Masterscriptie Personen- en Familierecht

Transcriptie

1 Masterscriptie Personen- en Familierecht Dient er een mogelijkheid te komen voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten? K.H.J. Vermariën ANR Universiteit van Tilburg Tilburg, Scriptiebegeleider: Prof. mr. Vlaardingerbroek 1

2 "De ene ouder die de andere ouder frustreert in de omgang met het kind, dat is de ongeschreven misdaad van deze eeuw" - Prof. Hoefnagels in de Volkskrant, 10 september

3 Voorwoord Sinds 1 oktober 1990 is er in Nederland elke doordeweekse avond een soap te bewonderen op RTL4. 1 Deze succesvolle serie trekt meer dan een miljoen kijkers per uitzending. Met een overenthousiaste huisgenoot krijgt men weleens wat mee van alle perikelen die zich in de fictieve plaats Meerdijk afspelen. Zo bevindt zich in Meerdijk een vrouw die Nina heet. Nina is getrouwd met Noud. De relatie liep niet lekker en het stel dacht eraan om te gaan scheiden. Nog voordat de scheiding rond was kreeg Nina een relatie met Mike en raakte ze zwanger van hem. Zoals het gaat in soapland, hield ook deze relatie geen stand en uiteindelijk besloot het stel hun huwelijk te redden en om samen het kindje te zullen gaan opvoeden. Mike was het hier niet zo mee eens. Het was toch zeker zijn kind? Hij zou wel naar de rechter gaan. En wat verwacht hij dat die rechter dan gaat doen? vroeg ik. Nou gewoon. Zijn vaderschap vaststellen! reageerde mijn huisgenote hoogst verbaasd. De gedachte dat zoiets niet mogelijk was in Nederland, was niet bij haar opgekomen. Noch bij de schrijvers van de tv-serie, zo leek het. Aangezien het kindje geboren zal worden binnen huwelijk, is Noud automatisch de juridische vader. De wetgever heeft het mogelijk gemaakt voor Noud (als juridische vader), Nina (als juridische moeder) en het kindje zelf om de rechter te verzoeken dit van rechtswege ontstane vaderschap te ontkennen. 2 Dit is mogelijk op de grond dat Noud niet de biologische vader is van het kind. Het door huwelijk ontstane vaderschap wordt dan geacht nimmer gevolg te hebben gehad. 3 Grote ontbrekende in deze opsomming van personen die om ontkenning kunnen verzoeken is de biologische vader zelf. Mike heeft geen enkele mogelijkheid Noud zijn vaderschap te ontkennen. Daardoor is het voor hem niet mogelijk zijn eigen vaderschap te laten vaststellen, nu een kind naar de Nederlandse wetgeving slechts twee juridische ouders kan hebben. Hoewel er veel te zeggen is voor deze onmogelijkheid, druist het toch enigszins tegen mijn rechtsgevoel in. En ik sta hierin niet alleen. Dit is wel gebleken na een rondvraag bij vrienden, medestudenten en familie. De meesten van hen reageerden ronduit verbaasd op de wettelijke regeling zoals deze nu is. In dit kader wil ik dan ook graag mijn scriptieonderzoek richten op de vraag of er een mogelijkheid moet komen voor de verwekker om het van rechtswege ontstane vaderschap van de gehuwde man te kunnen ontkennen Zie artikel 1:200 Burgerlijk Wetboek. 3 Artikel 1:202 Burgerlijk Wetboek. 3

4 Inhoudsopgave Inleiding Naar een aantasting van de presumptie van vaderschap? p. 7 Hoofdstuk 1: Juridisch vaderschap 1.1 Inleiding p Het belang van de verwekker om over te kunnen gaan tot p. 12 ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Vervangende toestemming p Verschillende vormen van vaderschap p Het belang van juridisch vaderschap p Gezag p Omgang, informatie en consultatie p Onderhoudsplicht p Erfrecht p Naamrecht p Nationaliteitsrecht p Conclusie p. 20 Hoofdstuk 2: Maatschappelijke ontwikkelingen 2.1 Inleiding p Wetsgeschiedenis p Huidige samenleving p Wetsvoorstel p Aansluiting bij de sociale werkelijkheid? p Rechtszekerheid in afstammingsrelaties p Rechtszekerheid door tijdslimieten? p De termijn voor de juridische vader p De termijn voor de moeder p De visie van het EHRM op tijdslimieten p Persoonlijke visie op tijdslimieten p Conclusie p. 29 Hoofdstuk 3: Aantasting van de erkenning 3.1 Inleiding p Vernietiging van erkenning volgens de wet p Vernietiging van erkenning wegens misbruik van bevoegdheid p De verwekker had om vervangende toestemming kunnen vragen, p. 33 maar heeft dit nagelaten De verwekker heeft niet, of niet tijdig, om vervangende toestemming p. 34 kunnen verzoeken 3.4 Gevolgen van de regeling p. 36 4

5 3.5 Ongelijke behandeling: een gerechtvaardigd onderscheid? p Europees Hof voor de Rechten van de Mens en artikel 14 EVRM p Een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het door huwelijk p. 40 ontstane vaderschap? 3.8 Conclusie p. 40 Hoofdstuk 4: Afstammingsvoorlichting 4.1 Inleiding p Statusvoorlichting en afstammingsvoorlichting p Een recht op statusvoorlichting? p Een recht op afstammingsvoorlichting? p Een beroep op het EVRM of het IVRK p De Hoge Raad over het recht op afstammingsvoorlichting p Het EHRM en het recht op afstammingsvoorlichting p Gaskin tegen het Verenigd Koninkrijk p Mikulić tegen Kroatië p Jäggi tegen Zwitserland p Phinikaridou tegen Cyprus p Odièvre tegen Frankrijk p Conclusie p. 48 Hoofdstuk 5: Welke rechten kan de verwekker ontlenen aan artikel 8 EVRM? 5.1 Inleiding p Wanneer is een beroep op family life mogelijk? p Waarom is het van belang een beroep te kunnen doen op artikel 8 EVRM? p Het EHRM en de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te p. 50 ontkennen Rasmussen tegen Denemarken p Kroon tegen Nederland p Nylund tegen Finland p Keegan tegen Ierland p Chavdarov tegen Bulgarije p Anayo tegen Duitsland p Schneider tegen Duitsland p Kautzor tegen Duitsland p De Hoge Raad en een beroep op private life p Conclusie p. 61 Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen 6.1 Inleiding p Samenvatting p Het juridisch vaderschap p Veranderde maatschappij p Vernietiging van de erkenning p. 65 5

6 6.2.4 Afstammingsvoorlichting p Een beroep op artikel 8 EVRM p Aanbevelingen p Behoud van de presumptie van vaderschap p Een recht op omgang p Ontvankelijkheid in het verzoek tot omgang p Belangenafweging p Een mogelijkheid tot ontkenning van de presumptie van vaderschap? p Versterking positie sociale ouder p. 72 Bronnenlijst p. 73 6

7 Introductie Naar een aantasting van de presumptie van vaderschap? Artikel 1:199 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onderscheidt vijf manieren om juridisch vader van een kind te worden. Voor een kind geboren binnen het huwelijk geldt een automatische familierechtelijke betrekking met de man met wie zijn moeder getrouwd was ten tijde van zijn geboorte. 4 De echtgenoot van de moeder is juridisch vader van rechtswege. We spreken ook wel van een fictie van vaderschap of een presumptie van vaderschap. De wet gaat er vanuit dat de man met wie de moeder gehuwd is, ook biologisch gezien de vader van het kind is. Naar huidig recht kunnen slechts de juridische moeder, de juridische vader en het kind zelf een verzoek indienen tot ontkenning van het vaderschap op de grond dat de juridische vader niet tevens de biologische vader van het kind is. 5 Dit staat geregeld in artikel 1:200 BW. 6 Volgens De Boer moet daarom ook niet worden gesproken van een fictie van vaderschap maar van een vermoeden. 7 Indien de juridische vader niet de biologische vader is, kan het juridische vaderschap immers in beginsel worden aangetast. 8 De vraag is echter wat de biologische vader hieraan heeft, indien moeder en vader niet voornemens zijn het vaderschap te ontkennen, noch hun kind in te lichten omtrent zijn afstammingsstatus. De hoofdvraag waarin ik mij op dit onderzoek wil richten luidt: Dient de verwekker de mogelijkheid te krijgen het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen? Ik zal mij in dit onderzoek beperken tot het bespreken van de positie van de verwekker. Als wij spreken van de biologische vader, kan een onderscheid worden gemaakt tussen de biologische vader als verwekker (degene die met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft doen ontstaan, d.w.z. door geslachtsgemeenschap) 9 en de biologische vader als (al dan niet bekende) donor. Dit onderscheid tussen de biologische vader als verwekker en de biologische vader als donor zien wij op meerdere plaatsen in de wet en in de rechtspraak terugkomen. Zo heeft de verwekker (zoals wij later nog zullen zien) in beginsel een zeer beperkte - mogelijkheid tot aantasting van de door een niet-verwekker gedane erkenning. Een donor heeft deze 4 Artikel 1:199 onder a BW. 5 HR 13 juli 2012, RvdW 2012/ Het betreft een beperkte bevoegdheid voor de moeder en juridische vader. Zo behelst artikel 1:200 BW termijnen waarbinnen zij van hun bevoegdheid tot ontkenning van het vaderschap gebruik moeten maken. Tevens heeft alleen het kind de mogelijkheid het vaderschap van de instemmende levensgezel te ontkennen. D.w.z. dat moeder en vader niet de mogelijkheid hebben het vaderschap te ontkennen op de grond dat de man niet de biologische vader is als deze ten tijde van de zwangerschap heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad (bijvoorbeeld via donorinseminatie of instemming met geslachtsgemeenschap met een andere man); Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz Asser/De Boer 1* 2010, nr. 691b. 8 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 691b. 9 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz. 8: De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. Het begrip verwekker valt niet samen met het begrip «biologische vader». De donor is immers geen verwekker, maar wel de biologische vader van het kind. 7

8 mogelijkheid in beginsel niet. Ook kan tegen een verwekker een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden ingesteld (artikel 1:207 BW) en kan jegens hem een verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage worden ingediend (artikel 1:394 BW). Een donor is hiertegen beschermd. 10 Dat dit onderscheid gemaakt wordt, is goed te begrijpen. Een verwekker heeft in beginsel willens en wetens het risico aanvaard dat de vrouw waarmee hij geslachtsgemeenschap heeft gehad zwanger kon raken. Indien de verwekker vervolgens de mogelijkheid zou hebben zich te disculperen van zijn verantwoordelijkheden jegens het kind, dan zou dit allerlei onbillijke gevolgen kunnen hebben voor zowel het kind als de vrouw. In het geval van donorschap zou het juist onbillijk zijn als de donor wél aangesproken zou kunnen worden om verplichtingen jegens het kind na te komen. De zaaddonor zal vaak al voor de conceptie duidelijk hebben gemaakt dat hij geen rol wenst te spelen in het leven van het kind. 11 Dit kan tevens blijken uit het feit dat hij zijn zaad heeft afgestaan bij een zogenoemde spermabank. Indien de donor zou kunnen worden aangesproken als vader, zou dit de ongewenste consequentie kunnen hebben dat er geen mannen meer zullen zijn die zich aanbieden als donor. Ik zal in dit onderzoek proberen mijn hoofdvraag te beantwoorden aan de hand van een aantal subvragen. Opzet scriptie Hoofdstuk 1: Juridisch kader Om een antwoord te kunnen geven op mijn onderzoeksvraag is het allereerst van belang een juridisch kader te schetsen. Een kind kan naar de Nederlandse wetgeving slechts twee juridische ouders hebben. Pas wanneer het vaderschap van de juridische vader van rechtswege ontkend is, ontstaat er voor de verwekker de mogelijkheid zelf juridisch vader van het kind te worden. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op de vraag waarom het voor de verwekker van belang is dat hij zelf juridisch vader kan worden. Welke rechten en plichten komen hierbij kijken? Heeft de verwekker op grond van zijn biologisch vaderschap rechten ten opzichte van het kind? Hoofdstuk 2: Maatschappelijke ontwikkelingen Om de vraag te kunnen beantwoorden of er een mogelijkheid moet komen voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten, is het van belang om in te gaan op de redenen waarom deze mogelijkheid er nu juist (nog) niet is. Als redenen voor deze beperkte lijst van personen die tot aantasting over kunnen gaan worden wel aangevoerd de integriteit en rust binnen het gezin als beschermenswaardig belang 12, terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden noemt. 13 Daarbij wordt er van oudsher een groot maatschappelijk belang gehecht aan het huwelijk. De wet maakte een onderscheid tussen 10 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz Mulders 2011/ Asser/de Boer 1* 2010, nr EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 8

9 wettige en onwettige kinderen, waarbij aan de onwettige kinderen een veel nadeligere rechtspositie toekwam. 14 Daarbij was het moeilijk aan te tonen dát een man de vader van een kind was, nu DNA-testen nog niet bestonden. Het uitgangspunt van de fictie van vaderschap lag dan ook in het belang van het kind. Door te trouwen werd de man vader van alle tijdens zijn huwelijk geboren kinderen en kon hij zich niet aan zijn verantwoordelijkheden onttrekken. Vandaag de dag rust er in beginsel geen stigma meer op kinderen geboren buiten huwelijk. 15 De samenleving is sterk veranderd en ongehuwd samenleven is allang geen uitzondering meer. Daarbij komt dat het tegenwoordig eenvoudig mogelijk is via DNAonderzoek vast te stellen wie de biologische vader van het betreffende kind is. 16 Is het gezien deze maatschappelijke veranderingen nog wel nodig een dermate sterke bescherming toe te kennen aan het door huwelijk ontstane vaderschap? Dat er veranderingen gaande zijn binnen de maatschappij ten aanzien van samenlevingsvormen en het huwelijk werd ook erkend tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. 17 In de behandeling van dit wetsvoorstel werd benadrukt dat er meer aansluiting wordt gezocht bij de natuurlijke afstamming. De wetgever heeft echter niet zover willen gaan de verwekker de mogelijkheid toe te kennen de presumptie van vaderschap te kunnen aantasten. De bescherming van het huwelijk lijkt toch voor te gaan. De onaantastbaarheid van het door huwelijk ontstane vaderschap door derden lijkt dan ook niet geheel in overeenstemming met het doel dat de wetgever voor ogen had. 3. Vernietiging van de erkenning Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2012 vier op de tien kinderen buiten huwelijk geboren werden. 18 In totaal werden er kinderen geboren, waarvan buiten huwelijk. Al deze kinderen dienen erkend te worden door een man om in een familierechtelijke afstammingsrelatie met hem te komen te staan. Wettelijk gezien komt het recht om het vaderschap van de erkenner te betwisten evenals bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap - alleen toe aan de juridische vader, de juridische moeder en het kind zelf. 19 In tegenstelling tot het door huwelijk ontstane vaderschap, is in de rechtspraak onder omstandigheden aangenomen dat de verwekker het juridisch vaderschap ontstaan door erkenning wél aan kan tasten. De Hoge Raad leidde uit artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) 20 af, dat een verwekker het recht toekomt om een beroep te doen op nietigheid van een 14 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Binnen zeer gelovige kringen wellicht nog wel maar in het algemeen maatschappelijk verkeer valt te stellen dat dit stigma zo goed als verdwenen is. 16 Schwenzer 2006, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6, p CBS, Bevolking en bevolkingsontwikkeling; per maand, kwartaal en jaar, Willen erkenner of moeder over kunnen gaan tot vernietiging van de erkenning, dan moeten zij kunnen aantonen dat zij erkend hebben (c.q. toestemming hebben gegeven tot erkenning) onder invloed van bedreiging, dwaling bedrog of, tijdens zijn/haar minderjarigheid, of door misbruik van omstandigheden daartoe zijn bewogen (zie artikel 1:205 lid 1 sub b en c BW). 20 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950, Trb. 1951,

