Gezag voor de sperma- en eiceldonor als derde persoon?

Gezag voor de sperma- en eiceldonor als derde persoon? Een onderzoek naar de mogelijkheid voor een uitbreiding van het gezag voor meer dan twee personen vanuit de positie van de sperma- en eiceldonor bezien. Tilburg University Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School, bestaande uit prof. mr. P. Vlaardingerbroek en mr. V.M. Smits Eline Geven

Gezag voor de sperma- en eiceldonor als derde persoon? Een onderzoek naar de mogelijkheid voor een uitbreiding van het gezag voor meer dan twee personen vanuit de positie van de sperma- en eiceldonor bezien. Naam: E.M.J. Geven Studentnummer: S933272 Instelling: Tilburg University Scriptiebegeleider: dhr. prof. mr. P. Vlaardingerbroek Examencommissie: dhr. prof. mr. P. Vlaardingerbroek & mevr. mr. V.M. Smits Datum: 29 oktober 2014 2

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie die ik heb geschreven ter afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht aan Tilburg University. Tijdens het eerste jaar van mijn studie ben ik in aanraking gekomen met het personen- en familierecht. Dit rechtsgebied heeft destijds direct mijn aandacht getrokken, waardoor mijn keuze om mijn scriptie binnen het personen- en familierecht te schrijven snel gemaakt was. De colleges afstammingsrecht heb ik zeer intrigerend gevonden, omdat de gevolgen van de afstammingsrelaties tussen verschillende personen van verregaande invloed zijn op vrijwel het gehele personen- en familierecht. Hoewel de biologische band in het personen- en familierecht erg van belang is, wordt deze band niet in alle opzichten gewaarborgd. Het aantal kinderen dat geboren wordt op een onnatuurlijke wijze is de afgelopen jaren toegenomen door kunstmatige voortplantingstechnieken. Het gebruik van genetisch materiaal afkomstig van een donor voor verwekking van een kind, heeft tot gevolg dat de ouders van het gezin waarin het kind geboren wordt niet per definitie de biologische ouders zijn. Dit is van invloed op de personen die het gezag over het kind kunnen uitoefenen. Vanwege het feit dat dit mij interesseert, ben ik mij gaan verdiepen in de mogelijkheid om aan meer dan twee personen het gezag toe te kennen. Ik wil van de gelegenheid gebruik maken om een woord van dank uit te spreken ten aanzien van een aantal personen. Allereerst wil ik professor mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor de begeleiding in de eindfase van mijn scriptie. Door zijn feedback heb ik mijn scriptie naar een hoger niveau kunnen brengen en heb ik nieuwe inzichten gekregen om in mijn scriptie te verwerken. Een woord van dank gaat ook uit naar mevrouw mr. R. Heerkens die mij in de beginfase van mijn scriptie heeft begeleid en er tevens voor gezorgd heeft dat ik mijn onderzoek op dit onderwerp nader heb kunnen afbakenen. Tevens wil ik mevrouw mr. V.M. Smits bedanken voor het plaatsnemen in de examencommissie. Tot slot wil ik mijn ouders en zusje bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun en het mij herhaaldelijk van advies voorzien tijdens mijn studie. Eline Geven Eindhoven, oktober 2014 3

Lijst met afkortingen ACA 2002 Adoption and Children Act 2002 Art. Artikel BW Burgerlijk Wetboek CA 1989 Children Act 1989 CBS Centraal Bureau voor de Statistiek COC Nederland Nederlandse belangenvereniging voor lesbiennes, homoseksuelen, biseksuelen en transgenders e.v. en verder EHRM Europese Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden FLA Family Law Act GS Groene Serie HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 hof Gerechtshof HR Hoge Raad IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind jo. juncto Kamerstukken I Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer KID Kunstmatige Inseminatie met Donorsperma MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr./no. nummer/number p. pagina para. Paragraph Rb. Rechtbank r.o. rechtsoverweging S./s. Section Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant Vol. volume WODC Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum 4

Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Lijst met afkortingen... 4 Hoofdstuk 1 Inleiding... 8 1.1 Probleemanalyse... 8 1.2 Onderzoeksvraag...10 1.3 Theoretisch kader...10 1.4 Methoden...11 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie...11 Hoofdstuk 2 Het gezagsrecht...12 2.1 Inleiding...12 2.2 Diverse vormen van ouderschap...12 2.2.1 Juridisch ouderschap...12 2.2.2 Genetisch/biologisch ouderschap...13 2.2.3 Sociaal ouderschap...13 2.3 Totstandkoming van het afstammingsrecht...14 2.3.1 Herziening van het afstammings- en adoptierecht...14 2.3.2 Belangrijke veranderingen na 1 april 1998...15 2.4 Het huidige afstammingsrecht...16 2.4.1 De familierechtelijke betrekking tot de moeder...16 2.4.2 De familierechtelijke betrekking tot de vader...17 2.5 Gezagsrecht...19 2.5.1 De totstandkoming van gezag...19 2.5.2 Het huidige gezagsrecht...21 2.6 Tussenconclusie...22 Hoofdstuk 3 De sperma- en eiceldonor en mogelijkheden voor gezag...24 3.1 Inleiding...24 3.2 De onbekende spermadonor...24 3.2.1 De Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting...24 3.2.2 Anoniem of onbekend?...25 5

3.3 De bekende spermadonor...26 3.3.1 Het begrip family life...26 3.3.1.1 Jurisprudentie van het EHRM...27 3.3.1.2 Jurisprudentie van de Hoge Raad...28 3.3.2 Wet lesbisch ouderschap...30 3.4 Eiceldonatie...31 3.5 De sperma- en eiceldonor en gezag...32 3.5.1 Gezagsmogelijkheden voor de sperma- en eiceldonor?...33 3.6 Tussenconclusie...35 Hoofdstuk 4 Gezagsmogelijkheden voor de sperma- en eiceldonor in Engeland en Canada.....36 4.1 Inleiding...36 4.2 Het Engelse rechtssysteem...36 4.2.1 Ouderlijk gezag in Engeland...36 4.2.2 Spermadonatie in Engeland...38 4.2.3 Ouderlijk gezag en de bekende spermadonor...39 4.2.3.1 Jurisprudentie en ouderlijk gezag voor de bekende spermadonor...40 4.2.4 Ouderlijk gezag en eiceldonatie...41 4.2.5 Tussenconclusie Engeland...42 4.3 Het Canadese rechtssysteem...43 4.3.1 Ouderlijk gezag in British Columbia...43 4.3.2 Spermadonatie en ouderlijk gezag in British Columbia...44 4.3.3 Tussenconclusie British Columbia...45 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen...46 5.1 Inleiding...46 5.2 Conclusie...46 5.3 Aanbevelingen...48 5.3.1 Volledig ouderlijk gezag voor de bekende donor...49 5.3.2 Beperkt gezamenlijk gezag voor de bekende donor...51 5.3.3 Beëindiging van het gezag van de bekende donor...51 5.4 Tot slot...52 Bronvermelding...53 Boeken...53 6

