepalen. Het gevolg van deze conclusie komt nader aan de orde in hoofdstuk 6 waarin wordt gekeken hoe artikel 13.4.4 zich verhoudt met de uitkomsten uit dit en voorgaande hoofdstukken. 4.4 Samenvatting De arbeidsvoorwaarden van werknemers die in een Nederlands algemeen ziekenhuis werkzaam zijn, zijn geregeld in de Cao Ziekenhuizen. De Cao Ziekenhuizen is een standaard cao, dit betekent dat niet mag worden afgeweken van de bepalingen die hierin zijn opgenomen. De meeste werknemers hebben uitsluitend recht op het wettelijk minimum aantal vakantieuren van 144 per jaar. Daarnaast heeft iedere werknemer jaarlijks recht op ten minste 57 PLB-uren. Alhoewel PLB-uren voor vakantie doeleinden kunnen worden gebruikt, kunnen zij hiermee niet gelijk gesteld worden. Gedurende de stervensfase van een kleine kring personen, heeft de werknemer recht op betaald verlof voor een aaneengesloten periode van maximaal elf weken. Wanneer hij van dit recht gebruik maakt, worden de in deze periode opgebouwde vakantie-uren als opgenomen beschouwd. 23

Hoofdstuk 5 Voorrangsregels in het recht Om te bepalen of een artikel in de cao in strijd is met de Nederlandse wet en/of Europese regelgeving zal onderzocht moeten worden wat de verhouding is tussen de verschillende vormen van recht. Zijn sociale partners vrij bij het maken van cao afspraken of wordt deze vrijheid ingeperkt door het Nederlands recht? Hoe verhoudt het Nederlandse recht zich vervolgens tot Europese regelgeving. En kan, als de cao-bepaling strijdig is met Europese regelgeving, ook op het Europese recht een beroep worden gedaan? Daarnaast is het van belang om te kijken hoe een cao-bepaling moet worden uitgelegd. Er zijn verschillende manieren waarop de rechter bepalingen in overeenkomsten kan uitleggen. Aan de hand van jurisprudentie wordt gekeken welke wijze de rechter zal hanteren als het om de uitleg van een cao-bepaling gaat. 5.1. Nederlands recht en cao-recht 5.1.1. Voorrangsbeginsel In artikel 1 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst typeert de wetgever een cao als een overeenkomst. Voor zover de Wet cao geen afwijkende bepalingen bevat, zijn de algemene bepalingen van het overeenkomstenrecht in het Burgerlijk Wetboek van toepassing. 46 Bij het maken van cao-afspraken is contractsvrijheid daarom het uitgangspunt. Dit betekent echter niet dat partijen iedere gewenste afspraak kunnen maken. 47 De verhouding tussen dat deel van het arbeidsrecht waar niet van mag worden afgeweken en dat deel dat door sociale partners mag worden vormgegeven is historisch gegroeid. 48 Sinds 1954, toen het ontslagrecht werd herzien, zijn in het BW bepalingen opgenomen waar bij cao of een publieksrechtelijk orgaan van mag worden afgeweken. M.G. Levenbach heeft aan deze bepalingen de naam driekwart dwingend recht gegeven. Hierdoor is het mogelijk geworden om in het arbeidsrecht meer over te laten aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen. Wanneer partijen zelf tot afspraken komen, kan dit leiden tot een groter draagvlak en maatwerk voor de branche. Ook de flexibiliteit is groter, een regeling kan sneller en gemakkelijker worden aangepast als dit noodzakelijk of gewenst is. 46 Fase & Van Drongelen 2004, p. 45. 47 Fase & Van Drongelen 2004, p. 71 en 72. 48 Kamerstukken II, 1996/97, 25 426, nr. 1, p. 3-6. 24

Dwingend recht laat niet toe dat van de wettelijke regel wordt afgeweken. Ook niet als hier in de cao iets anders over is bepaald. 49 Voor dwingend recht wordt gekozen als de wetgever de werknemer een minimumniveau aan bescherming wil garanderen of van mening is dat een norm zo belangrijk is dat deze in de wet moet worden vastgelegd. Veel dwingendrechtelijke bepalingen zijn gebaseerd op internationale bepalingen of hebben het karakter van een grondecht. 5.1.2. Consequenties bij strijdigheid Als er geen sprake is van driekwart dwingend recht, is de collectieve contractsvrijheid aan dezelfde beperkingen onderworpen als de individuele. 50 Wanneer een bepaling in de cao dus in strijd is met een dwingende wettelijke bepaling, leidt dit op basis van artikel 3:40 lid 2 BW tot nietigheid of tot vernietigbaarheid. Nietigheid wordt door de rechter ambtshalve toegepast, het is voor beide partijen niet mogelijk een beroep hierop te doen. Als een bepaling uitsluitend ziet op de bescherming van één van de partijen, leidt deze volgens artikel 3:40 lid 2 BW niet tot nietigheid, maar tot vernietigbaarheid. In situaties waarin uitsluitend de bescherming van de werknemer moet worden gewaarborgd, is het niet wenselijk dat ook de werkgever zich op de nietigheid kan beroepen. 51 Daarnaast geeft artikel 8 lid 1 Wet AVV de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid een cao-bepaling onverbindend te verklaren. Dit instrument zou dus ook gebruikt kunnen worden wanneer een cao-bepaling in strijd is met de wet. Overweegt de minister een cao-bepaling onverbindend te verklaren, dan moet hij de desbetreffende caopartijen in kennis stellen en moeten deze hun bedenkingen kenbaar kunnen maken. Een onverbindend verklaring heeft geen terugwerkende kracht, en moet in de Staatscourant worden gepubliceerd. Dit is geregeld in artikel 8 lid 2, 3 en 4 Wet AVV. Er kunnen vraagtekens worden gezet bij de rechtscheppende, corrigerende werking van een dergelijke actie. Een cao-bepaling die in strijd is met de wet, is sowieso al nietig of vernietigbaar. Een onverbindend verklaring houdt daarom niet veel meer in dan dat werkgevers en werknemers er op worden geattendeerd welke cao-bepaling niet nageleefd hoeft te worden. Het middel heeft uitsluitend een demonstratieve, maar geen 49 Zie ook Ktr. Amsterdam 2 november 1994, JAR 1995/7. 50 Fase & Van Drongelen 2004, p. 72. 51 Kamerstukken II, II1993/94, 23 438, blz. 8 en 9. 25