10 gedane erkenning. De grondslag voor dit beroep op nietigheid is het leerstuk van misbruik van bevoegdheid. 21 Het is niet mogelijk geacht voor de verwekker om een beroep te doen op dit leerstuk in het kader van het door huwelijk ontstane vaderschap. De getrouwde man vader van rechtswege lijkt zo bezien een sterkere rechtspositie toe te komen dan een man die via de weg van erkenning juridisch ouder is geworden. Zou een analoge toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid hier een mogelijkheid bieden voor de verwekker? Daarbij komt, dat als argumenten voor de onmogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap van de verwekker genoemd worden: de integriteit en rust binnen het gezin als beschermenswaardig belang, 22 en redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden. 23 Kunnen deze belangen ook niet spelen bij een erkenning? Komt dit ongehuwde gezin dan geen even grote bescherming toe? 4. Het recht op afstammingsvoorlichting Het kind heeft de wettelijke mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen. Het kind zal eerst moeten zijn ingelicht omtrent zijn afstammingsstatus, alvorens hij gebruik kan maken van deze mogelijkheid. Artikel 7 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) 24 lijkt een redelijk absoluut recht op afstammingsvoorlichting te behelzen. 25 Ingevolge dit artikel heeft een kind vanaf zijn geboorte het recht zijn of haar ouders te kennen én door hen te worden verzorgd. Geldt dit laatste alleen voor de juridische ouders, of tevens de biologische? Hoe gaat de rechtspraak om met deze bepaling en is deze bepaling verenigbaar met de onaantastbaarheid van de fictie van vaderschap? Artikel 3 IVRK stelt daarnaast, dat het belang van het kind bij alle maatregelen betreffende kinderen de eerste overweging moet zijn. Is deze onmogelijkheid tot aantasting van de fictie van vaderschap wel (altijd) in het belang van het kind? Bezien vanuit het recht op afstammingsvoorlichting - en het recht om in een familierechtelijke relatie tot zijn verwekker te komen te staan - is dit mijns inziens niet zo snel te concluderen. 5. Family life en het EVRM Welke rol speelt artikel 8 EVRM in dit vraagstuk? Deze bepaling werkt door in elk aspect van ons personen- en familierecht. Komt het gezinsleven van gehuwden een dusdanige bescherming toe o.g.v. dit artikel dat een verwekker hier geen inbreuk op moet kunnen maken? Of komt de band tussen verwekker en kind met een beroep op family life ook - of misschien zelf meer - bescherming toe? Kern van de uitspraken van het EHRM is steeds dat de verwekker niet een zodanig recht op family life toekomt dat hem een onbeperkt recht toekomt tot het aantasten van door huwelijk ontstaan juridisch vaderschap. Het EHRM leek kinderen ook geen absoluut recht op afstammingsvoorlichting toe te willen kennen. 26 Dit neemt niet weg dat het EHRM 21 Het leerstuk misbruik van bevoegdheid staat geregeld in artikel 3:13 BW. 22 Asser/de Boer 1* 2010, nr EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 24 Verdrag inzake de rechten van het kind, New York 20 november 1989, Trb. 1990, De zinsnede voor zover mogelijk uit dit artikel lijkt geen uitzondering toe te willen kennen aan de ouder die zijn kind niet wenst voor te lichten. Het is voor deze ouder immers wel mogelijk informatie te verschaffen. 26 Zie o.a. EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98, Odievre t. Frankrijk; EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00, Jäggi t. Zwitserland. 10

11 ruimte laat voor belangenafweging. Onder welke omstandigheden kan een beroep op artikel 8 EVRM door de verwekker slagen? 6. Onderzoeksmethoden Ter beantwoording van mijn deelvragen zal ik mij verdiepen in de wettelijke regelingen omtrent mijn onderzoeksonderwerp. Hierbij zal ik zowel kijken naar de Nederlandse wetgeving als naar internationale verdragen alsmede de wetsgeschiedenis. Vervolgens zal ik mij richten op de praktische uitleg van de wettelijke regeling en jurisprudentieonderzoek verrichten. Hoe gaan rechters, zowel nationaal als internationaal, om met de wettelijke bepalingen omtrent de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap? Tenslotte zal ik literatuuronderzoek verrichten en bezien hoe er vanuit de literatuur tegen dit onderwerp wordt aangekeken. 7. Relevantie onderzoek Maatschappelijke relevantie: het is niet te ontkennen dat er zich momenteel in Nederland verwekkers bevinden die met het probleem kampen dat zij niet de mogelijkheid hebben het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen. Hoeveel dit er zijn is niet te zeggen. Voor deze verwekkers - die juridisch vader wensen te worden van hun biologische kind - biedt de wet weinig mogelijkheden. Ook vanuit het belang van het kind is het goed dat er gekeken wordt naar de wenselijkheid van aanpassing van de huidige regeling. Ingevolge artikel 3 IVRK dient het belang van het kind altijd een eerste overweging te zijn. Momenteel lijkt er vanuit te zijn gegaan dat de huidige presumptie van vaderschap en de onmogelijkheid voor verwekkers om deze aan te tasten altijd in het belang van het kind is. Hier zijn vraagtekens bij te plaatsen. Is er in het belang van het kind juist niet een belangenafweging naar individuele omstandigheden gewenst? Moet er geen mogelijkheid komen tot toetsing middels de rechter? Wetenschappelijke relevantie: wetenschappelijk gezien zijn er vraagtekens te plaatsen bij de huidige regeling. Zo lijkt het recht van het kind opgevoed te worden door de eigen ouders 27 haaks te staan op de onmogelijkheid tot aantasting van de presumptie van vaderschap. Daarnaast lijkt een dergelijke onaantastbaarheid voor buitenstaanders tevens gevolgen met zich mee te brengen voor het recht op afstammingsvoorlichting van het kind. Ook lijkt er een ongelijkheid te bestaan tussen de behandeling van de vader door erkenning en de vader door huwelijk. Is een dergelijke ongelijkheid nog wel te rechtvaardigen, nu steeds meer kinderen buiten huwelijk geboren worden? Waarom zou het gehuwde gezin zo bezien meer bescherming toekomen dan het ongehuwde gezin? Ten slotte heeft het EHRM in enkele recente uitspraken erkend dat een beroep op private life 28 mogelijk moet zijn voor de verwekker. 29 Voor de Hoge Raad is hier echter nog geen beroep op gedaan. Hoe zullen deze uitspraken doorwerken in het Nederlandse recht? Op al deze vragen hoop ik in te kunnen gaan en zo bij te kunnen dragen aan de wetenschappelijke discussie. 27 Zie artikel 7 IVRK. 28 Tevens weergegeven in artikel 8 EVRM. 29 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 11

12 Hoofdstuk 1: Juridisch vaderschap 1.1. Inleiding Artikel 1:199 Burgerlijk Wetboek luidt: Vader van een kind is de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Artikel 1:199 BW onderscheidt vijf manieren om juridisch vader van een kind te worden. Voor een kind geboren binnen het huwelijk geldt een automatische familierechtelijke betrekking met de man met wie zijn moeder getrouwd was ten tijde van zijn geboorte. De echtgenoot is juridisch vader van rechtswege. We spreken ook wel van een fictie van vaderschap of een presumptie van vaderschap. De wet gaat er vanuit dat de man met wie de moeder gehuwd is, ook biologisch de vader van het kind is. Dit hoeft echter geenszins het geval te zijn. Misschien was de man wel onvruchtbaar en is er voor inseminatie met donorzaad gekozen. Misschien heerst er wel een erfelijke ziekte in de man zijn familie, en hebben de ouders besloten dat zij het risico niet wilden nemen dat het kind dit ook zou krijgen. Of misschien is de vrouw wel vreemdgegaan en hierdoor zwanger geworden van een andere man. De mogelijkheden zijn eindeloos. Het feit dat deze juridische vader van rechtswege niet ook biologisch de vader van het kind is, zal vooral dan problematisch zijn, indien de biologische vader zelf een rol wenst te spelen in het leven van zijn (biologische) kind Het belang van de verwekker om over te kunnen gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Waarom is het nu van belang voor de verwekker om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten? Naar de wet kan een kind maar twee juridische ouders hebben. Zolang het vaderschap derhalve niet is ontkend, kan de verwekker niet zelf juridisch ouder over het kind worden. Hierin ligt dus ook het belang om het door huwelijk ontstane vaderschap aan te kunnen tasten. Zodra het vaderschap wel ontkend is - en het kind dus nog maar één juridische ouder heeft - kan de verwekker in beginsel het kind erkennen en zo juridisch vader worden. Om het kind te kunnen erkennen heeft de verwekker in beginsel nog wel toestemming van de 30 Mulders 2011, p

13 moeder nodig. 31 Het is natuurlijk denkbaar dat moeder er helemaal niet zo blij mee is dat het door huwelijk ontstane vaderschap van haar echtgenoot is ontkend. Er is dan een gerede kans dat moeder deze toestemming niet zal verlenen. Dit zou de relatie tussen haar en haar echtgenoot kunnen schaden en het was hen er nu net aan gelegen de verwekker buiten het leven van het kind te houden. Dan rest de verwekker de mogelijkheid de rechtbank te verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning Vervangende toestemming De toestemming die de moeder had moeten geven om het kind te kunnen erkennen, kan worden vervangen door die van de rechter. Dit staat geregeld in artikel 1:204 lid 3 BW. Het uitgangspunt hierbij is dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. 32 De rechter gaat alvorens hij de vervangende toestemming verleent - allereerst na of de verzoeker ook daadwerkelijk de verwekker is van het kind. Een DNA-test is hier de aangewezen weg. Het is wel vereist dat moeder meewerkt aan het DNA-onderzoek. Als wettelijk vertegenwoordiger van het kind dient zij hiertoe haar toestemming te geven. Doet zij dit niet, dan mag de rechter daaraan de conclusie verbinden dat de man de verwekker van het kind is. 33 Daarnaast zal de rechter een afweging maken van de belangen van alle betrokkenen. De rechter zal het belang van de verwekker bij erkenning moeten afwegen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 34 De rechter toetst of de erkenning de belangen die de moeder heeft bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zelf niet schaadt. 35 Dit wordt echter niet snel aangenomen. 36 In het eerste geval kan gedacht worden aan de situatie waarin de onderlinge verhouding tussen de verwekker en de moeder ronduit slecht te noemen is. Indien de verwekker de erkenning slechts inzet als instrument om een doorbraak in die persoonlijke verhouding te forceren, kan geoordeeld worden dat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder weegt. 37 Er zal een belangenafweging plaatsvinden waarbij het belang van het kind van doorslaggevende betekenis zal zijn. 38 Hierbij wordt ook gekeken naar de rol die de verwekker tot dusver in het leven van het kind heeft gespeeld. Hoe meer de verwekker voor het kind gezorgd heeft, des te meer belang heeft deze erbij erkend te worden. 39 Over het algemeen zullen de persoonlijke emoties van de moeder niet van doorslaggevende betekenis zijn. Woede, liefdesverdriet of frustratie jegens de verwekker is onvoldoende. Wel is voor te stellen dat de heftige emoties aan moeders zijde negatieve gevolgen met zich mee 31 Zie artikel 1:204 BW. 32 Broekhuijsen-Molenaar Zie o.a. HR 18 november 2005, LJN AT HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; HR 12 november 2004, NJ 2005, Zie artikel 1:204 lid 3 Burgerlijk Wetboek; Hof Den Haag 23 januari 2008, LJN BC Zie o.a. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; Henstra 2002, p Vlaardingerbroek 2013; Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Vergelijk artikel 3 IVRK. 39 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 11; Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p. 21; HR 13 april 2001, NJ 2001,

14 kunnen brengen voor het kind. 40 Onder omstandigheden kan dit een grond zijn om vervangende toestemming te weigeren omdat het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind zwaarder weegt. Van schade aan de belangen van het kind is volgens de Hoge Raad slechts sprake indien er door de erkenning voor het kind reële risico s zouden ontstaan dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. 41 Nogmaals, wil de verwekker een beroep kunnen doen op deze optie om vervangende toestemming te verzoeken, dan moet eerst het door huwelijk ontstane vaderschap zijn ontkend Verschillende vormen van vaderschap Vaderfiguren zijn er in alle soorten en maten. In de literatuur wordt daarom ook wel een onderscheid gemaakt tussen de juridische, de biologische en de sociale vader. Vaak vallen de juridische, biologische en sociale vaderrol samen in één persoon. De juridische vader zal dit vaak ook biologisch zijn en zich zelf bezig houden met de opvoeding van zijn kind. Het is echter ook mogelijk dat deze drie vormen van vaderschap niet samenvallen in één persoon. De juridische vader hoeft niet biologisch verwant te zijn aan zijn kind. En een sociale vader (zoals de nieuwe vriend van moeder, die feitelijk het kind opvoedt) is wellicht geen juridisch vader. De wet kent rechten en plichten toe al naar gelang een man gezien kan worden als sociale, juridische dan wel biologische vader. Aan het juridisch vaderschap zijn verreweg de meest verstrekkende gevolgen verbonden. Wanneer in de wet gesproken wordt van de vader, of de ouders wordt in vrijwel alle gevallen gedoeld op de juridische vader (c.q. ouders). 42 Ook zijn er bijzondere bepalingen te vinden gericht op de biologische of sociale vader. Zo geldt voor de verwekker als biologische vader - een onderhoudsplicht. 43 Ook voor de stiefvader (vaak als sociaal vader aan te merken) geldt een onderhoudsplicht Het belang van juridisch ouderschap Wanneer een man juridisch ouder wordt, ontstaan er familierechtelijke betrekkingen tussen de vader, zijn bloedverwanten en het kind krachtens artikel 1:197 BW. Aan het zijn van juridisch vader zijn verscheidene (verstrekkende) juridische gevolgen verbonden Gezag Titel 14 van Boek 1 BW draagt als titel: Het gezag over minderjarige kinderen. 45 Wat onder 40 Vlaardingerbroek HR 9 november 2007, LJN BB3765; HR 9 november 2007, LJN BB3775; Hof Den Bosch, 9 februari 2005, FJR 2005, Een uitzondering hierop is bijvoorbeeld art. 1:227 lid 3 BW: ook de verwekker die niet erkend heeft is belanghebbende bij een adoptieprocedure, evenals de donor met family life: HR 21 april 2006, LJN AU Zie artikel 1:394 BW. in deze bepaling staat expliciet vermeldt dat het de verwekker betreft dan wel de instemmende levensgezel en niet de biologische vader. Voor een donor geldt een dergelijke onderhoudsverplichting derhalve niet. 44 Artikel 1:395 BW. 45 Wet van 6 april 1995, Stb. 1995,

15 gezag wordt verstaan staat omschreven in artikel 1:245 lid 4 BW: Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 46 Hiertegenover stelt artikel 1:247 BW een verplichting tot verzorging en opvoeding. Volgens Vlaardingerbroek houdt ouderlijk gezag dan ook enerzijds een vrijwel absolute zeggenschap in over het vermogen en de persoon van hun minderjarige kind en anderzijds een verplichting tot verzorging en opvoeding. 47 Elke minderjarige staat onder gezag van een meerderjarige. 48 Het ouderlijk gezag kan toekomen aan beide ouders, een ouder alleen of een ouder tezamen met een niet-ouder. 49 Wordt het gezag gedragen door een of twee niet-ouders, dan spreken we van voogdij. Als ouder met gezag heeft men inspraak in beslissingen die genomen moeten worden omtrent het kind. Denk hierbij aan beslissingen die genomen moeten worden omtrent schoolkeuze of de uitvoering van medische behandelingen. Indien een kind geboren wordt binnen een huwelijk, dan wordt de man waarmee de moeder ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd - zoals wij gezien hebben - automatisch juridisch vader over het kind. Daarnaast verkrijgt deze gehuwde man ingevolge artikel 1:251 BW tevens van rechtswege (mede) het ouderlijk gezag. Voor de man die vader wordt middels erkenning geldt een mogelijkheid tot verkrijging van het gezamenlijk ouderlijk gezag op gezamenlijk verzoek via een aantekening in het gezagsregister. Dit staat geregeld in artikel 1:252 BW. Van belang is verder dat een juridisch vader volgens artikel 1:253c lid 1 BW te allen tijde om het gezamenlijk dan wel eenhoofdig gezag kan verzoeken. Vraagt een juridisch vader om gezamenlijk gezag, dan wordt dit verzoek slechts afgewezen indien een van de limitatief genoemde gronden van artikel 1:253c lid 2 sub a en b BW aan de orde is. Deze uitzonderingen worden niet snel aangenomen. Is er niet in het gezag voorzien bijvoorbeeld omdat de moeder uit het gezag is ontzet/ontheven of te jong is het gezag over haar kind te mogen dragen dan vindt afwijzing volgens artikel 1:253c lid 4 BW slechts plaats indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. Hoe anders is dit alles voor een niet-juridisch ouder. De niet-juridische vader kan geen eenzijdig verzoek indienen om het (mede)gezag. Slechts in combinatie met een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning, zijn er mogelijkheden. Maar ook in dit kader zal hij derhalve eerst juridisch vader moeten zien te worden. Ook een gezamenlijk verzoek met de moeder zal niet zonder meer mogelijk zijn, nu de wet als specifiek vereiste stelt dat slechts de juridische ouders hierom kunnen verzoeken Er wordt nadere invulling aan deze bepaling gegeven onder andere in de artikelen 1:247 (t.a.v. de persoon van de minderjarige) en artikel 1:253i (t.a.v. het bewind). 47 Forder & Verbeke 2005, punt 36, p Artikel 1:245 lid 1 BW; P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p In dit laatste geval spreken we van gezamenlijk gezag i.p.v. gezamenlijk ouderlijk gezag; P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Art. 1:252 BW. 15

16 Via de weg van artikel 1:253t lid 1 BW is het onder omstandigheden mogelijk voor een nietouder om samen met een ouder (in casu: de moeder) het gezag gezamenlijk te verzoeken. Deze mogelijkheid wordt echter beperkt indien er een juridische vader in het spel is (zie artikel 1:253t lid 2 BW). In dat geval moet het én gaan om een gezamenlijk verzoek en moeten ouder en nietouder het kind gedurende een bepaalde tijd gezamenlijk hebben opgevoed. Hier wordt dus belang gehecht aan de relatie tussen moeder en verwekker onderling Omgang, informatie en consultatie Artikel 1:377a BW stelt: Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. De juridische ouder heeft dus zonder meer het recht op én de verplichting tot omgang met zijn kind. De verwekker kan onder omstandigheden vallen onder degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Onder deze nauwe persoonlijke betrekking wordt volgens de Hoge Raad verstaan: [ ]een band tussen hem en het kind die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM. 51 Aanknoping dient dus te worden gezocht bij dit artikel 8 EVRM. 52 De Hoge Raad heeft in 1989 reeds uitgemaakt dat louter biologisch verwantschap niet voldoende is om een nauwe persoonlijke betrekking aan te nemen. 53 Ook het EHRM heeft dit later bevestigd. 54 In 1998 verklaarde de Hoge Raad een louter biologische vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang. 55 Toen de zaak echter voor het EHRM kwam, oordeelde deze dat deze beslissing tot niet-ontvankelijkheid van de Hoge Raad een schending van artikel 8 EVRM opleverde. 56 De Hoge Raad stelde volgens het EHRM kort gezegd te hoge eisen voor het aannemen van family life. 57 Hoewel louter een bloedband onvoldoende is, worden er geen al te hoge eisen gesteld aan de bijkomende omstandigheden op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan zijn ontstaan. Uit het arrest van het EHRM kan worden afgeleid dat de bijkomende omstandigheden kunnen voortvloeien uit de relatie tussen vader en de moeder voor de geboorte van het kind, de omstandigheden na diens geboorte dan wel in een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129, r.o Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel , p HR 10 november 1989, NJ 1990, 628; HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129. Zie ook EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539, Boughanemi t. Frankrijk. 54 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667, Lebbink t. Nederland. 55 HR 5 juni 1998, NJ 1999, EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 Lebbink t. Nederland. 57 De Bruijn-Lückers Zie ook Wortmann