Rapporten...54 Papers...54 Tijdschriftartikelen...54 Artikelsgewijs commentaar...56 Jurisprudentie...57 Wet- en regelgeving...57 Nederland...57 Engeland...58 Canada, British Columbia...59 Parlementaire stukken...59 Elektronische bronnen...59 7

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemanalyse Het traditionele gezin, een man en vrouw die met elkaar zijn gehuwd en samen kinderen hebben verwekt, is tegenwoordig niet meer zo vanzelfsprekend. Steeds meer kinderen worden buiten een huwelijk geboren en ook het aantal kinderen dat in een gezin van twee ouders van gelijk geslacht wordt geboren neemt toe. 1 Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (verder: CBS) volgt dat in 2012 iets meer dan de helft van het aantal kinderen binnen een huwelijk van twee ouders werd geboren. 2 Dit kan zowel een huwelijk tussen personen van een ander als hetzelfde geslacht zijn. Sinds de wettelijke openstelling van het formaliseren van relaties van homoseksuele paren door middel van het geregistreerd partnerschap in 1998 en het huwelijk in 2001, is continu discussie geweest over de rechtspositie van het kind dat geboren wordt in een gelijkslachtige relatie. 3 Deze kinderen hebben niet automatisch twee juridische ouders, zoals dat bij kinderen geboren binnen een huwelijk van een man en een vrouw wel het geval is. 4 Een kind dat door middel van sperma van een bekende donor is verwekt, heeft van rechtswege een moeder. De tweede juridische ouder is of de vrouwelijke partner van de moeder of de bekende spermadonor. De moeder uit wie het kind is geboren heeft de keuze wie van deze personen de tweede juridische ouder wordt van het kind. Voor het vestigen van een familierechtelijke betrekking neemt het afstammingsrecht onder meer het huwelijk als uitgangspunt. 5 Het gegeven dat steeds minder kinderen binnen een traditioneel huwelijk geboren worden, heeft zijn weerslag op het afstammingsrecht. Een ander dilemma voor het vestigen van een familierechtelijke betrekking doet zich voor in de gevallen waarin de biologische werkelijkheid niet overeen komt met de juridische werkelijkheid. Bij een kind dat geboren wordt binnen een huwelijk, wordt uitgegaan van de presumptie van het vaderschap. Deze met de moeder van het kind gehuwde man wordt van rechtswege de juridische vader, terwijl hij biologisch gezien helemaal geen band hoeft te hebben met het kind. 6 Niet alleen de situaties waarin de vrouw tijdens het huwelijk vreemd gaat met een andere man, waardoor een kind wordt verwekt en geboren wordt binnen het huwelijk, maar ook vrouwen die aanvankelijk niet in staat waren om via de natuurlijke weg zwanger te worden, hebben door ontwikkelingen in de medische wetenschap nieuwe mogelijkheden gekregen om alsnog in verwachting te raken. 7 Hierbij wordt vaak gebruik gemaakt van bekende of onbekende sperma-, maar ook eiceldonoren. Gevolg hiervan is dat de biologische band tussen één of beide ouders en het kind ontbreekt. Niet alleen bij vruchtbaarheidsproblematiek, maar ook in andere gevallen waarbij een kinderwens bestaat die niet op een natuurlijke wijze vervuld kan worden, zoals in homoseksuele relaties, kan gebruik worden gemaakt van kunstmatige voortplantingstechnieken zoals sperma- en eiceldonatie. 1 Gezinnen in beweging, Bevolkingstrends 2 e kwartaal 2011, Centraal Bureau voor de Statistiek, www.cbs.nl (zoekterm: kinderen geboren binnen huwelijk), p. 84. 2 In wat voor gezin worden kinderen geboren?, Bevolkingstrends 2014, Centraal Bureau voor de Statistiek, www.cbs.nl (zoekterm: kinderen geboren binnen huwelijk), p. 2. 3 Zie hierover o.a. Bos en Vonk 2012, p. 2; Vonk 2009, p. 274. 4 Vonk 2009, p. 275. 5 Mulders 2011, p. 176. 6 Mulders 2011, p. 176. 7 Van Raak-Kuiper 2007, p. 55. 8