17 Een onredelijke uitwerking van dit uitgangspunt kan wel zijn dat het een verwekker moeilijk kan worden gemaakt een beroep te doen op een nauwe persoonlijke betrekking. 59 Het is immers redelijk makkelijk voor moeder om de verwekker weg te houden bij haar kind en zo elke mogelijkheid voor het ontstaan van family life te voorkomen. Het EHRM lijkt echter in een aantal recente arresten 60 een wat genuanceerdere weg te zijn ingeslagen. Hierop kom ik in hoofdstuk 5 uitgebreider terug. Het recht op informatie en consultatie is weergegeven in de artikelen 1:377b en 1:377c BW. De met het gezag belaste ouder is verplicht de niet met het gezag belaste ouder te informeren en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden. Nu de wet alleen over ouders spreekt lijkt dit niet te gelden voor de derde met een nauwe persoonlijke betrekking ofwel de biologische ouder. Echter, over de rug van artikel 8 EVRM komt het informatierecht ook toe aan diegenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan Onderhoudsplicht De juridische ouders van een kind zijn altijd onderhoudsplichtig ingevolge artikel 1:392 BW. Hiervoor maakt het niet uit waar het kind feitelijk woont of wie het gezag heeft, dan wel hebben. De verwekker neemt hier een uitzonderingspositie in. Ook hij kan onderhoudsplichtig zijn, zolang het kind niet een andere man als juridische vader heeft. Deze verplichting zoals neergelegd in artikel 1:394 BW geldt ook voor de instemmende levensgezel. Onder instemmende levensgezel wordt verstaan de man die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 61 Indien het kind geboren wordt binnen huwelijk heeft hij van rechtswege twee juridische ouders en komt men in beginsel aan deze bepaling niet toe. Een uitzondering op het feit dat de verwekker slechts onderhoudsplichtig is zolang het kind geen juridische vader heeft, is te vinden in HR 26 april 1996, NJ 1997, 119. In deze zaak werd de hoofdregel doorbreken met een beroep op artikel 8 EVRM. Dit is mogelijk indien tussen het kind en zijn biologische vader family life bestaat - dan wel heeft bestaan - en met name in het geval dat de wettige vader: niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt. Ook in 2011 nam de Hoge Raad wederom aan dat het mogelijk is dat de verwekker, naast de juridische vader, onderhoudsplichtig is. 62 In deze zaak werd een vrouw gedurende haar minderjarigheid stelselmatig misbruikt door haar stiefvader, waardoor zij twee kinderen van 59 Asser/ de Boer 1* 2010, nrs en 1021a. 60 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 61 Denk aan de (onvruchtbare) partner van moeder die heeft ingestemd met het gebruik van donorzaad voor inseminatie. 62 HR 18 februari 2011, LJN BO

18 hem kreeg. Nadat zij haar ouderlijk huis ontvlucht had zijn deze kinderen erkend door haar vriend (nu echtgenoot). De Hoge Raad overwoog ook hier dat de hoofdregel is dat een kind: [ ] slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding. Deze hoofdregel kan echter worden doorbroken: [ ] voorzover art. 8 EVRM zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. Er kan dus zowel op de juridische als op de biologische vader (verwekker) een onderhoudsverplichting rusten. Maar ook de sociale ouder kan een dergelijke verplichting toekomen. Zo is ook de niet-ouder met gezag denk aan de (nieuwe) partner van moeder onderhoudsplichtig (zie de artikelen 1:253t/sa en 1:253w BW). Ook de stiefouder, zelfs zonder gezag, heeft een onderhoudsplicht (artikel 1:395, 1:395a lid 2 en 1:404 lid 2 BW.) Erfrecht Een volgend punt waarbij juridisch vaderschap een grote rol speelt ligt in het erfrecht. 63 Hier ligt het belang meestal aan de zijde van het kind, die over het algemeen langer zal leven dan zijn ouders. Onderscheid kan gemaakt worden tussen de situatie waarin de erflater een uiterste wilsbeschikking heeft en de situatie waarbij hier geen sprake van is. Is er geen wilsbeschikking, dan erven de juridische kinderen van de erflater bij versterf van hem (artikel 4:10 lid 1 sub a en lid 3 BW). Omgekeerd erven ook de juridische ouders van hun kind mocht deze eerder sterven (artikel 4:10 lid 1 onder b BW). 64 Mocht er een uiterste wilsbeschikking zijn waarin de juridische kinderen van de erflater worden uitgesloten als erfgenaam, dan nog hebben juridische kinderen altijd recht op hun zogenoemde legitieme portie in de nalatenschap (artikel 4:63 en 4:64 BW). Omgekeerd geldt hier niet hetzelfde; in 1996 is de legitieme portie van juridische ouders in de nalatenschap van hun kinderen afgeschaft. 65 Het kind erft niet bij versterf van zijn verwekker. 66 Wel kan het kind op grond van artikel 4:35 lid 1 BW aanspraak maken op een som ineens voor zover deze nodig is voor zijn levensonderhoud en studie tot het bereiken van de leeftijd van een en twintig jaren. Een aanspraak hierop is alleen mogelijk, indien zijn verwekker onderhoudsplichtig ingevolge artikel 1:394 BW was. 67 De verwekker kan niet in zijn testament bepalen dat dit bedrag het kind niet toekomt. Het betreft hier een dwingend recht. 68 Deze bepaling is een voortzetting van de onderhoudsplicht die een 63 Het erfrecht staat geregeld in Boek 4 BW. 64 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Wet van 16 november 1995, Stb. 561, tot afschaffing van de legitieme portie van de ascendenten. 66 Van Mourik & Nuytinck 2009, p Kremer 2010, artikel 35 Boek 4 BW, aant De aanspraak op de som ineens is opgenomen in afdeling onder de zogenaamde andere wettelijke 18

19 verwekker heeft jegens zijn biologische kind in artikel 1:394 BW Naamrecht Het Nederlandse naamrecht en dan specifiek die van de geslachtsnaam (familienaam) - is uitvoerig geregeld in artikel 1:5 BW. De kern van de regeling is dat een kind slechts de achternaam van een van zijn juridische ouders kan dragen. Bij uitzondering ligt dit anders. Dit is het geval in het kader van gezagswijziging. Zo is het mogelijk dat de moeder en haar nieuwe partner die gezamenlijk het gezag over het kind verkrijgen in het kader hiervan verzoeken om een geslachtsnaamwijziging. Dit is ook mogelijk in het kader van een verzoek tot gezamenlijke voogdij (zie artikel 1:253t lid 5 BW en 1:282 lid 7 BW). Zo kan de geslachtsnaam worden gewijzigd in die van de sociale ouder. Met deze mogelijkheid wordt terughoudend omgegaan. 70 Zo moet het kind van 12 jaar of ouder met de wijziging instemmen (zie artikel 1:253t lid 5 sub a BW en 1:282 lid 7 sub a BW) en moet de wijziging in het belang van het kind worden geacht (zie artikel 1:253t lid 5 sub c BW en 1:282 lid 7 sub c BW). In het kader van dit laatste element worden onder andere de leeftijd van het kind, het feit dat hij zijn hele leven al dezelfde naam draagt, en het belang van het kind om zich te kunnen identificeren met zijn biologische vader (of moeder) afgewogen tegen het belang van gezinseenheid Nationaliteitsrecht Het Nederlandse nationaliteitrecht heeft zijn regeling gevonden in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn). 72 Artikel 3 lid 1 RwN stelt dat Nederlander is, het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is. In de RwN zelf staat omschreven wat er voor deze wet onder moeder en vader verstaan moet worden en wijkt derhalve af van het BW. Moeder in de zin van de RwN is de vrouw die het kind ter wereld heeft gebracht, en vader is de man tot wie het kind - anders dan door adoptie - in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat (artikel 1 lid 1, aanhef en onder c en d, RwN). 73 Ik wil hier niet uitgebreid op de regeling van de RwN ingaan. Opvallend is echter dat er een systeem is ontwikkeld om zogenaamde schijnerkenningen tegen te gaan. Tot 1 april 2003 werd het Nederlanderschap bij erkenning van rechtswege verkregen. De nu geldende regeling is ingevoerd op 1 maart 2009 en weergegeven in artikel 4 leden 2 t/m 6 RwN. Volgens deze regeling wordt een kind Nederlander indien hij binnen zeven jaren na zijn geboorte erkend wordt. Wordt een kind echter na zijn zevende verjaardag erkend, dan moet binnen een jaar het biologisch vaderschap aangetoond worden wil het kind de Nederlandse nationaliteit kunnen rechten, die allen van dwingend recht zijn (zie artikel 4:41). 69 Dat het een voortzetting hiervan is blijkt ook uit Kremer 2010, artikel 35 Boek 4 BW, aant. 4: Zij is een verlengstuk van de aanspraak die het kind jegens de ouder tijdens diens leven heeft en is aan dezelfde wet onderworpen die op deze aanspraak van toepassing is. 70 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198, r.o HR 24 januari 2003, NJ 2003, Rijkswet van 19 december 1984, Stb. 628, in werking getreden op 1 januari 1985, houdende vaststelling van nieuwe, algemene bepalingen omtrent het Nederlanderschap ter vervanging van de Wet van 12 december 1892, Stb. 268, op het Nederlanderschap en het ingezetenschap. 73 Van Mourik & Nuytinck 2009, p

20 verkrijgen. Hier zien wij dus dat er ineens een soort facet van waarheidsvinding aan de erkenning wordt toegevoegd. Om schijnerkenningen te voorkomen, wordt er wat betreft het nationaliteitsrecht waarde gehecht aan de biologische werkelijkheid Conclusie De verwekker van een kind is biologisch gezien diens vader. Juridisch gezien liggen de zaken ingewikkelder. De wet onderscheidt vijf manieren waarop een man juridisch vader kan worden. Kort gezegd kan de verwekker juridisch vader worden door gehuwd te zijn met de moeder van het kind ten tijde van diens geboorte, indien hij is overleden binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind en gehuwd was met de moeder, door erkenning, door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of door adoptie. Is er geen sprake van een van deze omstandigheden, dan is de verwekker juridisch gezien niet de vader van het kind. Ondanks dat hij niet de status van juridische vader heeft, rust er toch een onderhoudsplicht op de verwekker op grond van artikel 1:394 BW indien het kind geen juridische vader heeft. De Hoge Raad heeft aangenomen dat deze onderhoudsplicht ook kan gelden indien het kind wel een juridische vader heeft, met een beroep op artikel 8 EVRM. 74 Een verwekker zonder family life heeft geen recht op omgang met het kind. Ook heeft hij geen recht op informatie en consultatie over het kind. Het kan erg moeilijk (of zelfs onmogelijk) zijn voor een verwekker om family life te creëren met zijn biologische kind, indien diens juridische ouders omgang onmogelijk maken. Mocht verwekker of kind komen te overlijden, dan hebben zij indien er geen testament is die anders bepaald - erfrechtelijk gezien geen rechten ten opzichte van elkanders nalatenschap. Een uitzondering geldt indien er een onderhoudsplicht voor de verwekker gold op grond van artikel 1:394 BW. In dat geval kan het kind aanspraak maken op een som ineens. De onderhoudsplicht van de verwekker wordt zo als het ware voortgezet na diens dood. In de kern houdt het Nederlandse naamrecht (als geregeld in artikel 1:5 BW) in dat het kind slechts de achternaam van een van zijn juridische ouders kan dragen. Bij uitzondering ligt dit anders. Bijvoorbeeld in het kader van een gezagswijziging. Tenslotte kan een juridisch vader om het (gezamenlijk) ouderlijk gezag verzoeken. Een verwekker die niet tevens juridisch vader is kan dit niet. Artikel 1:253t BW biedt de enige mogelijkheid voor een niet-juridisch ouder om gezamenlijk met een juridisch ouder om het gezag te verzoeken. De verwekker is hier onder andere afhankelijk van de medewerking van de moeder van het kind. Slechts door het juridische vaderschap aan te kunnen tasten, kan de verwekker de rechter om vervangende toestemming vragen om het kind te erkennen om zo zelf juridisch vader te worden. Zoals we zojuist gezien hebben is het zijn van juridisch vader op tal van terreinen belangrijk. De onderwerpen die ik in dit hoofdstuk heb behandeld zijn geenszins uitputtend bedoeld. Op tal van andere terreinen is het zijn van juridisch ouder van doorslaggevende betekenis. Denk hierbij aan het recht als procesvertegenwoordiging op te treden voor het kind, van toestemming opdat de minderjarige kan huwen, het kunnen verzoeken om kinderbeschermingsmaatregelen, etc. 74 HR 26 april 1996, NJ 1997, 119; HR 18 februari 2011, LJN BO

21 Hoofdstuk 2: Maatschappelijke ontwikkelingen 2.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben wij gezien dat het voor een verwekker van groot belang kan zijn om juridisch vader te (kunnen) worden. Het zijn van juridisch ouder brengt tal van rechten (en plichten) met zich mee. Ook hebben we gezien dat in het geval de verwekker niet gehuwd is met de moeder van het kind en zij weigert haar toestemming te verlenen tot erkenning, de verwekker de mogelijkheid heeft om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken (artikel 1:204 lid 3 BW). De verwekker heeft deze mogelijkheid echter niet indien er al een juridisch vader in het spel is. Het kind kan immers wettelijk gezien slechts twee juridische ouders hebben. Zowel moeder, kind als juridisch vader zelf hebben de mogelijkheid diens juridisch vaderschap te ontkennen, op de grond dat hij niet tevens de biologische vader is. De verwekker heeft naar de huidige wetgeving zelf niet de mogelijkheid om om ontkenning van het juridisch vaderschap te verzoeken. In dit hoofdstuk wil ik gaan onderzoeken waarom de huidige regeling is zoals deze is. Waarom is ervoor gekozen de verwekker deze mogelijkheid niet te geven? Zijn de argumenten die golden ten tijde van de invoering van de huidige regeling nog houdbaar gezien de veranderingen in de maatschappij die zich sindsdien hebben voorgedaan? 2.2. Wetsgeschiedenis Nog voor de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1838, gold in Nederland het beginsel: mater semper certa est, 75 oftewel: moeder maakt geen bastaard. 76 Net zoals nu, had het kind van rechtswege een moeder. 77 Er was geen twijfel over mogelijk dat de vrouw uit wie het kind geboren was, tevens de moeder was. Onder invloed van Napoleon kwam dit beginsel te vervallen. Door invoering van het Burgerlijk Wetboek in 1838 werd het onwettige kind bij de geboorte filius nullius: het kind van niemand. 78 Het kind moest door de moeder worden erkend om in een familierechtelijke betrekking met haar te komen. De wet maakte zo een onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen, waarbij aan de onwettige kinderen een veel nadeligere rechtspositie toekwam. 79 Zoals Molengraaff het verwoorde: [ ] de buiten echt geboren of buitenechtelijke kinderen, hebben noch vader noch moeder; zij zijn tegenover hunne feitelijke ouders volkomen rechteloos. De afstamming heeft voor hen geenerlei rechtsgevolgen, roept voor hunne ouders geenerlei verplichtingen in het leven. Dezen behoeven zich niet om hen te bekreunen; noch voor hun onderhoud, noch voor hunne opvoeding zijn zij verplicht te zorgen. Evenmin wijst de wet anderen aan, die dit wèl zouden moeten doen Vertaald: Wie de moeder is, is altijd zeker. Digesten 2,4,5 (Paulus); De Boer 1993, p Fockema Andreae 1906, p en ; De Blécourt & Fischer 1969, p / 350; De Boer 1993, p Zie nu artikel 1:198 Burgerlijk Wetboek. 78 De Boer 1993, p Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Molengraaff 1898, p. 91/92. 21

22 Deze buitenechtelijke kinderen konden zo gezien geheel ouderloos door het leven gaan. Zij hadden echter wel de mogelijkheid een vonnis van de rechtbank te verzoeken om in een familierechtelijke betrekking tot hun moeder te komen te staan. Een onderzoek naar het vaderschap was vaak verboden. 81 De verwekker kon slechts worden aangesproken in het geval van verkrachting en schaking. 82 Molengraaff stelde: [ ] is het onderzoek naar het moederschap steeds, dat naar het vaderschap bij hooge uitzondering geoorloofd. Laat de moeder de erkenning na, dan kan het kind te allen tijde een vonnis van den rechter uitlokken, dat voor hare erkenning in de plaats komt, immers de verklaring inhoudt, dat zij de moeder is van het kind. Daarentegen is het aan het kind ontzegd op deze wijze tegen den vader op te treden, behoudens enkele zelden voorkomende gevallen van een tegen de moeder gepleegd misdrijf; het onderzoek naar het vaderschap is verboden, luidt het beruchte eerste lid van art. 342 Burg. Wetboek. 83 De wet ging nog verder. Kinderen in overspel of bloedschande geteelt konden helemaal niet worden erkend. Ook niet door hun moeder. 84 Van sommige kinderen: die welke in overspel of in bloed schande zijn verwekt, is de erkenning verboden. Rechten tegen hunne ouders kunnen déze kinderen nooit verkrijgen. 85 Door de jaren heen veranderde de wet ten voordele van het buiten huwelijk geboren kind. Zo werd het vanaf 1909 mogelijk de verwekker aan te spreken tot betaling van onderhoud 86 en werd in 1948 de regel Moeder maakt geen bastaard weer ingevoerd. 87 Hoewel daarbij moet worden opgemerkt dat dit (nog steeds) niet gold voor overspelige of bloedschennige kinderen. 88 Ook erfrechtelijk bleven buiten huwelijk geboren kinderen achtergesteld ten opzichte van de wettige kinderen. 89 Voor het binnen huwelijk geboren kind lagen de zaken anders. Het kind geboren binnen huwelijk stond direct in een familierechtelijke betrekking met beide ouders. Deze regeling had veel positieve gevolgen voor het kind. De staat van het kind stond vast, waardoor het de rest van zijn leven zekerheid had. Het uitgangspunt van de fictie van vaderschap lag dan ook in het belang van het kind. Door te trouwen werd de man vader van alle tijdens zijn huwelijk geboren kinderen en kon hij zich niet meer aan zijn verantwoordelijkheden onttrekken. Indien een verwekker zich hierin zou kunnen mengen zou dit louter negatieve consequenties voor het kind met zich hebben gebracht. Een overspelig kind kon immers nooit rechten tegenover zijn ouders verkrijgen. En was dit al mogelijk, dan rustte er nog een maatschappelijk stigma op deze 81 Behoudens de gevallen waarin er sprake was van schaking of verkrachting: art. 342 lid 2 BW 1909; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Artikelen BW Molengraaff 1898, p Artikel 338 en 344 BW Molengraaff 1898, p Wet van 16 november 1909, Stb Wet van 10 juli 1947, Stb. H De Boer 1993, p. 8/9. 89 De Boer 1993, p

23 kinderen. Daarbij komt nog dat het moeilijk was aan te tonen dát een man de verwekker van een kind was, nu DNA-testen nog niet bestonden. Beziet men de (wets)geschiedenis dan valt goed te begrijpen waarom deze fictie van vaderschap is ingevoerd. Er was veel behoefte aan een dergelijke regeling. Zowel in het belang van moeder als kind was er veel voor te zeggen. Het onbillijke gevolg dat de verwekker geen poot meer had om op te staan viel hierbij in het niet. De vraag is echter of deze bepaling vandaag de dag nog wel in een (dringende) behoefte voorziet Huidige samenleving De samenleving is sterk veranderd en ongehuwd samenleven is allang geen uitzondering meer. Het stigma dat eens op kinderen geboren buiten huwelijk rustte, is zo goed als verdwenen. 90 Uit cijfers van het CBS blijkt zelfs dat in 2012 vier op de tien kinderen buiten huwelijk geboren werden. 91 Verder is er met de komst van DNA-onderzoeken veel veranderd. Voorheen was de afstamming van het kind met veel onzekerheden omgeven. Er was nauwelijks bewijs voorhanden omtrent het genetische verwantschap tussen vader en kind. Een moeder houdt altijd meer van de kinderen dan de vader. Want zij weet dat het haar kinderen zijn, voor het vaderschap bestaat geen bewijs, zo schreef Euripides ooit. 92 Naast de komst van DNA-onderzoeken hebben wij er in 1998 de gerechtelijke vaststelling vaderschap erbij gekregen (zie artikel 1:207 BW), waardoor het voor moeder en kind mogelijk is geworden de rechter te verzoeken het vaderschap van de verwekker vast te stellen. 93 Ook kan de moeder verzoeken dat de verwekker bijdraagt aan het onderhoud van het kind op grond van artikel 1:394 BW. Nu vaderschap makkelijk(er) kan worden aangetoond rest de vraag of de sterkere positie van de getrouwde man binnen het afstammingsrecht nog wel nodig is ter bescherming van de belangen van het kind Wetsvoorstel en de wens meer belang te hechten aan de natuurlijke werkelijkheid Dat er veranderingen gaande zijn binnen de maatschappij ten aanzien van samenlevingsvormen en het huwelijk werd ook erkend tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie. De toenmalige Staatssecretaris van Justitie verklaarde hieromtrent onder meer: De leden [ ] stellen terecht vast dat meer dan voorheen in het afstammingsrecht aansluiting is gezocht bij de natuurlijke afstamming. Een voorbeeld daarvan is de ruimere mogelijkheid om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. [ ] Dit wetsvoorstel heeft als oogmerk de aanpassing van het, wat ik 90 Mogelijk dat onder bepaalde gelovige kringen van de samenleving het stigma nog steeds bestaat, maar in het algemeen maatschappelijk verkeer valt te stellen dat dit stigma zo goed als verdwenen is. 91 CBS, Bevolking en bevolkingsontwikkeling; per maand, kwartaal en jaar, Grieks tragediedichter, 480vC 406 vc. 93 Schwenzer 2006, p ; Zie o.a. Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p. 17: Anders dan in het huidige recht worden geen nuanceringen met betrekking tot de mate van waarschijnlijkheid van het biologisch vaderschap geformuleerd [ ]. Deze nuanceringen vloeiden voort uit het feit dat de vaststelling van het biologisch vaderschap met onzekerheden was omgeven. Wetenschappelijke ontwikkelingen hebben het intussen mogelijk gemaakt dat het biologisch vaderschap nagenoeg zeker kan worden vastgesteld. 23

24 maar noem, klassieke afstammingsrecht aan de eisen van deze tijd. 94 De afstamming in biologische zin wint aan belang. In deze zin wordt de positie van de niet-biologische vader in het afstammingsrecht minder sterk. 95 Hoewel door de Staatssecretaris werd benadrukt dat er meer aansluiting wordt gezocht bij de natuurlijke afstamming, is de onmogelijkheid voor de verwekker om over te gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap blijven bestaan. Dit lijkt dan ook niet geheel in overeenstemming met het doel dat de wetgever voor ogen had. Op andere punten is wel expliciet (meer) aansluiting gezocht bij de natuurlijke afstamming. Zo is er een ruimere mogelijkheid gekomen het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Deze mogelijkheid is echter alleen uitgebreid ten aanzien van de rechten van moeder en kind. Voorheen was het voor het kind zelf niet mogelijk het vaderschap te ontkennen indien zijn erkenner nadien met zijn moeder was gehuwd. De wet sprak van wettiging door het huwelijk. Deze beperking is komen te vervallen. 96 Verder had het kind voor de wetswijziging überhaupt niet de mogelijkheid het vaderschap te ontkennen, indien deze van rechtswege ontstaan was door geboorte binnen huwelijk. Nu komt ook het kind deze mogelijkheid toe. 97 Tevens is er de mogelijkheid bijgekomen van vervangende toestemming tot erkenning. 98 De verwekker moet deze vordering baseren op het feit dat hij de verwekker is van het kind. Hier zien wij dus dat belang wordt gehecht wordt aan de biologische werkelijkheid. Zou de rechter nu wellicht, gelet op de expliciete wens van de wetgever meer aansluiting te zoeken bij de natuurlijke afstamming, over willen gaan tot een extensieve interpretatie van de artikelen 1:200 en 1:204 BW en zo een ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap door de verwekker kunnen accepteren? Vooralsnog is dit in de rechtspraak niet gebeurd. Daarbij komt, dat naast deze bepalingen waarbij de wetgever lijkt te neigen naar een groot belang aan de natuurlijke afstamming, er een ontwikkeling gaande is die hier juist vanaf lijkt te drijven. Zo is het mogelijk geworden om een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te verzoeken ten aanzien van de instemmende levensgezel. 99 Het moge duidelijk zijn dat hij (of binnenkort wellicht: zij) geen biologische ouder is. Verder kan nog gewezen worden op een wetsvoorstel dat momenteel behandeld wordt in de Tweede Kamer: het wetsvoorstel duomoederschap. 100 Met dit wetsvoorstel worden allerlei nieuwe vormen van moederschap geïntroduceerd. Het huidige artikel 1:198 BW stelt kortweg: Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. 94 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Artikel 1:204 lid 3 BW. 99 Fernhout 1998, p Kamerstukken II 2011/2012, , nrs

25 Volgens het nieuwe wetsvoorstel zal dit artikel (zeer beknopt weergegeven) gaan luiden: 1. Moeder van een kind is de vrouw: a. uit wie het kind is geboren; b. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting door een anonieme donor in een daartoe aangewezen kliniek; c. die het kind heeft erkend; d. wier ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Hieruit valt wel te concluderen dat het in ieder geval makkelijker gaat worden voor de nietbiologische moeder (ook wel aangeduid als de mee-moeder ) om juridisch ouder te worden van het kind. Bezien wij deze ontwikkelingen, dan zien we eigenlijk steeds minder aansluiting bij de biologische werkelijkheid. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer wordt dan ook wel gesproken van meer aansluiting bij de sociale werkelijkheid Aansluiting bij de sociale werkelijkheid? Vanuit de politiek wordt aldus het verlangen uitgesproken meer aansluiting te zoeken bij de natuurlijke afstamming alsmede bij de sociale werkelijkheid. Kunnen we deze ontwikkelingen niet gebruiken als aanmoediging om tot een ander systeem van ouderschap te komen? Als een kind twee moeders of twee vaders kan hebben, een vader en een moeder en een stiefvader en -moeder, waarom dan niet één moeder en twee vaders? Het is niet te ontkennen dat we vandaag de dag te maken hebben met sociale ouders in allerlei vormen. Denk hierbij aan sociale ouders in de vorm van stiefouders, pleegouders, spermadonors met family life, etc. Waarom zouden we deze relaties niet formaliseren? Als het in het belang van een kind is zijn juridische vader niet te verliezen, is het dan niet nog meer in het belang van het kind er nog een ouder bij te krijgen? In dit kader vind ik het hoopvol te wijzen op de reacties op het wetsvoorstel duomoederschap in de Eerste Kamer. In het laatste verslag naar aanleiding van het wetsvoorstel wordt vooral vanuit linkse hoek gewezen op de beperking van het wetsvoorstel. Zo stelt het PvdA: Dit wetsvoorstel [ ] introduceert het sociale ouderschap als grond voor het juridisch ouderschap ten behoeve van de duomoeder. [ ] is het wetsvoorstel daarmee erg beperkt: alleen de positie van de duomoeder wordt geregeld, een regeling voor andere vormen van sociaal ouderschap ontbreekt. 101 De SP spreekt zich explicieter uit en stelt: Deze leden [ ] zijn van oordeel dat sociaal ouderschap een eigen regeling verdient voor de vele samenlevingsvormen waarin kinderen vandaag groot gebracht worden. 102 Uit de reacties van deze partijen blijkt in ieder geval een verhoogde interesse in het komen tot een regeling betreffende sociale ouders. Indien de verwekker geen juridisch ouder kan worden, 101 Kamerstukken I 2012/2013, , nr. B, p Kamerstukken I 2012/2013, , nr. B, p

26 moet dan naar een mogelijkheid worden gekeken waarbinnen hij een rol als sociaal ouder kan vervullen? In dit kader is ook de reactie van de D66-fractie interessant: Hiermee wordt naast (het vermoeden van) het biologisch ouderschap ook het sociale ouderschap grond voor familierechtelijke betrekkingen. [ ] De Raad van State wijst er naar het oordeel van deze leden echter terecht op dat het systeem van biologische afstamming met de in dit wetsvoorstel neergelegde fictie wordt doorbroken. Zoals in recente wetgeving nog eens nadrukkelijk bevestigd, is dit systeem is de leidraad in het Nederlandse afstammingsrecht. 103 Is dit zo? Hebben wij momenteel een systeem van biologische afstamming? Ik zet hier mijn vraagtekens bij. In beginsel lijkt dit het uitgangspunt te zijn. Er wordt echter niet gecontroleerd of de vader van rechtswege biologisch gezien de vader is. Hetzelfde geldt voor de erkenner. Hoewel er opties zijn gecreëerd voor de juridische vader, moeder en het kind zelf om dit vaderschap te ontkennen en daarmee de juridische werkelijkheid in lijn te brengen met de biologische werkelijkheid, lijkt dit niet het uitgangspunt te zijn. Ook is het mogelijk het vaderschap van de instemmende levensgezel gerechtelijk te laten vaststellen. Het moge duidelijk zijn dat hier geen aansluiting wordt gezocht bij de biologische afstamming. Daarbij komt nog het onderwerp van deze scriptie. Het is voor de verwekker onmogelijk de presumptie van vaderschap aan te tasten en daarmee de juridische werkelijkheid in lijn met de biologische werkelijkheid te brengen. Mijns inziens kan dan ook niet zonder meer gesteld worden dat het systeem van biologische afstamming de leidraad is in het Nederlandse afstammingsrecht Rechtszekerheid in afstammingsrelaties Een kind heeft belang bij rechtszekerheid in afstammingsrelaties. 104 Als redenen voor de onmogelijkheid tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap door de verwekker worden dan ook wel de integriteit en rust binnen het gezin als beschermenswaardig belang, 105 en redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden genoemd. 106 Indien de verwekker op elk willekeurig moment het vaderschap van de juridische vader kan aantasten, kan dit mogelijk tot veel onzekerheid leiden bij het kind en diens ouders. Er valt dan ook veel begrip op te brengen voor de redenering dat de verwekker geen mogelijkheid tot aantasting van het door huwelijk ontstane vaderschap dient toe te komen, wegens redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden. Rechtszekerheid in afstammingsrelaties wordt echter weer niet van dermate groot belang geacht dat ontkenning van het van rechtswege ontstane vaderschap onmogelijk is. Deze bevoegdheid komt immers wel toe aan moeder, kind en de juridische vader zelf. Daarnaast kan de verwekker indien er geen tweede juridische ouder is verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning. Vanaf twaalfjarige leeftijd dient ook het kind zelf zijn toestemming tot erkenning te verlenen. Weigert het kind dit, ook dan kan om vervangende toestemming worden verzocht voor zijn toestemming. De rechtszekerheid van het kind in afstammingsrelaties 103 Kamerstukken I 2012/2013, , nr. B, p Forder 2009, p Asser/de Boer 1* 2010, nr EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 26

27 wordt hier opzij gezet voor andere belangen. Louter een beroep op rechtszekerheid in afstammingsrelaties kan mijns inziens dan ook geen stand houden Rechtszekerheid door tijdslimieten? Artikel 1:200 BW behelst enkele termijnen waarbinnen tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap dient te worden overgegaan. Deze termijnen zijn bedoeld ter bescherming van het kind en het bieden van rechtszekerheid. Zou hantering van een dergelijke tijdslimiet tegemoetkomen aan de rechtszekerheid? De termijn voor de juridische vader Artikel 1:200 lid 5 BW stelt een termijn voor de juridische vader van rechtswege om zijn vaderschap te ontkennen. Hij dient een verzoek hiertoe in te dienen binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Wellicht is een dergelijke tijdslimiet ook te bepleiten voor de verwekker. Een analoge toepassing zou te overwegen zijn. Er zou een tijdslimiet van een jaar kunnen worden gehanteerd nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij mogelijk de biologische vader is van het kind. Een dergelijke omschrijving laat uiteraard ruimte voor discussie. Vanaf welk moment valt immers te stellen dat een verwekker ermee bekend is geworden dat hij vermoedelijk de biologische vader is van het kind? Het is voor te stellen dat een verwekker zich op het standpunt stelt dat het vermoeden pas ontstond nadat hij uiterlijke kenmerken van zichzelf terug zag in het kind. Er zou ook gezegd kunnen worden dat als er binnen 306 dagen na een daad van geslachtsgemeenschap een kind is geboren, de verwekker hieruit het vermoeden had moeten afleiden de biologische vader te zijn. De termijn zou dan gaan lopen vanaf het moment dat de verwekker bekend is geworden met het bestaan van het kind. Een probleem bij dit voorstel is echter dat een verwekker mogelijk pas na jaren te weten komt dát er een kind is geboren. Stel dat de verwekker eenmalig geslachtsgemeenschap heeft gehad met een vrouw en daarna nooit meer iets van haar vernomen heeft. Hoe komt hij er dan achter dat er een kind rondloopt? En wat zouden de consequentie moeten zijn als hij hierachter zou komen als het kind al volledig gehecht is aan zijn huidige familie? Een pasgeborene mogelijk weinig mee van een mogelijke juridische statuswijziging. Dit ligt natuurlijk anders naarmate het kind ouder wordt. Al deze bezwaren gelden ook ten aanzien van de mogelijkheid van de juridische vader om over te gaan tot ontkenning van zijn vaderschap van het kind. De termijn van een jaar waarbinnen hij over moet gaan tot ontkenning gaat immers ook hier pas lopen vanaf het moment nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. Dit kan pas na jaren zijn. Ook in dat geval kan het kind overvallen worden met een plotselinge wijziging van zijn status. In dit geval krijgt het kind er echter geen nieuwe juridische vader voor in de plaats, maar blijft hij vaderloos achter De termijn voor de moeder De moeder van het kind kan op grond van artikel 1:200 lid 5 BW een verzoek indienen tot ontkenning van het vaderschap binnen een jaar na de geboorte van het kind. Voor het kind is dit 27