In de situatie waarin één van de vrouwen in een lesbische relatie een kind krijgt van een spermadonor, wordt, indien beide vrouwen met elkaar zijn gehuwd of de duomoeder het kind adopteert ook de duomoeder juridisch ouder en kunnen zij het ouderlijk gezag samen uitoefenen. De spermadonor heeft geen rechten en kan in voornoemde situatie ook geen ouderlijk gezag verkrijgen. Dit is zelfs niet mogelijk indien beide vrouwen hiermee in zouden stemmen. Ook kan zich de situatie voordoen waarin een heterostel met kinderen gaat scheiden en er een nieuwe relatie volgt, waarbij de nieuwe partner helpt in de opvoeding van de kinderen. De stiefmoeder of stiefvader heeft niet de mogelijkheid om tevens ouderlijk gezag over de kinderen te krijgen, terwijl dit in sommige gevallen misschien wel wenselijk kan zijn. 8 Hoewel ook voor stiefouders, als derde persoon naast de twee juridische ouders, een wettelijke mogelijkheid zou kunnen bestaan om een gezagsrelatie toe te kennen, blijft de stiefouder in deze scriptie verder buiten beschouwing. Er wordt enkel ingegaan op de mogelijkheid voor de sperma- en eiceldonor om naast twee met het gezag belaste personen het gezag uit te kunnen oefenen. Voordat de eventuele mogelijkheid van een uitbreiding van het aantal personen dat met het gezag belast kan worden uiteen gezet wordt, dient allereerst een onderscheid gemaakt te worden tussen het juridisch ouderschap en het hebben van gezag over een minderjarige. Het biologisch en sociaal ouderschap is vaak niet in overeenstemming met elkaar, waardoor het juridisch ouderschap en de met het gezag belaste personen niet samenvallen. Het juridisch ouderschap heeft tot gevolg dat er een familierechtelijke band ontstaat tussen de juridische ouder en de bloed- en aanverwanten. 9 Er wordt een permanente juridische band gevestigd. 10 Het gezag daarentegen betreft de verzorging en opvoeding over het minderjarige kind en eindigt in ieder geval op het moment van het bereiken van meerderjarigheid van het kind. 11 In dit onderzoek staat echter het vestigen van de mogelijkheid tot gezag centraal en wordt het juridisch ouderschap slechts kort aangehaald voor de begrijpelijkheid van het onderzoek. Tijdens de behandeling van de Tweede Kamer van de Wet lesbisch ouderschap, die op 19 november 2013 door de Eerste Kamer is aangenomen, is uitbreiding van het aantal personen dat met het gezag belast kan worden aan de orde gekomen. 12 Van Tongeren 13 geeft aan dat het juridisch ouderschap niet samen hoeft te vallen met het biologisch ouderschap. Wie in een gezagsrelatie staat tot het kind, moet, met in achtneming van het belang van het kind, in beginsel door de betrokkenen zelf worden bepaald. Hoewel de rechtszekerheid van de afstamming en juridische verhoudingen volgens Van Tongeren voorop dienen blijven te staan, is een uitbreiding van het aantal personen dat het juridisch ouderschap kan verkrijgen en het ouderlijk gezag kan uitoefenen weldegelijk wenselijk. De juridische werkelijkheid dient volgens Van Tongeren meer in overeenstemming gebracht te worden met de maatschappelijke werkelijkheid. 14 Naar aanleiding van de Kamervraag van 8 Bijv. in het geval dat er weinig contact is met de juridische vader, maar de stiefvader bij de moeder inwoont. 9 Art. 1:197 e.v. jo. 1:3 BW. 10 M.J. Vonk, Meer dan twee ouders, machteldvonk.worldpress.com, 10 mei 2013. 11 Art. 1:245 BW. 12 Handelingen II 2012/13, 33 032, nr. 18. 13 Sinds juni 2010 lid van de Tweede Kamerfractie van GroenLinks. 14 Handelingen II 2012/13, 33 032, nr. 18, p. 63. 9

Van Tongeren in het debat op 23 oktober 2012, dat betrekking had op de wijze waarop een derde persoon het ouderlijk gezag kan uitoefenen in gezinnen waarin al twee personen met het ouderlijk gezag zijn, heeft staatssecretaris van Veiligheid en van Justitie, F. Teeven 15 opdracht gegeven tot onderzoek hiertoe. 16 Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (verder: WODC) heeft het onderzoek naar uitbreiding van het gezag voor meer dan twee personen, wat inmiddels gepubliceerd is, uitgevoerd. 17 Volgens één van de onderzoekers, Katharina Boele-Woelki, dient, om een gezagsuitbreiding daadwerkelijk mogelijk te kunnen maken, echter wel een wetswijziging plaats te vinden, omdat door de nieuwe samenstelling van gezinnen de huidige wetgeving niet meer toereikend is. 18 Om de mogelijkheden naar een gezagsuitbreiding te onderzoeken, is rechtsvergelijkend onderzoek noodzakelijk. Onderzocht wordt of de rechtsstelsels van Engeland en Canada als inspiratie kunnen dienen voor Nederland. De keuze voor Engeland is gelegen in het feit dat het Engelse recht geen maximum kent ten aanzien van het aantal personen dat met het ouderlijk gezag belast kunnen worden. In Canada, meer specifiek British Columbia, heeft een recente wetswijziging ervoor gezorgd dat een kind meer dan twee juridisch ouders kan hebben, waardoor ik dit rechtsstelsel tevens in mijn onderzoek heb meegenomen. 1.2 Onderzoeksvraag De vraag die in dit onderzoek centraal staat, luidt als volgt: Op welke wijze kan in Nederland de mogelijkheid bestaan om een uitbreiding te maken naar het gezag voor meer dan twee personen, vanuit de positie van de sperma- en eiceldonor bezien en op welke wijze kan het rechtssysteem van Engeland en Canada hierbij als inspiratie dienen? 1.3 Theoretisch kader Het theoretisch kader van dit onderzoek is gelegen in het afstammingsrecht, een rechtsgebied binnen het personen- en familierecht dat valt onder het privaatrecht. Het afstammingsrecht regelt de familierechtelijke betrekking tussen een kind, zijn ouders en bloed- en aanverwanten 19 en is neergelegd in Titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. In artikel 1:198 e.v. BW is geregeld wie de juridische moeder en vader van het kind zijn. Uit deze bepalingen kan worden afgeleid dat de spermadonor op dit moment geen juridische positie als vader in het afstammingsrecht heeft. Centraal in dit onderzoek staat het gezagsrecht, dat in Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is neergelegd. In de artikelen 1:251 e.v. BW staat wie gerechtigd zijn tot het ouderlijk gezag en het gezamenlijk gezag en welke mogelijkheden er zijn om belast te worden met het gezag. In het kader van de rechten van de spermadonor speelt het begrip family life een grote rol. Het begrip family life is neergelegd in het internationale artikel 8 EVRM. Uit deze 15 Teeven is sinds 14 oktober 2010 staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in het kabinet-rutte. Teeven is tevens lid van de VVD. 16 Handelingen II 2012/13, 33 032, nr. 18, p. 63. 17 Dit onderzoek is in februari 2014 gepubliceerd in het rapport Meeroudergezag: een oplossing voor kinderen met meer dan twee ouders?. 18 Onderzoek naar ouderlijk gezag voor twee moeders én een vader, DUB nieuws 7 juni 2013. 19 Art. 1:197 BW. 10