28 veel voordeliger: hij of zij zal er nog geen besef van hebben een nieuwe juridische vader te krijgen. Zou een harde termijn van een jaar niet ook wenselijk zijn voor de verwekker, gezien het belang van het kind bij rechtszekerheid van zijn afstammingsrelaties? Een probleem hierbij, is dat de moeder er van op de hoogte dat haar echtgenoot (wellicht) niet de vader is van haar kind. De verwekker is er misschien niet eens van op de hoogte dat de vrouw zwanger was. Hij moet op zijn hoede zijn en op tijd ingrijpen. Door geslachtsgemeenschap te hebben heeft hij willens en wetens het risico genomen dat de vrouw zwanger zou raken. Is het dan onredelijk om de verantwoordelijkheid dit in de gaten te houden bij de verwekker te leggen? De visie van het EHRM op tijdslimieten Het EHRM lijkt geen fan van dergelijke tijdslimieten, zo getuigt de zaak Shofman tegen Rusland. 107 Binnen het Russische recht was het voor de juridische vader van rechtswege mogelijk zijn vaderschap te ontkennen binnen een jaar na de geboorte van het kind. Shofman ontdekte echter pas na enkele jaren dat hij niet de vader was. Nu de tijdslimiet verstreken was, kon hij niet overgaan tot ontkenning van zijn vaderschap. In eerdere zaken 108 had het EHRM bepaald dat een tijdslimiet gerechtvaardigd kan zijn ter bescherming van de belangen van het kind. Echter, naar het recht van de landen waar deze zaken hadden gediend, ging deze tijdslimiet pas lopen vanaf het moment dat de juridische vader wist, dan wel kon vermoeden, dat hij niet de biologische vader van het kind was. In deze zaak liep de tijdslimiet vanaf de geboorte. Het EHRM oordeelt dat een dergelijke tijdslimiet niet evenredig is aan de doelen die ermee worden gediend (rechtszekerheid van familiebanden en andere belangen van het kind). 44. According to the Court s case-law, the situation in which a legal presumption is allowed to prevail over biological and social reality, without regard to both established facts and the wishes of those concerned and without actually benefiting anyone, is not compatible, even having regard to the margin of appreciation left to the State, with the obligation to secure effective respect for private and family life Persoonlijke visie op tijdslimieten Een harde tijdslimiet zoals gesteld bij de moeder (binnen een jaar na geboorte van het kind) is mijns inziens onredelijk. Deze optie werkt misbruik in de hand. Zo kan het makkelijk zijn om het kind een jaar verborgen te houden voor de verwekker, waardoor hij niet meer om ontkenning zou kunnen verzoeken. Een termijn die gaat lopen vanaf het moment dat de verwekker er bekend mee is geworden dát er een kind is geboren, ligt mijns inziens meer voor de hand. Het hanteren van een dergelijke tijdslimiet komt de rechtszekerheid van het kind in afstammingsrelaties ten goede. Het legt een verantwoordelijkheid op de verwekker om te handelen, in plaats van afwachtend toe te kijken. Hierbij moet niet uit het oog worden verloren dat er zich altijd situaties voor kunnen doen waarbij het onredelijk kan zijn vast te houden aan een verjaringstermijn. Er kunnen zich allerlei redenen hebben voorgedaan waardoor de verwekker niet binnen een bepaalde termijn over is gegaan tot het ontkennen van het vaderschap. Misschien is de verwekker zelf wel getrouwd en 107 EHRM 24 november 2005, appl. nr /01, Shofman t. Rusland. 108 Zie o.a. EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4, Rasmussen t. Denemarken en EHRM 19 oktober 1999, appl. nr /96, Yildirim t. Oostenrijk. 28

29 vreest hij voor zijn relatie, indien zijn vrouw bekend raakt met zijn overspel. Ook is het voor te stellen dat hij onder druk gezet wordt door (familie van) de moeder om niet over te gaan tot ontkenning. Daarbij is het uiteraard mogelijk dat de verwekker de moeder zelf in bescherming wenst te nemen, bijvoorbeeld uit angst voor eerwraak. De mogelijkheden zijn eindeloos. Indien een verwekker buiten de gestelde termijn verzoekt om ontkenning van het vaderschap, dient dit mijns inziens niet zonder meer te leiden tot niet-ontvankelijkheid. Het zal ter beoordeling van de rechter zijn om te zien of er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding Conclusie Van oudsher werd er in Nederland veel belang gehecht aan het huwelijk. Indien men de wens had binnen een affectieve relatie samen te gaan wonen, was het huwelijk de norm. Niet alleen rustte er een maatschappelijk stigma op ongehuwde moeders en bastaardkinderen, ook de wet deelde een veel nadeligere rechtspositie toe aan deze moeders en kinderen. Vandaag de dag rust er geen stigma meer op kinderen die verwekt zijn buiten huwelijk. Ook is het middels DNA-onderzoek eenvoudiger geworden vast te stellen wie de biologische vader van het kind is. Een verwekker kan zich niet daarnaast niet zonder meer aan zijn verantwoordelijkheden onttrekken. Het is mogelijk geworden zijn vaderschap vast te stellen middels een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (artikel 1:207 BW). Daarnaast is het ook buiten dit verzoek om mogelijk de rechter te verzoeken een bijdrage in het onderhoud van het kind te verzoeken (artikel 1:394 BW). Al deze ontwikkelingen roepen bij mij de vraag op of er nog een noodzaak is voor de huidige regeling. Ook de Tweede Kamer heeft de veranderingen in de samenleving erkend en heeft al in 1996 het voornemen geuit het afstammingsrecht meer aan te laten sluiten bij de biologische werkelijkheid. Niet op alle fronten lijkt uitdrukking te zijn gegeven aan deze wens. Sterker nog, op bepaalde fronten lijkt men juist steeds verder af te drijven van de biologische werkelijkheid. Deze overwegingen bieden wellicht wel mogelijkheden voor de rechter om over te gaan op een rechtshistorische interpretatiemethode en de wet in dit licht ruimer toe te passen. Deze optie lijkt echter vergezocht. Momenteel zien we in de politiek stemmen opgaan die juist pleiten voor een regeling voor sociaal ouderschap. Liggen hier mogelijkheden voor de verwekker? Indien hem een rol toebedeeld kan worden als sociaal ouder, hoeft een statuswijziging van het kind wellicht niet nodig te zijn. Het is goed denkbaar dat een verwekker voldoende tevreden is met een contactregeling met het kind. Een dergelijke regeling zou ook tegemoetkomen aan de rechtszekerheid van het kind, nu zijn status niet direct ter discussie komt. Het argument dat het kind belang heeft bij rechtszekerheid in afstammingsrelaties is niet te betwisten. Toch zien we dat er in de wet wel degelijk mogelijkheden zijn gecreëerd, op grond waarvan er veranderingen in de afstammingsrelatie van een kind zijn aan te brengen. Deze rechtszekerheid blijkt niet voor alle andere belangen te gaan. Nu het belang van rechtszekerheid in afstammingsrelaties voor de ontwikkeling van het kind onbetwistbaar is, dient gekeken te 29

30 worden op er wellicht op andere wijze aan dit belang tegemoet kan worden gekomen. Het Nederlandse recht hanteert enkele tijdslimieten waarbinnen belanghebbenden dienen over te gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. Een dergelijke tijdslimiet voor de verwekker zou de rechtszekerheid ten goede komen. De vraag is echter vanaf welk moment een termijn dient te gaan lopen. Vanaf het moment waarop de verwekker ervan op de hoogte is dat hij mogelijk de vader is, of vanaf het moment van geboorte van het kind? Persoonlijk pleit ik voor een termijn die gaat lopen vanaf het moment dat de verwekker bekend is geworden met het bestaan van het kind. Vanaf dit moment had de verwekker kunnen bedenken dat hij mogelijkerwijs de biologische vader zou kunnen zijn. Aansluiting bij de termijn die geldt voor de juridische vader een termijn van een jaar lijkt mij redelijk. Desondanks is het niet redelijk strikt vast te houden aan dergelijke termijnen. Dit blijkt ook uit rechtspraak van het EHRM. 109 Zo zijn er tal van situaties denkbaar waarin er zich een verschoonbare reden voor kan doen voor de termijnoverschrijding. Mijns inziens kan een termijn worden opgenomen met het kennelijke doel de verwekker aan te sporen actie te ondernemen. Door te lang stil te zitten kan hij zijn recht verwerken. Het zal echter aan de rechter zijn om in een individueel geval te beoordelen of er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. 109 Zie o.a. EHRM 24 november 2005, appl. nr /01, Shofman t. Rusland; EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus. 30

31 Hoofdstuk 3: Aantasting van de erkenning 3.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben wij gezien dat er zich vele maatschappelijke veranderingen hebben voorgedaan sinds de invoering van de huidige regeling omtrent de onmogelijkheid van het ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap door de verwekker. Het ongehuwd samenleven neemt een steeds prominentere plaats in binnen de samenleving. Trouwen is niet langer de norm en steeds meer kinderen worden buiten huwelijk geboren. Mulders vraagt zich dan ook af of het huwelijk wezenlijk anders is dan andere samenlevingsvormen, waardoor het huwelijk andere juridische gevolgen mag bevatten. 110 In een tweetal uitspraken 111 heeft de Hoge Raad onder omstandigheden aan de verwekker het recht toegekend om de rechter te kunnen verzoeken om aantasting van een door een nietverwekker gedane erkenning. Met andere woorden: indien een niet-verwekker juridisch vader is geworden middels erkenning, kan de verwekker onder omstandigheden wel verzoeken om vernietiging van diens juridische vaderschap. Een dergelijk recht is nimmer erkend voor aantasting van het door huwelijk ontstane vaderschap. Indien een niet-verwekker juridisch vader is geworden door gehuwd te zijn met de moeder van het kind ten tijde van diens geboorte, is er binnen de rechtspraak geen mogelijkheid aangenomen voor de verwekker om te kunnen verzoeken om vernietiging van diens juridische vaderschap. Zo bezien komen familiebanden ontstaan binnen een huwelijksrelatie sterkere bescherming toe. Zoals Loenen het stelt: Een zwangere vrouw kan dus maar het beste trouwen voor de geboorte met een andere man als ze de verwekker buiten de deur wil houden. 112 Het is mijns inziens de vraag of het toekennen van een dermate sterkere bescherming van vaderschap ontstaan door huwelijk nog langer houdbaar is. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op de mogelijkheid voor de verwekker om te verzoeken om aantasting van een door een nietverwekker gedane erkenning. Onder welke omstandigheden is dit mogelijk en moet een dergelijke mogelijkheid ook erkend worden in het kader van het door huwelijk ontstane vaderschap? Is het wenselijk dat er een analoge toepassing plaats zal vinden? 3.2. Vernietiging van erkenning volgens de wet Eerder hebben wij gezien dat het door huwelijk ontstane vaderschap kan worden ontkend door de moeder, het kind en de juridische vader op de grond dat deze laatste niet tevens de biologische vader van het kind is. Ook indien het kind een juridische vader heeft gekregen middels erkenning, is ontkenning van het vaderschap door deze drie partijen mogelijk. Zo valt in de parlementaire geschiedenis terug te lezen: In de erkenning ligt het vermoeden opgesloten dat de erkenner ook de verwekker van het kind is. Dit vermoeden kan waar of niet waar blijken te zijn. Op het tijdstip van erkenning wordt het waarheidsgehalte van het vermoeden evenwel niet gecontroleerd. Achteraf is het mogelijk de erkenning te doen vernietigen, indien de erkenner niet de verwekker van het kind is. In het bijzonder aan het kind 110 Mulders 2011, p HR 12 november 2004, NJ 2005, 248; HR 21 maart 2008, LJN BC Loenen 2003, p

32 komt dit recht tot vernietiging toe. 113 Artikel 1:205 lid 1 BW stelt: 1. Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan, op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend: a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden; b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen; c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven. De mogelijkheden om tot ontkenning over te gaan zijn beperkter dan bij de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. Zo moet de moeder haar toestemming tot erkenning hebben gegeven onder de invloed van bedreiging, dwaling, bedrog of - tijdens haar minderjarigheid - door misbruik van omstandigheden. Hetzelfde geldt voor de erkenner. Er moet kortom sprake zijn geweest van een wilsgebrek ten tijde van de erkenning. 114 De reden hiervoor is dat zowel moeder als erkenner geacht worden bewust ervoor te hebben gekozen dat de erkenner voortaan juridisch vader van het kind zal zijn. Moeder moet hiertoe immers haar toestemming hebben verleend en de man moet de handeling van de erkenning hebben verricht. Als zij hier zonder verdere voorwaarden desgewenst op terug zouden kunnen komen, zou dit tot grote onzekerheid voor het kind leiden. Een erkenner die wist dat hij niet de biologische vader was, kan zich dan ook niet op dwaling beroepen en zo de erkenning vernietigen. De verwekker heeft geen wettelijke mogelijkheid om vernietiging van de erkenning te vragen, verricht door de niet-verwekker. 115 Desondanks is er in de rechtspraak de mogelijkheid aangenomen voor de verwekker om te kunnen verzoeken om aantasting van de gedane erkenning. 116 De verwekker kan dus ook een recht tot vernietiging van de erkenning toekomen. Ook onder het oude recht had de Hoge Raad al aangenomen dat de moeder, door toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker te geven, misbruik kan maken van haar bevoegdheid. 117 De wetgever verwees tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe afstammingsrecht meerdere malen naar dit arrest van de Hoge Raad. 118 Hoewel de wetgever de mogelijkheid voor de verwekker om over te kunnen gaan tot betwisting van de erkenning niet expliciet in de wet heeft opgenomen, erkende de wetgever de mogelijkheid die de Hoge Raad had gecreëerd wel als legitieme optie Vernietiging van de erkenning wegens misbruik van bevoegdheid De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat uit artikel 8 EVRM voortvloeit dat het mogelijk moet zijn voor de verwekker een beroep te doen op vernietigbaarheid van een gedane 113 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, blz Kamerstukken II 2011/ , nr. 3, p Krachtens artikel 1:205 lid 1 BW (verzoek tot vernietiging erkenning). 116 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248; HR 21 maart 2008, LJN BC4496, conclusie punten en HR 20 december 1991, NJ 1992, Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 6, blz

33 erkenning. Een beroep op deze vernietigbaarheid dient te worden gegrond op het leerstuk misbruik van bevoegdheid. 119 Met andere woorden: de verwekker kan verzoeken de erkenning te vernietigen indien de moeder - door toestemming te verlenen voor de erkenning aan de nietverwekker - misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. 120 Het leerstuk van misbruik van bevoegdheid neergelegd in artikel 3:13 BW speelt zo ook een rol in het personen- en familierecht. Hoewel het leerstuk in een ander boek van het Burgerlijk Wetboek is neergelegd (Boek 3: vermogensrecht) stelt artikel 3:15 BW als schakelbepaling dat het leerstuk misbruik van recht ook toepassing vindt buiten het vermogensrecht, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. 121 Toepassing binnen het personen- en familierecht is derhalve mogelijk. Artikel 3:13 BW stelt: 1. Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. 2. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen (1) met geen ander doel dan een ander te schaden of (2) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of (3) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die strikte uitoefening had kunnen komen. [nummers toegevoegd; KV] 3. Uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt. De Hoge Raad onderscheidt vervolgens twee situaties waarin hij de bovengenoemde drie opties uit lid 2 inpast. In de ene situatie had de verwekker om vervangende toestemming tot erkenning kunnen vragen, maar heeft hij dit nagelaten. In de andere situatie heeft de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming kunnen vragen. Men kan hier denken aan het geval waarin het hem niet bekend was dat hij de verwekker was van het kind, of dat er zelfs maar een kind geboren was. Of de situatie waarin het kind al reeds voor de geboorte, of direct daarna, is erkend door een andere man Verwekker had om vervangende toestemming kunnen vragen, maar heeft dit nagelaten In het eerste geval de verwekker had de kans om vervangende toestemming tot erkenning te vragen, maar heeft dit niet gedaan - hanteert de Hoge Raad een reguliere maatstaf. Volgens de Hoge Raad kan de verwekker, hoewel hij niet genoemd staat in artikel 1:205 lid 1 BW, toch de erkenning aantasten indien de moeder door toestemming tot erkenning te geven aan de nietverwekker haar bevoegdheid heeft misbruikt op grond van de eerste twee mogelijkheden zoals genoemd in artikel 3:13 BW. 122 Daarbij noemt de Hoge Raad nog een mogelijkheid die niet met zoveel woorden in de wet staat. De moeder kan ook misbruik van haar recht hebben gemaakt indien bij haar een rechtens te respecteren belang bij het geven van de toestemming ontbrak. De Boer spreekt in zijn noot bij dit arrest van een vierde maatstaf. 123 De Hoge Raad overweegt: 119 Stein 2011: Een onder misbruik van bevoegdheid tot stand gekomen rechtshandeling leent zich voor vernietiging. Zie o.a. HR 22 februari 1991, NJ 1991, HR 12 november 2004, NJ 2005, 248; HR 21 maart 2008, LJN BC4496; Hof Den Haag 10 februari 2010, LJN BL7135, r.o Zie ook Nuytinck 2005, p. 765; Stein 2011, aant Zie hierboven toegevoegd nummering [KV]. 123 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248, noot De Boer, punt 5. 33

34 3.5.3 Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had (1) de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een (2) ander doel dan waarvoor zij is verleend noch (4) van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen [nummers toegevoegd: KV]. 124 De Boer omschrijft deze vierde maatstaf als een dubieuze toegift. De Boer betoogt dat het woord derhalve lijkt te impliceren dat er een overlap is tussen de eerste maatstaf met het tweede en het vierde, waar volgens hem nu juist geen sprake van hoeft te zijn. Er kan immers sprake zijn van misbruik van een bevoegdheid, ook als iemand niet het oogmerk had een ander te schaden. De Boer verwijst naar de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense die zich aldus De Boer wel goed uitdrukte. De A-G hanteerde als criterium: [ ]met geen ander doel dan om de belangen van de verwekker te schaden in welk geval tevens sprake is van het gebruik maken van de bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend en van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang is [ ]. De Boer stelt dat in de praktijk de verwekker alleen baat zal hebben bij de derde invulling als genoemd in artikel 3:13 lid 2 BW: [ ] in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die strikte uitoefening had kunnen komen. Als reden geeft hij hiervoor dat alleen in deze derde invulling uitdrukkelijk ruimte wordt gemaakt voor een zekere afweging van de belangen van de verwekker tegen andere belangen, in het bijzonder die van moeder en kind. De Hoge Raad sluit nu juist een beroep op deze derde mogelijkheid uit, indien de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht. De Hoge Raad is van oordeel dat in een dergelijk geval de aard van de rechtsbetrekking zich verzet tegen toepassing van deze derde maatstaf (zie artikel 3:15 BW). Hiertoe verwijst de Hoge Raad naar de wetsgeschiedenis. Blijkbaar acht de Hoge Raad een dergelijke nalatigheid van dermate doorslaggevend belang, dat er in beginsel geen ruimte wordt gelaten voor een uitdrukkelijke belangenafweging Verwekker heeft niet, of niet tijdig, om vervangende toestemming kunnen vragen In het tweede geval heeft de verwekker niet, of niet tijdig, om vervangende toestemming kunnen vragen. De Hoge Raad verwijst in zijn uitspraak naar het feit dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de verwekker niet op te nemen in de limitatieve opsomming van persoon in artikel 1:205 lid 1 BW die om vernietiging van de erkenning kunnen verzoeken. De wetgever overwoog: 124 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248, r.o

35 "[ ] Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet, indien de verwekker wel geprobeerd heeft het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de rechter geen vervangende toestemming heeft verleend. Het geval dat overblijft, betreft de situatie dat de moeder toestemming tot erkenning weigert en wel toestemming geeft aan een ander tot erkenning, voordat de verwekker een procedure bij de rechter tot vervanging van de toestemming kan starten. Indien de rechter alsnog vervangende toestemming verleent, kan dit in dit geval leiden tot doorhaling van de latere erkenning." 125 De Hoge Raad concludeert dat de wetgever kennelijk heeft erkend dat het voor de verwekker onder omstandigheden mogelijk is de erkenning aan te tasten. De Hoge Raad hanteert als toetsingskader de minder strikte maatstaf zoals hierboven in artikel 3:13 weergegeven onder punt 3. De Hoge Raad maakt nog wel een vertaalslag en formuleert het derde punt als volgt: Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen. 126 De Hoge Raad stelt expliciet dat een verwekker niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is. Stel nu dat een verwekker wel weet dát er een kind is, maar desondanks denkt dat een ander (bijvoorbeeld de erkenner) de biologische vader is. Hij zou dan kunnen stellen dat hij er niet mee bekend was verwekker te zijn van het betrokken kind. Een dergelijke interpretatie kan mogelijk tot veel discussie leiden. De Boer stelt in zijn noot bij het arrest: Maar moet in het laatste geval [ ] niet gevergd worden dat hij zekerheidshalve voorwaardelijke stappen onderneemt om tot erkenning te komen? Zo ja, dan moet het voorbeeld van het uitzonderingsgeval zijn dat hem niet bekend was of redelijkerwijs behoorde te zijn dat hij de verwekker van het betrokken kind is. De door De Boer voorgestelde toevoeging of redelijkerwijs behoorde te zijn kan de rechtszekerheid ten goede komen. Indien er immers (ongeveer) 9 maanden na een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad een kind geboren wordt en de verwekker hiervan op de hoogte is dan kan gesteld worden dat het de verwekker redelijkerwijs bekend hoorde te zijn dat hij mogelijk de verwekker is. Ook indien De Boer zijn suggestie wordt toegevoegd, laat de Hoge Raad zijn overweging ruimte voor discussie. Wanneer kan immers gesteld worden dat iemand niet om vervangende toestemming heeft kunnen vragen? De verwekker zou tal van situaties aan kunnen voeren waardoor hij niet eerder het verzoek heeft in kunnen dienen. Het is dan aan de rechter om te 125 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, blz HR 12 november 2004, NJ 2005, 248, r.o

36 oordelen of deze situatie inderdaad ervoor zorgde dat de verwekker hier niet om heeft kunnen verzoeken Gevolgen van de regeling De verwekker heeft er belang bij het vaderschap van de erkenner te kunnen betwisten, zodat hij vervolgens zelf van de mogelijkheid gebruik kan maken de rechter om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken (artikel 1:204 lid 3 BW). De Hoge Raad stelt: Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker aanspraak erop heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 127 Het is mijns inziens opvallend dat hier eerst een beroep kan worden gedaan op misbruik van bevoegdheid, waardoor het kind vaderloos wordt. Daarna dient er nog een belangenafweging plaats te vinden of de verwekker vervolgens vervangende toestemming tot erkenning krijgt. Wat nu als de uitkomst van deze belangenafweging negatief is? Dan is het kind wellicht voor niets vaderloos geworden. Deze situatie is niet onvoorstelbaar. Stel nu dat moeder en verwekker een zeer problematische relatie hebben. Er zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn geweest van huiselijk geweld. Moeder is bang dat de verwekker om vervangende toestemming tot erkenning gaat verzoeken en geeft derhalve een goede vriend toestemming tot erkenning. Moeder heeft feitelijk geen relatie met deze goede vriend en geeft haar toestemming tot erkenning overduidelijk met het oogmerk de verwekker dwars te zitten. Op basis van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid kan deze erkenning mogelijk op verzoek van de verwekker worden vernietigd. Vervolgens komt het aan op het verzoek van de verwekker om vervangende toestemming tot erkenning. Gezien het verleden van huiselijk geweld en de ernstig verstoorde band tussen moeder en verwekker, is het voor te stellen dat de rechter dit verzoek zal afwijzen, nu de vervangende toestemming de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind zou kunnen schaden. In deze casus zou het wellicht meer in het belang van het kind zijn geweest als de erkenning niet was vernietigd. In dat geval zou het kind in ieder geval nog een juridische vader hebben gehad. In deze zin lijkt de mogelijkheid de erkenning te vernietigen over de brug van het misbruik van bevoegdheid niet geheel in het belang van het kind. Een omgekeerde afweging lijkt meer in het belang van het kind. Rechtssystematisch ligt het niet voor de hand, maar het zou meer in het belang van het kind zijn om eerst te kijken of vervangende toestemming tot erkenning zou worden verkregen, alvorens gekeken wordt of de (eerdere) erkenning vernietigd kan worden Ongelijke behandeling: een gerechtvaardigd onderscheid? Voor het kind maakt het wat betreft de aantasting van het juridische vaderschap niet uit of hij geboren is binnen of buiten huwelijk. Indien zijn juridische vader niet tevens zijn biologische 127 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248, r.o ; zie ook HR 16 februari 2001, nr. R00/083, NJ 2001,

37 vader is, heeft hij de mogelijkheid diens vaderschap te ontkennen tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid plaats heeft gevonden (artikel 1:205 lid 1 sub a BW). Pas sinds 1998 is het mogelijk geworden voor het kind zelf om het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Naar oud recht was dit niet mogelijk, behoudens in geval van wettiging. 128 In de memorie van toelichting wordt dan ook gesteld: 129 Het valt immers niet goed te verdedigen dat het erkende kind, dat in juridisch opzicht in geen andere positie verkeert dan het kind dat tijdens het huwelijk van zijn ouders is geboren, wel het vaderschap van de erkenner kan betwisten, maar het tijdens het huwelijk geboren kind dat niet zou kunnen. 130 De wetgever overweegt expliciet dat het erkende kind in juridisch opzicht niet in een andere positie verkeert dan het kind dat binnen huwelijk geboren is. Zoals wij hebben gezien kan in het geval van erkenning de juridische staat van het kind worden aangetast door een nietgezinslid, terwijl dit bij geboorte binnen het huwelijk niet het geval is. Men zou derhalve kunnen redeneren dat, indien het erkende kind in juridisch opzicht in geen andere positie verkeert, een toetsing door de rechter ook mogelijk zou moeten zijn bij het vaderschap van rechtswege. Een verwekker kan dus voor de rechter een beroep doen op misbruik van bevoegdheid en over deze brug het juridisch vaderschap van de erkenner aantasten. De verwekker heeft deze mogelijkheid niet ten opzichte van de juridische vader van rechtswege. Loenen stelt: Deze benadering (toev. KV: deze onmogelijkheid tot aantasting van de presumptie van vaderschap) contrasteert met het vrij grote gemak waarmee erkenning tegen de wil van de moeder buiten huwelijk in het Nederlandse recht mogelijk is gemaakt. Blijkbaar is de inbreuk op family life van een alleenstaande moeder minder ingrijpend dan een inbreuk op family life van een traditioneel gezin. Een en ander vormt een mooie illustratie van het feit dat het huwelijksgezin nog steeds de voorkeur geniet en dat hoe meer een gezin daarvan afwijkt, hoe minder juridische bescherming het krijgt. 131 Enerzijds sluit ik mij bij deze redenering van Loenen aan. Het huwelijksgezin lijkt immers een sterkere bescherming toe te komen dan het niet-gehuwde gezin. Anderzijds is het mijns inziens niet zo dat hoe meer een gezin daarvan afwijkt, hoe minder juridische bescherming het krijgt. Met name interessant in dit kader is de positie van kinderen geboren binnen een geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap is ingevoerd in en staat geregeld in de artikelen 1:80a tot en met 1:80g BW. De bedoeling van het geregistreerde partnerschap was met name dat homoseksuelen, wie het ten tijde van de invoering van het geregistreerd partnerschap nog niet was toegestaan om een huwelijk aan te gaan, een manier te geven om hun relatie juridisch vast te laten leggen. 128 Zie artikel 1:225 lid 4 BW (oud). 129 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Van Mourik & Nuytinck 2009, p Loenen 2003, p. 119; zie ook Mulders 2011, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr

38 In feite verschilt het geregistreerd partnerschap qua rechtsgevolgen weinig van een huwelijkse relatie. 133 Zo ontstaat er onder andere een gemeenschap van goederen, is er het recht elkaars achternaam te voeren, worden de geregistreerde partners elkaars erfgenaam en ontstaat er over een weer een recht op partneralimentatie na beëindiging van het geregistreerd partnerschap. Een groot verschil met het huwelijk is echter dat het geregistreerd partnerschap geen afstammingsrechtelijk gevolgen met zich brengt. Indien een kind geboren wordt binnen een geregistreerd partnerschap, dient de geregistreerde partner dit kind eerst nog te erkennen, voordat hij juridisch vader wordt. Nu het geregistreerd partnerschap ingevoerd is met het oog op het formaliseren van homoseksuele relaties, werd geen belang gezien in het invoeren van een automatisch afstammingsrechtelijk gevolg. Voor twee mannen is het immers onmogelijk dat er een kind geboren wordt binnen het geregistreerd partnerschap, nu geen van beiden in staat is dit kind te baren. Daarnaast stelde de wet dat een vrouw alleen moeder kon worden doordat zij het kind baarde, dan wel adopteerde. Er werd geen behoefte gezien deze opsomming uit te breiden. Over het hoofd leek echter te worden gezien dat ook heteroseksuelen zouden overgaan tot het sluiten van een geregistreerd partnerschap. Terug naar de opmerking van Mulders en Loenen: Het huwelijksgezin geniet dus de voorkeur in de bescherming, hoe meer het gezin hiervan afwijkt, hoe minder bescherming. 134 Het geregistreerde gezin wijkt slechts in zeer geringe mate af van het huwelijksgezin, maar komt afstammingsrechtelijk gezien evenmin bescherming toe als het gezin die hun relatie op geen enkele wijze gejuridiseerd heeft. Nu het instituut van het huwelijk en het geregistreerd partnerschap juridisch gezien zeer veel overeenkomsten vertonen, kan mijns inziens hier duidelijk gesproken worden van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het kind geboren binnen huwelijk heeft immers automatisch een vader, terwijl een kind geboren binnen een geregistreerd partnerschap eerst erkend moet worden. Daarnaast is in het kader van dit onderzoek vooral van belang dat de status van de erkenner kan worden aangevochten door de verwekker en de status van de gehuwde vader niet. In dit kader wil ik volledigheidshalve opmerken dat er mogelijk wijzigingen op komst zijn. In het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap 135 wordt beoogd ook in het kader van een geregistreerd partnerschap een automatisch afstammingsrechtelijk gevolg tot stand te brengen. Het kind zal zo wordt beoogd ook bij geboorte binnen een geregistreerd partnerschap automatisch in een afstammingsrechtelijke relatie staan tot de geregistreerde partner van hun moeder. Verder is hier van belang het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door 133 Wel zitten er grote verschillen in de wijze van het sluiten en het beëindigen van een geregistreerd partnerschap in vergelijking met een huwelijk. Zo is er bijvoorbeeld de mogelijkheid om het geregistreerd partnerschap te beëindigen zonder tussenkomst van de rechter, indien er geen minderjarige kinderen zijn. Een huwelijk moet altijd via de rechter worden beëindigd. 134 Mulders 2011, p. 181; Loenen 2003, p Kamerstukken II 2012/2013, , nr

39 adoptie, 136 ofwel het wetsvoorstel duomoederschap. 137 Ingevolge dit wetsvoorstel zal het kind bij geboorte binnen huwelijk en dus mogelijk ook binnen een geregistreerd partnerschap, afhankelijk van de behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel ook automatisch in een afstammingsrechtelijke relatie staan tot de vrouw waarmee de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte. Deze wetsvoorstellen brengen meer gelijkheid tussen gehuwden en geregistreerde partners. Daarnaast wordt meer gelijkheid gecreëerd tussen heteroseksuele en homoseksuele paren. Dit neemt niet weg dat er een grote ongelijkheid blijft bestaan ten aanzien van ongehuwde paren. Daarnaast zal het indien de hierboven genoemde wetsvoorstellen worden aangenomen - voor verwekkers in nog meer gevallen onmogelijk worden een beroep te doen op het leerstuk van de misbruik van bevoegdheid Europees Hof voor de Rechten van de Mens en artikel 14 EVRM In de zaak Nylund tegen Finland 138 werd een beroep gedaan op artikel 14 EVRM (het verbod op discriminatie). De heer Nylund had een tijd lang een affectieve relatie met een vrouw. Zij raakte zwanger en het stel verloofde zich. Tijdens de zwangerschap eindigde de relatie en nog voor de geboorte van het kind trouwde de vrouw met een andere man. De heer Nylund vermoedde dat hij de vader van het kind zou kunnen zijn. De moeder stelde zich echter op het standpunt dat haar echtgenoot de vader was, nu zij al gedurende haar relatie met de heer Nylund seksuele contacten met hem had gehad. Zij weigerde medewerking aan een DNA onderzoek. Voor de Finse rechters ving de heer Nylund bot. De heer Nylund stelt voor het EHRM onder meer dat er een ongerechtvaardigd verschil zit in de behandeling tussen gehuwden en feitelijk samenwonende. Het EHRM oordeelde echter, dat tussen het huwelijk en feitelijk samenwonen nu eenmaal relevante verschillen bestaan, die verschillen in behandeling kunnen rechtvaardigen waardoor artikel 14 EVRM niet geschonden is. The Court reiterates that Article 14 affords protection against discrimination in the enjoyment of the rights and freedoms safeguarded by the other substantive provisions of the Convention. [ ] The Court finds that, though in some fields the de facto relationship of cohabitees is recognised, there still exist differences between married and unmarried couples, in particular, differences in legal status and legal effects. Marriage continues to be characterised by a corpus of rights and obligations that differentiate it markedly from the situation of a man and woman who cohabit. In so far as they can be considered to have been in such a situation, namely, at the time of their cohabitation, the Court finds that the national courts approach pursues a legitimate aim of securing or reconciling the rights of the child and its family and that the means employed to this end are not disproportionate. Ook op basis van deze uitspraak van het EHRM is het dus moeilijk te stellen dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, doordat er wel verzocht kan worden om vernietiging van de erkenning, maar niet om vernietiging van het door huwelijk ontstane vaderschap. Ten aanzien 136 Kamerstukken II 2011/2012, , nrs Zie pagina EHRM 29 juni 1999, appl. no /95 (Nylund tegen Finland). 39