bepaling vloeit bescherming van het gezinsleven, waar iedereen recht op heeft, voort. Het begrip family life loopt als een rode draad door het afstammingsrecht. De informatie om te weten van wie het afstamt, is voor het kind van belang om zijn identiteit te vormen. Het Verdrag Inzake de Rechten van Kind bepaalt in artikel 7 dat een kind, voor zover mogelijk, het recht heeft om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. In dit kader is het biologisch ouderschap van belang, zodat een donor het recht heeft een band op te kunnen bouwen met het kind. Voor het rechtsvergelijkende aspect is in Engeland de Children Act 1989 en de Human Fertilisation and Embryology Act 2008 van belang. In Canada, meer specifiek de provincie British Columbia, is dit de in 2013 in werking getreden Family Law Act. 1.4 Methoden Voor het beantwoorden van de centrale vraag in dit onderzoek wordt gebruik gemaakt van theoretisch en rechtsvergelijkend onderzoek. Niet alleen juridische literatuur, maar ook wetten, verdragen en parlementaire stukken nemen een belangrijke plaats in in dit onderzoek. Door het gegeven dat in het afstammingsrecht, met het oog op de wetenschappelijke ontwikkelingen met betrekking tot kunstmatige inseminatie, niet alles wettelijk is bepaald, speelt jurisprudentieonderzoek tevens een centrale rol in dit onderzoek. Aan de hand van zowel recente uitspraken als oudere rechtspraak doe ik onderzoek naar hoe de rechter omgaat met de rechten van de sperma- en eiceldonor. Niet alleen uitspraken van de Nederlandse rechter worden bekeken, maar ook Europese en Engelse uitspraken worden in dit onderzoek meegenomen. De rechtsvergelijkende methode wordt gebruikt om te beoordelen of andere rechtsstelsels als inspiratiebron voor de Nederlandse wetgeving kunnen dienen om de vraag te beantwoorden of een uitbreiding van het aantal personen met ouderlijk gezag wenselijk is. 1.5 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De maatschappelijke relevantie blijkt uit het feit dat er tegenwoordig steeds meer verschillende samenstellingen van een gezin bestaan. Een kind wordt door de wetenschappelijke ontwikkelingen in de voortplantingstechnieken steeds vaker binnen een niet-traditioneel gezin geboren. Van Tongeren heeft tijdens het Tweede Kamer debat van 23 oktober 2012 eveneens de maatschappelijke relevantie aan de orde gesteld. 20 Doordat maatschappelijk gezien onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de rechten en plichten van de sperma- en eiceldonor met betrekking tot de verzorging en opvoeding van het minderjarige kind, is een onderzoek naar de mogelijkheid voor gezag voor een sperma- of eiceldonor als derde of vierde persoon een meerwaarde voor de samenleving. Het onderzoek draagt bij aan de verdere theorievorming omtrent de rechtspositie van de spermaen eiceldonor. 20 Handelingen II 2012/13, 33 032, nr. 18, p. 63. 11

Hoofdstuk 2 Het gezagsrecht 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt een algemeen overzicht ten aanzien van het afstammingsrecht gegeven. Het afstammingsrecht is in Titel 11 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek geregeld. Het onderscheid tussen verschillende soorten ouderschap wordt in dit eerste hoofdstuk uiteengezet. Vervolgens wordt beschreven op welke wijze het afstammingsrecht tot stand is gekomen. De herziening van het afstammingsrecht op 1 april 1998 wordt in beeld gebracht, waarna de belangrijkste wijzigingen, met het oog op het verkrijgen van gezag voor meer dan twee personen, worden beschreven. Hierdoor kan dan een beeld gevormd worden hoe het huidige afstammingsrecht in elkaar steekt. In de bespreking van het huidige afstammingsrecht komt de familierechtelijke betrekking van zowel de moeder als de vader tot uitdrukking. Het verschil tussen het juridisch en biologisch ouderschap komt hier duidelijk naar voren. Ten slotte wordt een uitgebreide weergave van het gezagsrecht gegeven. Het gezagsrecht is in Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek neergelegd. Eerst wordt de totstandkoming van het gezagsrecht besproken, waarna de huidige stand van zaken wordt weergegeven. 2.2 Diverse vormen van ouderschap In het afstammingsrecht staan de juridische ouders van het kind centraal. De begrippen moeder, vader en ouder hebben niet altijd dezelfde betekenis, waardoor onduidelijkheid kan ontstaan over wie nu met de ouder wordt bedoeld. Het Nederlandse personen- en familierecht kent verschillende soorten ouderschap, met wie rekening moet worden gehouden. 21 Er wordt een onderscheid gemaakt tussen het juridisch, biologisch, genetisch en sociaal ouderschap. Het soort ouderschap leidt namelijk tot verschillende rechtsgevolgen. 2.2.1 Juridisch ouderschap Wanneer het afstammingsrecht spreekt van ouderschap, wordt hiermee de vader of de moeder in juridische zin bedoeld. Bij juridisch ouderschap is sprake van een familierechtelijke betrekking. 22 Dit is van belang voor de juridische gevolgen, zoals de rechten en plichten, die verbonden zijn aan deze familierechtelijke betrekking. Volgens artikel 1:197 BW staan een kind, zijn ouders en hun bloedverwanten in familierechtelijke betrekking tot elkaar. Alleen de juridische ouders kunnen ouderlijk gezag uitoefenen, maar het juridisch ouderschap is ook van belang voor onder andere het omgangsrecht, het naamrecht, de nationaliteit en het erfrecht. Het juridisch ouderschap kent dan ook de meest vergaande rechtsgevolgen. Het ouderschap in juridische zin geeft geen garantie voor een biologische relatie met het kind. De wet hanteert als uitgangspunt dat er een wettelijk vermoeden bestaat dat de man die met de vrouw is gehuwd op het moment dat het kind geboren wordt, de biologische vader is. Door deze presumptie van het vaderschap, wordt de man die met de vrouw gehuwd is ten tijde van de geboorte van het kind van rechtswege de juridische vader. 23 Erkenning is daarentegen een rechtshandeling die kan berusten op de fictie van het vaderschap, 21 Van Raak-Kuiper 2007, p. 87; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 206. 22 Van Raak-Kuiper 2007, p. 89; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 208. 23 Van Raak-Kuiper 2007, p. 89: Dit heeft zijn oorsprong in het Romeinse recht. Pater is est quem nuptiae demonstrant : vader is degene die door het huwelijk wordt aangewezen. 12