40 van het geregistreerde partnerschap zou ik echter zo ver willen gaan te stellen, dat hier wel sprake kan zijn van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zoals het EHRM overwoog: Marriage continues to be characterised by a corpus of rights and obligations that differentiate it markedly from the situation of a man and woman who cohabit. Deze overweging gaat niet geheel op bij het geregistreerd partnerschap nu dit instituut juist veel dezelfde rechten en plichten met zich brengt als het huwelijk. Het zou mijns inziens dan ook de rechtsgelijkheid ten goede komen als de verwekker ook ten aanzien van het door huwelijk ontstane vaderschap een aantastingsmogelijkheid zou krijgen Een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het door huwelijk ontstane vaderschap? Indien het juridisch vaderschap middels geboorte binnen het huwelijk is ontstaan, wordt een beroep op artikel 3:13 BW door de verwekker niet aangenomen in de rechtspraak. Artikel 3:13 BW lijkt zich dan ook niet te lenen voor toepassing in dit kader. In het kader van de erkenning verricht de moeder een rechtshandeling door haar toestemming voor erkenning te verlenen aan een niet-verwekker. Zij verricht hier een handeling die een rechtsgevolg in het leven roept en kan hierbij misbruik van haar bevoegdheid maken. Indien de moeder gehuwd is - en het kind derhalve binnen huwelijk geboren wordt - hoeft de moeder geen enkele handeling te verrichten. De man waarmee zij gehuwd is wordt automatisch de juridische vader van het kind. Nu moeder geen rechtshandeling hiertoe hoeft te verrichten, lijkt zij geen misbruik te kunnen maken van enige bevoegdheid. Zou een analoge toepassing van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid hier mogelijk zijn? Moeder heeft wel een rechtshandeling verricht door het huwelijk aan te gaan. Hoewel het rechtsgevolg van het aangaan van een huwelijk er niet enkel op is gericht een afstammingsrechtelijk gevolg in het leven te roepen, is het voor te stellen dat een vrouw huwt met enkel dit oogmerk. Desondanks lijkt analoge toepassing hier niet mogelijk. Dit wordt dan ook niet aangenomen in de rechtspraak Conclusie In het geval een kind geboren wordt buiten huwelijk kan deze een juridische vader verkrijgen doordat hij erkend wordt. In de rechtspraak is aangenomen dat een vrouw door toestemming te geven tot erkenning, misbruik kan maken van haar bevoegdheid. Via een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid kan de verwekker verzoeken om vernietiging van de erkenning, om zo zelf om vervangende toestemming te kunnen verzoeken. Een beroep op misbruik van bevoegdheid wordt niet aangenomen bij het door huwelijk ontstane vaderschap. Artikel 3:13 BW lijkt zich hier ook niet voor te lenen. De moeder verricht immers geen (rechts)handeling waarmee zij het juridisch vaderschap laten ontstaan. Dit vaderschap ontstaat van rechtswege. Er valt dan ook bezwaarlijk te stellen dat zij misbruik maakt van enige bevoegdheid. Ik zie dit onderscheid niet als in het belang van het kind. Het is immers goed voor te stellen dat als een moeder zover gaat haar toestemming tot erkenning te verlenen met geen ander oogmerk de verwekker dwars te zitten, zij ook wel zover zou gaan om te huwen voor de geboorte van het kind met geen ander oogmerk dan de verwekker dwars te zitten. 40

41 Hoofdstuk 4: Een recht op afstammingsvoorlichting 4.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk ben ik ingegaan over de ongelijkheid in behandeling van gehuwden en ongehuwden. Een juridische vader middels erkenning is zijn positie minder zeker dan een juridische vader middels huwelijk. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op de rechten van het kind. Het belang van het kind moet immers altijd de eerste overweging vormen ingevolge artikel 3 lid 1 IVRK: Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Het kind heeft in artikel 1:200 BW zelf de mogelijkheid toebedeeld gekregen het door huwelijk ontstane vaderschap te kunnen ontkennen. Hiermee is tegemoet gekomen aan zijn belang de juridische werkelijkheid in overeenstemming te kunnen brengen met de biologische werkelijkheid. Het kind kan er zelf voor kiezen of hij het vaderschap wil ontkennen of niet. In deze zin wordt zijn belang gewaarborgd. Het is in ieder geval niet te ontkennen dat het belang van het kind ermee gediend is dat hij zelf de mogelijkheid heeft de presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op het belang van afstammingsvoorlichting. Immers, alleen het kind dat weet dat zijn juridische vader niet tevens zijn biologische vader is, kan ervoor kiezen gebruik te maken van zijn recht om te verzoeken om ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. Als er geen recht op afstammingsvoorlichting is, dan is het maar de vraag of het in het belang van het kind is dat bij weigerachtige ouders alleen hijzelf, en niet de verwekker, over kan gaan tot ontkenning. Daarnaast spelen er psychologische, medische en emotionele belangen bij afstammingsvoorlichting. Ik behandel het recht van het kind op afstammingsvoorlichting zoals deze voortvloeien uit artikel 7 IVRK en de jurisprudentie Statusvoorlichting en afstammingsvoorlichting Het is van belang een verschil te maken tussen een recht op afstammingsvoorlichting en een recht op statusvoorlichting. Statusvoorlichting gaat vooraf aan afstammingsvoorlichting. Bij statusvoorlichting gaat het om de voorlichting van het kind over het feit dat zijn juridische ouder(s) niet tevens zijn genetische ouder(s) zijn. Als een kind niet weet dát het een andere, biologische vader heeft, kan hij nooit een beroep doen op afstammingsvoorlichting. Bij afstammingsvoorlichting gaat het om de vraag wie de biologische vader van het kind is. De voorlichting van het kind over de wijze waarop hij is verwekt (de statusvoorlichting), is dus een essentiële voorwaarde voor het verkrijgen van een recht op afstammingsgegevens. Een recht op afstammingsgegevens is loos, als het kind niet is ingelicht omtrent zijn status. 139 O.a. EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98 (Odievre t. Frankrijk.); EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00 (Jäggi t. Zwitserland). 41

42 Een recht op statusvoorlichting? De wet behelst momenteel geen recht op statusvoorlichting. Hoewel er wellicht te bepleiten valt dat er in het belang van het kind een recht op statusvoorlichting moet worden vastgelegd, is het maar de vraag of het kind daadwerkelijk baat zal hebben bij een dergelijke regeling. Op welke wijze zou er immers op naleving kunnen worden toegezien? Een kind kan moeilijk een beroep doen op het recht op statusvoorlichting, als hij niet weet dat hem iets niet is medegedeeld omtrent zijn status. Als de moeder van een kind (en eventueel haar man, indien deze op de hoogte is) besluit het kind geen mededelingen te doen omtrent diens status, dan zal het kind misschien wel nooit ergens achter komen. De moeder kan er beslist belang bij hebben haar kind niet in te lichten omtrent zijn status. De redenen kunnen zeer divers zijn. Zo kan de moeder zich schamen voor haar eventuele overspel en wil zij haar relatie beschermen. Misschien is zij wel verkracht, of wil zij het kind niet traumatiseren. Ook kan het dat zij het kind wil beschermen tegen eventueel zoekgedrag. 140 Een kind is dus volledig afhankelijk van zijn omgeving of hij ingelicht zal worden omtrent zijn status. Het recht van het kind om over te gaan tot ontkenning van het vaderschap is dus een redelijk onzeker recht. Het is immers maar de vraag of het kind ooit van dit recht gebruik zal kunnen maken. Het feit dat er geen recht is op statusvoorlichting kan een grond zijn de verwekker een recht tot ontkenning van het vaderschap toe te kennen. Of in ieder geval een recht om het kind in te lichten. Een kind kan er dan eventueel voor kiezen van zijn recht gebruik te maken Een recht op afstammingsvoorlichting? Stel nu dat een kind ingelicht is omtrent zijn status. Bijvoorbeeld door zijn ouders, een afluisterende oppas, een praatgraag familielid of een wantrouwende buurman. Heeft het kind dan recht op afstammingsvoorlichting? Indien een kind verwekt is met behulp van een anonieme donor geldt de Wet Donorgegevens. 141 Op grond van deze wet hebben alle kinderen die verwerkt zijn middels sperma-, eicel- of embryodonatie recht op inzage in hun afstammingsgegevens. 142 Uit deze wet blijkt het belang dat gehecht wordt aan afstammingsvoorlichting. Dit belang blijkt ook uit artikel 30 van het Haagse adoptieverdrag: De bevoegde autoriteiten van een Verdragssluitende Staat dragen zorg voor de bewaring van de in hun bezit zijnde gegevens omtrent de afkomst van het kind, met name gegevens betreffende de identiteit van zijn ouders [ ]. 2. Zij bewerkstelligen dat voor zover de wetgeving van hun Staat zulks toelaat, het kind of zijn vertegenwoordiger, onder passende begeleiding, toegang heeft tot deze gegevens. 140 Van Raak 2007, p Wet van 25 april 2002, Stb. 240, houdende regels voor de bewaring, het beheer en de vertrekking van gegevens van donoren bij kunstmatige donorbevruchting. 142 Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 9, p Verdrag inzake de bescherming van kinderen en de samenwerking op het gebied van de landelijke adoptie van 1 oktober 1998 (Trb 1998, 244). 42

43 Volgens Hoksbergen is het in Nederland geaccepteerd dat het geadopteerde kind er recht op heeft inzage te krijgen in de identiteitsgegevens van zijn biologische ouders. 144 Voor alle andere kinderen is er geen expliciete wettelijke mogelijkheid om bekend te raken met hun afstamming. Komt hen op enige andere wijze toch het recht toe om achter hun genetische achtergrond te komen? 4.3. Een beroep op het EVRM of het IVRK Artikel 93 Grondwet stelt dat de rechter bepalingen uit verdragen die voor eenieder verbindend zijn, rechtstreeks moet toepassen zonder dat omzetting in nationaal recht nodig is. Bovendien stelt artikel 94 Grondwet dat nationale bepalingen die in strijd zijn met eenieder verbindende bepalingen van verdragen, buiten toepassing moeten worden gelaten. Deze eenieder verbindende bepalingen hebben zogenoemde rechtstreekse werking. Indien nationaal recht in strijd komt met een ieder verbindende bepalingen uit het internationale recht, wordt het nationale recht buiten toepassing gelaten. 145 Om te bezien of een verdragsbepaling eenieder verbindend is, let de rechter: op de bewoordingen en strekking van de bepalingen, mede in verband met de nationaal-rechtelijke samenhang waarin hij wordt ingeroepen. 146 Over het algemeen wordt aangenomen dat de klassieke mensenrechten een ieder verbindend zijn. 147 Het recht op family life als neergelegd in artikel 8 EVRM geldt als een ieder verbindende bepaling. 148 Liefaard stelt dat er slechts sprake is van een beperkte doorwerking van de bepalingen van het IVRK in de Nederlandse rechtsorde. 149 Dit, omdat er een zekere discussie gaande is over de vraag of de bepalingen uit het IVRK rechtstreekse werking hebben. De regering heeft zich expliciet uitgesproken over de rechtstreekse werking van artikel 7 IVRK en gesteld dat zij het mogelijk acht dat de rechter aan dit artikel rechtstreekse werking toekent. 150 Pulles merkt op dat de rechter niet gebonden is aan deze opvatting van de wetgever. 151 Dit is problematisch, nu juist de rechter beslist of een bepaalde internationale bepaling een ieder verbindend is en derhalve rechtstreekse werking heeft. 152 De rechter let hierbij op de aard, inhoud, strekking en formulering van een bepaling. 153 Uit de eerste woorden van artikel 7 IVRK: - Een kind heeft het recht op kan volgens Meuwese, Blaak en Kraandorp een rechtstreekse werking worden afgeleid. 154 Verreweg de meeste bepalingen van het IVRK leggen verplichtingen op aan de overheid. Dit kan afgeleid 144 Hoksbergen 1990, p De Blois 2008, p. 347; Ruitenberg 2004, p De Blois 2008, p. 310; Ruitenberg 2003, p Rijpkema 2003, p Akkermans, Bax & Verhey 2005, p Liefaard 2010, p Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p Pulles 2011, p Fleuren 2004, p ; Ruitenberg 2003, p Ruitenberg 2003, p Meuwese, Blaak & Kaandorp 2005, p

44 worden uit de bewoordingen: De Staten die partij zijn [ ]. In het gehele IVRK zijn slechts vier bepalingen te vinden die beginnen met: Een kind heeft het recht op [ ]. 155 Artikel 7 lid 1 IVRK luidt: 1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and, as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents. In geen enkel ander verdrag is het recht opgenomen voor het kind om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. 156 In 1995 overwoog de Hoge Raad dat artikel 7 IVRK: meer omvat dan het enkele recht om de namen van zijn ouders te vernemen; de bewoordingen en de mede op het psychisch welzijn van het kind gerichte strekking van de bepaling verzetten zich tegen een zo beperkte uitleg ervan. 157 Opvallend is dat binnen de rechtspraak een recht op afstammingsvoorlichting veelal wordt gestoeld op artikel 8 EVRM (family life). Een direct beroep hierop is zoals gezegd mogelijk De Hoge Raad over het recht op afstammingsvoorlichting De Valkenhorst-arresten zijn in dit kader waarschijnlijk het belangrijkste geweest voor Nederland. 158 Ten tijde van deze uitspraken was het IVRK nog niet in werking getreden in Nederland. De eisers beriepen zich dan ook op artikel 7 draft convention of the rights of the child. De Hoge Raad laat zich in dit arrest niet uit over de rechtstreekse werking van artikel 7 IVRK. De Hoge Raad overweegt dat aan bepaalde grondrechten een algemeen persoonlijkheidsrecht ten grondslag ligt, dat mede een recht inhoudt om te weten van wie men afstamt. Het gaat hier om rechten als het recht op respect voor het privéleven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst. De Hoge Raad overweegt allereerst dat het recht op afstammingsvoorlichting geen absoluut recht is. Dit betekent dat er een belangenafweging dient plaats te vinden. Het recht op afstammingsvoorlichting zal moeten wijken voor rechten en vrijheden van anderen indien deze in het gegeven geval zwaarder wegen. 159 Verder overweegt de Hoge Raad dat het recht van het kind om te weten van wie het afstamt in beginsel voorgaat op het recht op privéleven van de ouders. Dit omdat zij medeverantwoordelijk zijn voor het bestaan van het kind. Deze benadering van de Hoge Raad dat er een belangenafweging dient plaats te vinden, vindt steun in de tekst as far as possible uit artikel 7 IVRK. 160 Deze zinsnede ziet dus niet alleen op 155 Meuwese 2004, p Ling 1993, p ; Bischoff van Heemskerck 1999, p HR 22 december 1995, NJ 1996, HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 (vervolg op Rb Breda 5 maart 1991, NJ 1991, 370 en Hof Den Bosch 25 november 1992, NJ 1993, 211); 159 Van Raak-Kuiper 2007, p Ruitenberg 2003, p

45 praktische onmogelijkheid de gegevens te achterhalen, maar ook op de mogelijkheid dat dit recht opzij gezet moet worden indien het recht op afstammingsvoorlichting botst met zwaarder wegende belangen van anderen Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het recht op afstammingsvoorlichting Ook voor het EHRM is er veelvuldig geprocedeerd over het recht op afstammingsvoorlichting Gaskin tegen het Verenigd Koninkrijk 161 In deze zaak verzocht Gaskin om inzage in zijn persoonsdossier om zo overzicht te krijgen van de gebeurtenissen uit zijn jeugd. Het EHRM oordeelde dat aan artikel 8 EVRM een recht op inzage kan worden ontleend in gegevens uit iemands kindertijd. Volgens Blauwhoff kan deze uitspraak ook van belang worden geacht voor de vraag of een kind recht heeft op identificerende gegevens van zijn ouders. Nu een persoon recht heeft op informatie uit zijn jeugd, kunnen hier ook gegevens onder vallen waarmee de identiteit van iemands ouders achterhaald kan worden. 162 Verder overwoog het EHRM wel dat in beginsel de toestemming van derden nodig zal zijn om inzage in zijn persoonsdossier te verkrijgen. Wordt deze toestemming niet verleend, dan dient er een belangenafweging plaats te vinden. 49. People [ ] have a vital interest, protected by the Convention, in receiving the information necessary to know and to understand their childhood and early development. [...] confidentiality of public records is of importance for receiving objective and reliable information, and [...] such confidentiality can also be necessary for the protection of third persons. Under the latter aspect, a system like the British one, which makes access to records dependent on the consent of the contributor, can in principle be considered to be compatible with the obligations under Article 8, taking into account the State's margin of appreciation. The Court considers, however, that under such a system the interests of the individual seeking access to records relating to his private and family life must be secured when a contributor to the records either is not available or improperly refuses consent. Such a system is only in conformity with the principle of proportionality if it provides that an independent authority finally decides whether access has to be granted in cases where a contributor fails to answer or withholds consent. Het EHRM erkende dus niet zozeer een expliciet recht op inzage, maar eerder een recht om om inzage te kunnen verzoeken. Personen dienen zich tot een onafhankelijke instantie te kunnen wenden, die bevoegd is tot het maken van een belangenafweging Mikulić tegen Kroatië 163 In deze zaak had Mikulić (destijds vijf jaar oud) vier jaar lang procedures gevoerd om het vaderschap van haar verwekker te laten vaststellen. De verwekker lag dwars tijdens de procedure en weigerde keer op keer zijn medewerking te verlenen aan het verzochte DNAonderzoek. Voor het EVRM klaagde Mikulić over de traagheid van de procedure. Ook in deze zaak erkent het EHRM expliciet dat het niet kunnen verkrijgen van afstammingsgegevens door 161 EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659, Gaskin t. het Verenigd Koninkrijk. 162 Blauwhoff 2009, p EHRM 7 februari 2002, appl. no /99, Mikulić t. Kroatië. 45