vanwege het feit dat dit is gebaseerd op een wilsverklaring. Erkenning is niet slechts een waarheidshandeling, omdat geen aansluiting gemaakt hoeft te worden bij de natuurlijke afstamming. 24 De waarheid kan echter wel een rol spelen in het geval de biologische vader een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechter instelt, omdat de moeder weigert over te gaan tot het verlenen van toestemming tot erkenning. De man moet in dit geval wel de verwekker zijn. 25 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 januari 2003 echter overwogen dat voor de spermadonor onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat om tegen de wil van de moeder het kind te erkennen. Hij wordt in dit opzicht beschermd in zijn family life, maar dit is slechts mogelijk indien de donor kan aantonen dat sprake is van dit family life in de zin van artikel 8 EVRM. 26 2.2.2 Genetisch/biologisch ouderschap Genetische ouders zijn degenen van wie het genetische materiaal afkomstig is waaruit het kind is ontstaan. In het merendeel van de gevallen zijn dit de ouders die op een natuurlijke manier een kind hebben verwekt, maar ook sperma- en eiceldonoren zijn genetische ouders, omdat zij genetisch materiaal hebben geleverd. 27 De biologische ouder is degene die het kind heeft verwekt of gebaard. Dit betreft een ander dan de genetische ouder. Deze heeft immers alleen gezorgd voor het genetisch materiaal. In het afstammingsrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen twee verschillende biologische vaders, te weten de verwekker en de spermadonor. De verwekker is degene die gemeenschap heeft gehad met de moeder van het kind en waardoor op natuurlijke wijze een kind is ontstaan, terwijl de spermadonor degene is die sperma heeft afgestaan en door middel van kunstmatige inseminatie een kind heeft doen ontstaan. 28 Het is echter lastig te bewijzen dat de man slechts donor is en geen verwekker. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de moeder dient te bewijzen dat de man de biologische vader is. Vervolgens is de man gehouden om gemotiveerd te bewijzen dat hij slechts de biologische (genetische) vader is en niet de verwekker. Indien hij dit onvoldoende aannemelijk kan maken, wordt aangenomen dat hij niet alleen de biologische vader is, maar ook de verwekker. 29 Vanwege de kunstmatige voortplantingstechnieken en de ontwikkelingen hiervan, is het dan ook steeds moeilijker om aan te kunnen wijzen wie de biologische vader, dan wel de verwekker van het kind is. Dit is van belang voor de gevolgen die hieraan verbonden zijn, zoals onder andere de onderhoudsplicht die hierdoor ontstaat. 30 2.2.3 Sociaal ouderschap Met het sociaal ouderschap worden de personen bedoeld die zorgen voor de feitelijke opvoeding en verzorging van het kind. Het zegt echter niets over een familierechtelijke betrekking, waardoor er dan ook geen biologische relatie met het kind hoeft te bestaan. Naast de ouders kunnen namelijk ook anderen in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan, zoals grootouders, andere aanverwanten (zoals ooms en tantes) of pleeg- of stiefouders. De partner van de moeder die niet de verwekker is, maar wel zorgdraagt voor de opvoeding en verzorging van het kind, is tevens sociaal ouder. De sociale ouder heeft de 24 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 229. 25 Art. 1:204 lid 1 BW. 26 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386, r.o. 3.6. 27 Van Raak-Kuiper 2007, p. 90. 28 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 201; Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 190. 29 HR 26 juni 2009, NJ 2009, 388, r.o. 3.4. 30 Art. 1:394 BW. 13

laatste jaren aan terrein gewonnen, waardoor deze steeds meer van belang wordt geacht. Het aantal kinderen dat bijvoorbeeld in pleeggezinnen verblijft, bedraagt 16.530 kinderen in 2012. Dit is een verdubbeling van het aantal kinderen ten opzichte van het jaar 2000. 31 De wetgever heeft met de herziening van het afstammingsrecht in 1998 de rechtspositie van sociale ouders willen versterken. 32 Zo is het voor de partner van de ouder van het kind mogelijk om gezamenlijk gezag te kunnen uitoefenen. Het aantal kinderen dat verwekt is met sperma van een anonieme donor bedraagt sinds 1948 naar schatting ruim 30.000 kinderen. Door middel van kunstmatige voortplantingstechnieken worden jaarlijks ruim duizend kinderen met sperma van een onbekende donor verwekt. 33 Uit deze cijfers blijkt dat het aantal kinderen waarvan de sociale ouder afwijkt van de juridische of biologische/genetische ouder aanzienlijk is toegenomen. Dit heeft tot gevolg dat de vraag kan worden gesteld of niet de mogelijkheid dient te bestaan dat een derde persoon een wettelijk geregelde rechtspositie krijgt binnen het leven van het kind. 2.3 Totstandkoming van het afstammingsrecht 2.3.1 Herziening van het afstammings- en adoptierecht Het afstammings- en adoptierecht is met ingang van 1 april 1998 ingrijpend gewijzigd. 34 Er werd getracht een evenwicht te vinden tussen enerzijds behoud van bescherming van het traditionele familie- en gezinsleven en anderzijds de erkenning van de noodzaak om bescherming te bieden aan andere situaties van familie- en gezinsleven. 35 Meer dan voorheen werd aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming. 36 De termen wettige, onwettige en natuurlijke kinderen werden vóór 1998 gebruikt, maar met de herziening zijn deze komen te vervallen. 37 Er werd in het vervolg slechts gesproken over het al dan niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staan. 38 Met de herziening van het afstammingsrecht zijn de begrippen biologische vader, donor en verwekker geïntroduceerd en heeft er een gelijkstelling plaatsgevonden van de vrouw met de man om het vaderschap dat door het huwelijk is ontstaan te ontkennen. De man kan het vaderschap ontkennen tot een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader van het kind is. De moeder moet binnen een jaar na de geboorte een beroep doen op ontkenning van het vaderschap. Het kind heeft ook de mogelijkheid om het door het huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. 39 De enige grond voor ontkenning is dat de man niet de biologische vader van het kind is. 40 Sinds 1998 is in de wet neergelegd dat de vrouw uit wie het kind geboren is of het kind heeft geadopteerd de juridische moeder 31 Factsheet Pleegzorg 2012, p. 1. 32 Van Raak-Kuiper 2007, p. 88. 33 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 266. 34 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772 (Kamerstukken 24 649). Zie ook het tweede wetsvoorstel (Kamerstukken II 1996/97, 25 189) tot aanpassing van een aantal wetten in verband met de herziening van het afstammingsrecht, Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 773. 35 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6. p. 1. 36 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6. p. 2. 37 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772. 38 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 200. 39 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 201. 40 Art. 1:200 lid 5 BW; Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 190. 14

is. 41 Er wordt aansluiting gezocht bij de regel mater semper certa est. 42 Dit is ook het geval als het genetisch materiaal afkomstig is van een andere vrouw, zoals bij eiceldonatie. 43 Met de herziening is een nieuw rechtsfiguur in het leven geroepen, te weten de gerechtelijke vaststelling vaderschap. Hiervoor is uitdrukkelijk bepaald dat het moet gaan om de verwekker of degene die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 44 De donor is hiervan uitgesloten, omdat hij niet de verwekker is. Voor erkenning blijft toestemming van de moeder en het kind van twaalf jaren en ouder vereist. Er bestaat een mogelijkheid om, tegen de wil van de moeder in, vervangende toestemming aan de rechter te vragen, maar alleen in geval van dezelfde voorwaarden als bij de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De man is of de verwekker of de levensgezel die heeft ingestemd met een daad die verwekking tot gevolg kan hebben gehad. 45 Bij de herziening van het afstammingsrecht wordt, waar nodig, zoveel mogelijk rekening gehouden met de kunstmatige voortplantingstechnieken. 46 2.3.2 Belangrijke veranderingen na 1 april 1998 Momenteel heeft het wetsvoorstel, dat op 30 oktober 2012 door de Tweede Kamer en op 19 november 2013 door de Eerste Kamer is aangenomen 47, de status van wet gekregen 48, en is op 1 april 2014 in werking getreden. 49 Deze Wet lesbisch ouderschap regelt dat de vrouwelijke partner van de moeder (verder: de duomoeder) juridisch ouder van een kind kan worden zonder dat hiervoor een procedure gevoerd hoeft te worden. 50 Het moederschap van de duomoeder ontstaat van rechtswege als de duomoeder met de moeder is gehuwd ten tijde van de geboorte van het kind. Wel moet duidelijk zijn dat de biologische vader geen rol gaat spelen in het leven van het kind. De duomoeder die als levensgezel heeft ingestemd met een daad die verwekking tot gevolg kan hebben, wordt gelijk gesteld met de mannelijke levensgezel, waardoor de rechtsgevolgen zoals de gerechtelijke vaststelling van het juridisch ouderschap en onderhoudsplicht kunnen intreden. 51 De huidige wetgeving regelt dat een moeder op grond van artikel 1:253t BW samen met een duomoeder gezag heeft over een kind en dat zij na adoptie het juridisch ouderschap verkrijgt. Deze wet beoogt dat de band van de juridische bescherming wordt vormgegeven door het afstammingsrecht in plaats van het adoptierecht. Het sociaal ouderschap wordt hierdoor een grond voor het vestigen van een familierechtelijke betrekking. 52 Het uitgangspunt dat een kind niet meer dan twee juridische ouders kan hebben, blijft met deze wet wel in stand. 53 Nieuw in de wet is dat, behalve dat er een versterking wordt toegekend aan de positie van de moeder, tevens een versterking wordt toegekend aan de positie van de bekende spermadonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. De spermadonor die in een nauwe persoonlijke 41 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6. p. 36. 42 Dit betekent dat de vrouw die het kind baart, de moeder is van het kind. 43 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 (MvT), p. 7. 44 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 202. 45 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 (MvT), p. 2. 46 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 (MvT), p. 2. 47 Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 480. 48 Kok en Cardol 2014, p. 1. 49 Besluit van 20 maart 2014, Stb. 2014, 132. 50 Scheij 2013, p. 19. 51 Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. C (MvA). p. 2. 52 Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. C (MvA). p. 2. 53 Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. C (MvA). p. 4. 15

betrekking staat tot het kind, wordt gelijkgesteld met de verwekker. 54 Deze wet doet verder niets af aan het onderscheid tussen de bekende en onbekende spermadonor, omdat met de komst van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting 55 dit onderscheid feitelijk niet meer bestaat. 56 In 3.2.2 wordt dit nader toegelicht. 2.4 Het huidige afstammingsrecht De afstammingsrelaties (bloedbanden) tussen ouders, kinderen en familieleden worden door het afstammingsrecht geregeld. 57 Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat het afstammingsrecht de familierechtelijke betrekking tussen het kind, de ouders en hun bloedverwanten regelt. 58 Bloedverwantschap is de betrekking tussen personen van wie de een van de ander afstamt of tussen personen die een gemeenschappelijke stamvader hebben. 59 Met afstamming wordt zowel de juridische, de familierechtelijke relatie, als ook de genetische/biologische verhouding bedoeld. 60 Aan een familierechtelijke betrekking zijn rechten, plichten en verantwoordelijkheden verbonden die in de vorm van het juridisch ouderschap tot uiting komen. Deze verschillende betrekkingen, tussen personen die deel uitmaken van een bepaald gezin, worden het familieen gezinsleven genoemd. 61 Dit is vastgelegd in internationale wetgeving, te weten artikel 8 EVRM. Hieruit vloeit voort dat sprake is van family life, indien een nauwe persoonlijke betrekking aanwezig is. 2.4.1 De familierechtelijke betrekking tot de moeder Uit artikel 1:198 BW volgt dat de vrouw die het kind baart of die het kind heeft geadopteerd de moeder is. Met de herziening van het afstammingsrecht is dit in 1998 in deze bepaling vastgelegd. In de Wet lesbisch ouderschap is neergelegd dat de vrouw die gehuwd is met de moeder die het kind gebaard heeft, tevens de juridische moeder is. 62 Zelfs de vrouw die het kind baart, terwijl het genetische materiaal afkomstig is van een andere vrouw, is de juridische moeder van het kind. De enige mogelijkheid om af te zien van het moederschap is door afstand te doen van het moederschap, gevolgd door adoptie. 63 In het geval van draagmoederschap is het mogelijk om als draagmoeder afstand te doen van het kind. 64 Dit betekent dat ook een draagmoeder in beginsel de juridische moeder is van het kind dat zij heeft gebaard. Pas na adoptie wordt de wensouder de juridische moeder. De Wet lesbisch ouderschap heeft tot gevolg dat de duomoeder door middel van spermadonatie van rechtswege de juridische moeder van het kind kan worden. In andere gevallen heeft zij de mogelijkheid het kind te erkennen. Tevens kan het moederschap van de duomoeder die heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan 54 Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. C (MvA). p. 6. 55 Wet van 25 april 2002, Stb. 2002, 240. 56 Kamerstukken I 20012/13, 33 032, nr. C. p. 13. 57 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 204; Vlaardingerbroek (2011), Titel 11 Boek 1 BW, aant. 4. 58 Art. 1:197 BW. 59 Vlaardingerbroek (2013), art. 1:3 BW, aant. 2. 60 Vlaardingerbroek (2011), Titel 11 Boek 1 BW, aant. 4. 61 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 11; Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 6. 62 Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. A. p. 2-3. 63 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 209; Vlaardingerbroek (2011), art. 1:198 BW, aant. 2. 64 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 271. 16

hebben gerechtelijk worden vastgesteld en kan het moederschap worden ontkend indien zij niet de eicelleverancier van het kind is. 65 2.4.2 De familierechtelijke betrekking tot de vader De man die het kind bij de moeder op een natuurlijke manier heeft verwekt, is de biologische vader van het kind en tevens de verwekker. 66 De donor die slechts zijn genetische materiaal heeft afgestaan voor kunstmatige bevruchting, is wel de biologische vader, maar niet de verwekker. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de biologische vader niet altijd de verwekker is, maar de verwekker wel altijd de biologische vader. 67 Er kan tevens een onderscheid worden gemaakt tussen de biologische vader en instemmende levensgezel. De man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die verwekking tot gevolg heeft gehad, wordt gelijkgesteld met de verwekker. Dit houdt in dat indien een kind door kunstmatige inseminatie wordt verwekt met sperma van de levensgezel, deze man niet slechts als biologische vader wordt aangemerkt, maar tevens als verwekker, waardoor hij zich aan de daaraan verbonden plichten moet houden. 68 Dit betekent dat hij, in tegenstelling tot de donor, een onderhoudsplicht heeft ten aanzien van het kind. 69 Het ontstaan van het juridisch vaderschap is vastgelegd in artikel 1:199 BW. Hieruit volgt dat de familierechtelijke betrekking van rechtswege ontstaat, indien het kind geboren wordt ten tijde van het huwelijk met de moeder van het kind. Ook de man die overleden is binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind, wordt vermoed de vader van het kind te zijn, terwijl het ook mogelijk is dat de overleden man niet de verwekker is van het kind, maar de man waarmee de moeder is hertrouwd. 70 Dit betekent dat de juridische vader niet per definitie de biologische vader hoeft te zijn. 71 Voor de moeder staat dan de mogelijkheid open om het vaderschap krachtens artikel 1:200 lid 1 BW te ontkennen op grond van het feit dat de man niet de biologische vader is van het kind. Indien de man heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, zoals donorinseminatie, dan bestaat geen mogelijkheid het vaderschap te ontkennen. Voor een verzoek tot ontkenning, dient ook aannemelijk te worden gemaakt dat de man niet de biologische vader van het kind is. Aan de ontkenning van het vaderschap zijn namelijk grote gevolgen verbonden. Niet alleen verliest het kind een vader, maar de rechten en plichten die verbonden zijn aan het juridisch vaderschap worden tevens ontnomen. 72 Er is echter wel een causaal verband vereist tussen de toestemming van de man en verwekking van het kind. 73 Een derde, zoals een donor, kan zich echter (nog) niet mengen in een gezinsleven van de moeder, haar echtgenoot en haar kind als hij meent de verwekker te zijn van het binnen haar huwelijk geboren kind. 74 Naast de twee geschetste mogelijkheden voor het ontstaan van juridisch vaderschap, zijn er nog drie verschillende wijzen waarop het kind in familierechtelijke betrekking tot de vader kan 65 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3 (MvT), p. 3. 66 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 (MvT), p. 8. 67 Van Raak-Kuiper 2007, p. 104. 68 Van Raak-Kuiper 2007, p. 104. 69 Art. 1:394 BW. 70 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 210. 71 Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 192. 72 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 221; Wortmann en Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 195. 73 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 217. 74 Rb. Almelo 23 mei 2007, JPF 2007, 142, r.o. 5. 17

komen. Het kind kan worden erkend, het vaderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld en het kind kan geadopteerd worden. 75 Deze ontstaanswijzen van het vaderschap zien voornamelijk op buiten het huwelijk geboren kinderen. Erkenning kan alleen geschieden indien het kind nog geen vader heeft. Echter, niet alleen de biologische vader kan het kind erkennen. Dit betekent dat er situaties denkbaar zijn, waarin het kind een juridische vader heeft die niet de biologische vader is van het kind en de biologische vader hierdoor de mogelijkheid is ontnomen om zijn kind te erkennen. De Hoge Raad heeft bepaald dat in dit soort situaties slechts sprake is van misbruik van bevoegdheid van de vrouw, indien de vrouw toestemming geeft tot erkenning van het kind door een andere man, met als enige doel het recht van de biologische vader op verwezenlijking van zijn aanspraak op erkenning, op basis van het recht op familie- en gezinsleven dat voortvloeit uit artikel 8 EVRM te ontnemen. 76 Erkenning kan niet vernietigd worden als de juridische vader de biologische vader is. 77 Een spermadonor die niet de verwekker is van een kind, maar wel de biologische vader en tevens de persoon is die het kind heeft erkend, heeft dan ook de zekerheid dat hem het vaderschap niet ontnomen kan worden. Erkenning heeft tot gevolg dat de man de juridische vader wordt van het kind, maar dit heeft niet tot gevolg dat er gezag ontstaat. Hiervoor is vereist dat een gezamenlijk verzoek tot gezag bij de rechtbank wordt ingediend, zoals in artikel 1:252 BW is bepaald. In het geval waarin een kind is geboren tijdens een lesbisch huwelijk, bestaat voor de man die voor sperma heeft gezorgd de mogelijkheid om vóór de geboorte het kind te erkennen, waardoor hij, in plaats van de partner van de moeder, in een familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan. 78 Dit heeft tot gevolg dat de duomoeder geen juridisch ouder kan worden, omdat het kind al twee juridische ouders heeft. In dergelijke situaties is het wenselijk dat de mogelijkheid bestaat om een derde persoon de status van juridisch ouder te geven. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is het laatste redmiddel voor de moeder en het kind om een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de verwekker te verwezenlijken, de verwekker kan dus niet zelf om een gerechtelijke vaststelling verzoeken. 79 Pas vanaf 1 april 1998 is deze mogelijkheid ontstaan om tegen de wil van de verwekker of instemmende levensgezel een familierechtelijke betrekking gerechtelijk vast te laten stellen. 80 Een vaderschapsactie is mogelijk ten aanzien van de verwekker en degene die als levensgezel heeft ingestemd met een daad die verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, zij het dat de instemmende levensgezel wel een nauwe persoonlijke betrekking moet hebben of hebben gehad met de moeder. 81 Het is zelfs mogelijk het vaderschap ten aanzien van de overleden verwekker gerechtelijk vast te stellen, wat door terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind mogelijk ook erfrechtelijke gevolgen heeft. 82 Verwekkerschap is voldoende, maar het is dus niet mogelijk ten aanzien van de spermadonor. 75 Art. 1:199 sub c, d en e BW. 76 HR 18 september 1998, NJ 1999, 480, r.o. 3.3. 77 Art. 1:205 lid 1 BW. 78 Vlaardingerbroek (2011), art. 1:203 BW, aant. 1. 79 Art. 1:207 BW. 80 Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr. 3 (MvT), p. 2. 81 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 249. 82 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 248. 18

Adoptie is de laatste mogelijkheid om juridisch vaderschap te doen ontstaan. Adoptie heeft tot gevolg dat het kind in een familierechtelijke relatie tot zijn of haar adoptiefouder(s) en bloedverwanten komt te staan en de banden tussen het kind en de oorspronkelijke ouders worden verbroken. 83 Het verschil tussen de verwekker, de instemmende levensgezel en de donor is vooral van belang voor de rechten en plichten die hieraan verbonden zijn of acties zoals ontkenning van het vaderschap of vernietiging van de erkenning. 84 2.5 Gezagsrecht Het gezag over minderjarige kinderen is neergelegd in Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Tot de herziening van het gezagsrecht op 2 november 1995 bevatte deze titel de bepalingen betreffende de ouderlijke macht. 2.5.1 De totstandkoming van gezag De ouderlijke macht werd in de negentiende eeuw vooral gezien als het geheel van rechten en bevoegdheden van met name de vader ten aanzien van het kind. Rond 1900 was men van mening dat de ouderlijke macht in het belang van het kind diende te bestaan en niet slechts in het belang van de ouders. In eerste instantie werd de ouderlijke macht louter uitgeoefend door de vader. 85 In 1947 is dit gewijzigd en werd de gezamenlijke uitoefening van de ouderlijke macht door beide ouders ingevoerd. 86 Met de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek op 1 januari 1970 veranderde er ten aanzien van de ouderlijke macht bijna niets. De Commissie Wiarda die op dat moment het privaatrechtelijke kinderrecht bestudeerde, bepleitte enkel in haar rapport Jeugdbeschermingsrecht, dat op 26 januari 1971 is verschenen, het wijzigen van de benamingen voor het gezag en de wettelijke systematiek en de term ouderlijke macht naar ouderlijk gezag. 87 Het systeem dat de ouderlijke macht alleen tijdens huwelijk bestaat, diende volgens de Commissie doorbroken te worden. Ook in het geval dat het ouderlijk gezag door één ouder wordt uitgeoefend, zal sprake moeten zijn van ouderlijk gezag. 88 Op grond van artikel 1:161 lid 1 BW (oud) gold tot aan de herziening van de gezagsregeling ten aanzien van minderjarige kinderen op 2 november 1995, dat ouders slechts gedurende het huwelijk de ouderlijke macht over hun minderjarige kinderen konden uitoefenen. Het minderjarige kind stond onder (toeziende) voogdij in de situatie dat er geen huwelijk was of het huwelijk werd ontbonden door de dood van een ouder of door echtscheiding. Na de scheiding werd één van beide ouders met het gezag belast en is de niet-verzorgende ouder toeziend voogd. 89 De Hoge Raad heeft echter al in 1984 de baanbrekende beslissing genomen dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding bleef voortduren. 90 Deze beslissing is in een 83 Art. 1:229 BW. 84 Van Raak-Kuiper 2007, p. 105. 85 Asser/De Boer I* 2010, nr. 820. 86 Van Rooijen 2007, p. 11. 87 Rapport Jeugdbeschermingsrecht 1971, p. 88. 88 Rapport Jeugdbeschermingsrecht 1971, p. 88. 89 Rapport Jeugdbeschermingsrecht 1971, p. 88-89. 90 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 19

viertal beschikkingen, die bekend staan onder de naam voorjaarsbeschikkingen 91, uit 1986 nader uitgewerkt. 92 De Hoge Raad oordeelde hier dat aan ongehuwde ouders onder omstandigheden wél het gezamenlijke ouderlijk gezag kan toekomen, indien aan vier voorwaarden is voldaan. Deze vier voorwaarden houden in dat: 1. Beide ouders in familierechtelijke betrekking tot het kind staan en tot de uitoefening van de ouderlijke macht over het kind bevoegd zijn; 2. Beide ouders wensen dat de ouderlijke macht voortduurt; 3. Aannemelijk is dat tussen de ouders een goede onderlinge verstandhouding bestaat welke vereist is voor gezamenlijke gezagsuitoefening alsmede voor het in onderling overleg voorzien in kosten van verzorging en opvoeding van het kind, en 4. Het belang van het kind zich niet verzet tegen het continueren van gezamenlijke gezagsuitoefening. 93 Pas elf jaar later, in 1995, legde de wetgever deze beslissing van de Hoge Raad wettelijk vast. 94 De Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van omgang met minderjarige kinderen op 2 november 1995 heeft een aantal belangrijke wijzigingen in de bestaande regeling betreffende het gezag met zich meegebracht. 95 De term ouderlijke macht is nu ook wettelijk vervangen door de term ouderlijk gezag. Aan de inhoud en omvang van het gezag wordt nadere invulling gegeven. De doelstelling van de aanpassing van artikel 1:245 BW is het nader preciseren van de gezagsrelatie tussen een ouder en een kind, met name in immateriële zaken en het gestalte geven aan opvattingen met betrekking tot de juridische ouder-kind betrekkingen. 96 Het uitgangspunt is dat ouders in de uitoefening van hun gezag rekening dienen te houden met opvattingen van hun minderjarige kinderen, de persoonlijke ontwikkelingen en toenemende behoefte naar zelfstandigheid. De ouders zijn in dit opzicht gehouden om beperkingen op te leggen en grenzen te stellen aan de zelfstandige beslissingen van hun kinderen. Dit vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheden dat het kind wegens onzelfstandigheid en onbekwaamheid bescherming behoeft. Als tegenhanger hiervan dient het kind de gezagsuitoefening van zijn ouders te respecteren. Deze rechten en plichten ten aanzien van gezag gelden zowel voor juridische ouders als voor een ander dan de ouder die het gezag uitoefent. 97 Ouders die met elkaar gehuwd zijn, oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over hun minderjarige kinderen. Zoals de Hoge Raad al eerder oordeelde, is na ontbinding van het huwelijk voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag mogelijk, indien de ouders daartoe een eensluidend verzoek doen. 98 Bij nalaten dit te doen, wordt het ouderlijk gezag aan één van de ouders opgedragen. Het verzoek tot tweehoofdig gezag wordt slechts afgewezen, indien een gegronde vrees bestaat dat de belangen van de kinderen worden verwaarloosd. 99 Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij volgt, dat gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen is voorbehouden aan gehuwden en aan 91 Van Rooijen 2007, p. 19. 92 HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-588. 93 HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, r.o. 3.6. 94 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 95 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995, 240. 96 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3 (MvT), p. 11. 97 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3 (MvT), p. 11. 98 HR 4 mei 1984, NJ 1985, 510. 99 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3 (MvT), p. 2. 20