46 een kind, kan leiden tot een schending van artikel 8 EVRM. De mogelijkheid om te kunnen achterhalen van wie men afstamt is van dermate groot belang voor de ontwikkeling van de eigen identiteit dat het valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM. 164 De Staat heeft een verplichting een onafhankelijke autoriteit in te schakelen die speedily vaderschap vast kan stellen Jäggi tegen Zwitserland 165 In deze zaak had Jäggi (destijds 67 jaar) in Zwitserland het verzoek ingediend om een DNA-test uit te laten voeren met het DNA van de man waarvan hij vermoedde dat het zijn verwekker was. De Zwitserse rechters wijzen zijn verzoek af. Opvallend aan deze zaak was dat de potentiële verwekker al geruime tijd dood was ten tijde van het verzoek aan het EHRM. De privacy van de overledene zelf was zo bezien niet in het geding. Het EHRM overweegt: 37. [ ] that the right to an identity, which includes the right to know one s parentage, is an integral part of the notion of private life. 38. The Court considers that persons seeking to establish the identity of their ascendants have a vital interest, protected by the Convention, in receiving the information necessary to uncover the truth about an important aspect of their personal identity. At the same time, it must be borne in mind that the protection of third persons may preclude their being compelled to make themselves available for medical testing of any kind, including DNA testing. Uit deze zaken is wel af te leiden dat er een mogelijkheid moet zijn om te verzoeken om afstammingsinformatie. Dit wil echter niet zeggen dat er een ook recht is op deze gegevens. Indien er weigerachtige derden zijn met gerechtvaardigde belangen, zal er steeds een belangenafweging dienen plaats te vinden Phinikaridou tegen Cyprus 166 Mevrouw Phinikaridou heeft gedurende haar leven nooit geweten wie haar biologische vader was. Vlak voordat haar moeder overleed, werd haar pas toevertrouwd wie haar verwekker is. Mevrouw Phinikaridou is op dit moment 52 jaar oud. Zij wendt zich tot de Cyprische rechtbank met het verzoek tot vaderschapserkenning van haar vermoedelijke verwekker. Deze man ontkent haar vader te zijn en beroept zich op verjaring. De Cyprische rechtbank verklaart zijn beroep op verjaring gegrond. Het EHRM overweegt dat het onder omstandigheden geoorloofd is termijnen te stellen waarbinnen een vaderschapsactie moet zijn ingesteld. Een dergelijke termijn kan gerechtvaardigd zijn met het oog op legal certainty and finality in family relations. 167 In de voorliggende situatie oordeelt het EHRM dat de verjaringstermijn te strikt is. Hantering van een dergelijke vervaltermijn zou met zich brengen dat verzoekster nooit een vaderschapsactie zou kunnen instellen. Daarnaast erkent het EHRM in deze zaak met een verwijzing naar Mikulić 164 Blauwhoff 2009, p EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00, Jäggi t. Zwitserland. 166 EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus. 167 EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus, r.o

47 tegen Kroatië 168 en Jäggi tegen Zwitserland wederom dat het recht op afstammingsgegevens valt onder het recht op private life in de zin van artikel 8 EVRM. The Court reiterates that birth, and in particular the circumstances in which a child is born, forms part of a child's, and subsequently the adult's, private life guaranteed by Article 8 of the Convention. Respect for private life requires that everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings and that an individual's entitlement to such information is of importance because of its formative implications for his or her personality. This includes obtaining information necessary to discover the truth concerning important aspects of one's personal identity, such as the identity of one's parents Odièvre tegen Frankrijk 171 In deze zaak verzocht een Franse vrouw om inzage in haar afstammingsgegevens. Waar in Nederland een kind vanaf de geboorte van rechtswege een moeder heeft, 172 ligt dit in Frankrijk anders. 173 In Frankrijk is het mogelijk anoniem te bevallen van een kind. De ratio achter deze regeling is dat het abortus zou helpen voorkomen, alsmede kindermoord en het te vondeling leggen van een kind. Het EHRM erkent dat er sprake is van twee botsende belangen in deze. Enerzijds het belang van Odièvre om inzage te krijgen in haar afstammingsgegevens, anderzijds het belang van haar moeder om anoniem te blijven. Verder speelt nog mee dat de Franse regelgeving erop gericht is abortus en verlating te voorkomen en hiermee dient ter bescherming van het recht op leven (artikel 2 EVRM). 174 Het EHRM concludeert dat het aan de Staat is een fair balance te waarborgen tussen deze belangen. Artikel 8 EVRM werd niet geschonden geacht. 44. The expression everyone in Article 8 of the Convention applies to both the child and the mother. On the one hand, people have a right to know their origins, that right being derived from a wide interpretation of the scope of the notion of private life. [ ]. On the other hand, a woman's interest in remaining anonymous in order to protect her health by giving birth in appropriate medical conditions cannot be denied. [ ] In addition to that conflict of interest, the problem of anonymous births cannot be dealt with in isolation from the issue of the protection of third parties, essentially the adoptive parents, the father and the other members of the natural family. 45. There is also a general interest at stake, as the French legislature has consistently sought to protect the mother's and child's health during pregnancy and birth and to avoid abortions, [ ]and children being abandoned other than under the proper procedure. The right to respect for life, a higher-ranking value guaranteed by the Convention, is thus one of the aims pursued by the French system. 49. In addition, [ ].a National Council for Access to Information about Personal Origins has been set up. That council is an independent body [ ] and the applicant may use it to request disclosure of her mother's identity [ ]. Indeed, though unlikely, the possibility that the applicant will be able to obtain the 168 EHRM 7 februari 2002, appl. no /99, Mikulić t. Kroatië. 169 EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00, Jäggi t. Zwitserland. 170 EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus, r.o EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98, NJ 2003, 587, Odièvre t. Frankrijk. 172 Zie artikel 1:198 BW: Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren. 173 Het EHRM erkend dan ook expliciet: 15. The mater semper certa est rule has not found acceptance in French law. ; EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98, Odièvre t. Frankrijk. 174 Blaak, Kraandorp & Meuwese 2005, p

48 information she is seeking through the new Council [ ] cannot be excluded. The French legislation thus seeks to strike a balance and to ensure sufficient proportion between the competing interests. Opvallend aan deze zaak is volgens De Boer 175 dat het EHRM in tegenstelling tot voorgaande zaken niet stelt dat er ruimte moet zijn voor een belangenafweging door een onafhankelijke organisatie. 176 In de joint dissenting opinion van welgeteld zeven rechters 177 bij dit arrest overwogen zij: 7. [ ] In practice, French law accepted that the mother's decision constituted an absolute defence to any requests for information by the applicant, irrespective of the reasons for or legitimacy of that decision. In all circumstances, the mother's refusal is definitively binding on the child, who has no legal means at its disposal to challenge the mother's unilateral decision. The mother thus has a discretionary right to bring a suffering child into the world and to condemn it to lifelong ignorance. [ ] The effect of the mother's absolute right of veto is that the rights of the child, which are recognised in the general scheme of the Convention, are entirely neglected and forgotten. De Boer concludeert dat het Hof het relevant acht of het kind een bepaald persoon als ouder op het oog heeft (Mikulic) of niet (Odièvre) Conclusie De Nederlandse wetgeving kent een kind geen expliciet recht op statusvoorlichting toe. Ook is er geen nationale bepaling die kinderen een absoluut recht op afstammingsvoorlichting toekent. Enkel kinderen verwekt middels een anonieme donor in een daartoe aangewezen kliniek kunnen een aanspraak maken op de Wet Donorgegevens. In dat geval kan er inzage worden verkregen in iemands afstammingsgegeven. In de rechtspraak wordt wel een recht op afstammingsvoorlichting erkend, gestoeld op de artikelen 7 IVRK en 8 EVRM. De Hoge Raad neemt in de Valkenhorst-arresten aan dat, nu de ouders (mede)verantwoordelijk zijn voor het bestaan van het kind, het recht van het kind om te weten van wie hij afstamt voorgaat op het recht op privéleven van de ouders. De Hoge Raad benadrukt in deze arresten dat het recht op afstammingsvoorlichting niet absoluut is. Er dient een belangenafweging plaats te vinden. Toch lijkt de Nederlandse rechter eerder te oordelen ten gunste van het kind. Het EHRM lijkt hierin minder ver te gaan dan de Hoge Raad. Het EHRM neemt aan dat informatie omtrent afstamming van zo n vitaal belang kan zijn voor iemand, dat dit valt onder artikel 8 EVRM. Er wordt dus een recht op afstammingsinformatie erkend. Dit recht is echter niet absoluut. Bij botsende belangen dient er een belangenafweging plaats te vinden door in beginsel - een onafhankelijk orgaan. Het kan dan zijn dat het recht op afstammingsvoorlichting zal moeten wijken voor rechten en vrijheden van anderen indien deze zwaarder wegen Asser/De Boer 1* 2010, nr. 692, p Zie o.a. EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659, Gaskin t. het Verenigd Koninkrijk. 177 Mr Wildhaber, Sir Nicolas Bratza, Mr Bonello, Mr Loucaides, Mr Cabral Barreto, Mrs Tulkens and Mr Pellonpää. 178 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 692, p Ruitenberg 2003, p

49 Hoofdstuk 5: Welke rechten kan de verwekker ontlenen aan artikel 8 EVRM? 5.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben wij gezien dat een kind het recht heeft op afstammingsvoorlichting, zij het dat het recht hierop niet absoluut is. In beginsel zal een persoon zijn recht op afstammingsvoorlichting dienen te worden afgewogen tegen andere belangen. Zodra het kind bekend is met zijn afstammingsgegevens, heeft het de optie het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen en eventueel een afstammingsrelatie te vestigen met zijn verwekker. Het is echter goed mogelijk dat het nooit zover komt. In dit hoofdstuk wil ik ingaan op de positie van de verwekker. Zoals we gezien hebben biedt de Nederlandse wetgeving hem weinig soelaas. De verwekker staat niet genoemd als een van de personen die de rechter kan verzoeken om aantasting van het door huwelijk ontstane vaderschap. Daarnaast lijkt ook een beroep op misbruik van bevoegdheid niet te worden aangenomen. In dit hoofdstuk wil ik gaan bekijken onder welke omstandigheden een verwekker een beroep kan doen op artikel 8 EVRM. Kan een beroep op de mensenrechten de verwekker nog mogelijkheden bieden? 5.2. Wanneer is een beroep op artikel 8 EVRM mogelijk? Zoals wij in hoofdstuk 4 al zagen, is artikel 8 EVRM een ieder verbindende bepaling. 180 Een rechtstreeks beroep op dit artikel is mogelijk en hier wordt dan ook veelvuldig gebruik van gemaakt. Artikel 8 EVRM luidt: Recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 8 EVRM behelst zowel een positieve als een negatieve verplichting voor de lidstaten. Een lidstaat moet zich onthouden van inmenging in de uitoefening van dit recht. Dit wordt ook wel aangeduid als een negatieve verplichting; een niet -doen. De negatieve verplichting voor de overheid behelst een verbod op ongerechtvaardigde inmenging in iemands family- of private life. Daarnaast rust er op de lidstaten een positieve verplichting. 181 De positieve verplichting houdt in dat de overheid maatregelen moet nemen om een effectief respect voor family life te 180 Akkermans, Bax & Verhey 2005, p Artikel 8 EVRM [ ] beoogt niet alleen de staten tot onthouding van inmenging in het privéleven te dwingen, maar kan onder omstandigheden ook aan het recht op eerbiediging van het privéleven inherente positieve verplichtingen meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborging ervan. ; Rb Assen 24 maart 2011, LJN BP

50 bewerkstelligen. 182 De overheid heeft daarbij de positieve verplichting om integratie van het kind in zijn familie mogelijk te maken. 183 Of, zoals het EHRM overweegt: 33. The Court reiterates that the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in ensuring effective respect for private or family life. These obligations may involve the adoption of measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves. 184 Indien is vastgesteld dat iemand een beroep kan doen op family life, is inmenging slechts toegestaan op grond van een van de uitzonderingen genoemd in artikel 8 lid 2 EVRM. De inmenging moet bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving op grond van een van de belangen genoemd in lid Any such interference with the right to respect for one s private life will constitute a violation of Article 8 unless it is in accordance with the law, pursues an aim or aims that are legitimate under paragraph 2 of that provision and can be regarded as necessary in a democratic society Waarom is het van belang een beroep te kunnen doen op artikel 8 EVRM? In plaats van family life wordt er ook wel gesproken van een nauwe persoonlijke betrekking. Zoals wij in hoofdstuk 1 zagen, kan een verwekker met een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind recht hebben op omgang met - en informatie en consultatie over - het kind. Maar artikel 8 EVRM reikt verder. Indien een verwekker kan aantonen dat er sprake is van family life, kan dit bepaalde aanspraken met zich meebrengen. In de parlementaire geschiedenis wordt onder andere gesteld: Belangrijk is dat het bestaan van family life tussen een natuurlijke ouder en zijn kind een aanspraak op het doen ontstaan van een afstammingsband met zich meebrengt. 186 Het moge duidelijk zijn dat dit niet mogelijk is voor de verwekker, nu het kind al een juridische vader heeft. Dit is allemaal het gevolg van de huidige wettelijke regeling en levert dus zo bezien een inbreuk op, op de verwekker zijn recht op family life. In dat geval komt men toe aan artikel 8 lid 2 EVRM en zal de rechter moeten toetsen of de huidige regeling noodzakelijk is in een democratische samenleving. Hiertoe moet worden bekeken of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en of het evenredig is aan het legitieme doel dat met de beperking wordt nagestreefd Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen 182 ECHR 18 december 1986, appl. nr. 9697/82, Johnston t. Ierland, p ECHR 13 juni 1979, appl. nr. 6833/74, Marckx t. België, par. 31; Mulders 2011/ EHRM 24 november 2005, appl. nr /01, Shofman t. Rusland. 185 EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 186 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p

51 Meerdere malen is er voor het EHRM in dit kader een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. Vanuit meerdere lidstaten hebben verwekkers de vraag voorgelegd bij het EHRM of hun recht op family life is aangetast, nu zij niet de mogelijkheid hebben over te kunnen gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Rasmussen tegen Denemarken 188 Reeds in 1984 kwam in deze zaak een vraag aan de orde omtrent de mogelijkheid tot het ontkennen van het door huwelijk ontstane vaderschap. In deze zaak klaagde de juridische vader van rechtswege zich erover dat er een wettelijke termijn was waarbinnen hij zijn vaderschap had moeten aanvechten. Hoewel hij vanaf de geboorte van zijn dochtertje al wist dat hij waarschijnlijk niet de verwekker was, heeft hij nooit zijn vaderschap betwist omdat hij zijn huwelijk niet in gevaar wilde brengen. Rasmussen beklaagde zich erover dat er voor mannen een termijn was waarbinnen zij tot ontkenning over diende te gaan, terwijl dit voor vrouwen niet zo was. Het EHRM erkende dat er sprake was van verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen, maar dat dit gerechtvaardigd was: [ ]the introduction of time-limits for the institution of paternity proceedings was justified by the desire to ensure legal certainty and to protect the interests of the child. Het EHRM oordeelde dat vragen omtrent vaderschap vallen onder het recht op eerbiediging van het privéleven (private life). Het gaf echter geen antwoord op de vraag of het ook onder het recht op familieleven (family life) valt: 33. Article 8 (art. 8), for its part, protects not only "family" but also "private" life. Even though the paternity proceedings which the applicant wished to institute were aimed at the dissolution in law of existing family ties, the determination of his legal relations with Pernille undoubtedly concerned his private life Kroon tegen Nederland 189 In deze zaak wilde een vrouw het vaderschap van haar echtgenoot ontkennen opdat haar vriend (de verwekker van het kind) het kind zou kunnen erkennen. De echtgenoot van de vrouw was uit zicht geraakt en voor de vrouw was er destijds nog geen wettelijke mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Kortom; er was geen enkele manier om een familierechtelijke betrekking te doen ontstaan tussen het kind en zijn biologische vader. Het EHRM nam een schending van artikel 8 EVRM aan. In het kader van de positie van de verwekker is met name rechtsoverweging 44 van belang: 40. In the Court s opinion, "respect" for "family life" requires that biological and social reality prevail over a legal presumption which, as in the present case, flies in the face of both established fact and the wishes of those concerned without actually benefiting anyone. Accordingly, the Court concludes that [ ].There has accordingly been a violation of Article 8 (art. 8). 188 EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4, Rasmussen t. Denemarken. 189 EHRM 27 oktober 1994, NJ 1995, 248 (Kroon tegen Nederland). 51

52 Het EHRM overweegt dat respect voor familieleven met zich brengt dat de biologische en sociale waarheid boven een presumptie gaan, indien deze presumptie feitelijk niemand dient. Nu de moeder ook de mogelijkheid heeft gekregen over te gaan tot de ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, is deze uitspraak minder van belang geworden. Stel nu echter dat de moeder zou zijn overleden voordat zij hiertoe heeft kunnen overgaan. De juridische vader is uit beeld, de verwekker voedt feitelijk het kind op en het kind zelf is te jong om het vaderschap te kunnen ontkennen. Mogelijk dat de bijzonder curator hier namens het kind een verzoek in zou kunnen dienen tot ontkenning van het vaderschap, maar dan dient hij wel eerst te worden ingesteld. In dit geval is het mijns inziens voor te stellen dat de verwekker een beroep zou kunnen doen op bovenstaande overweging en zo toch kan verzoeken om ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap Nylund tegen Finland 190 Keren wij nogmaals terug naar de eerder aangehaalde zaak van Nylund tegen Finland. In deze zaak trouwde een zwangere vrouw met een man die wellicht niet de verwekker was van het kind. Ook onder Finse wetgeving werd haar echtgenoot automatisch vader van het kind. De heer Nylund vermoedde dat hij de biologische vader was van het kind. De heer Nylund klaagt erover dat er geen mogelijkheid voor hem is om vast te kunnen stellen óf hij al dan niet de biologische vader is van het kind. Daarnaast stelt hij dat het automatisch juridisch ouderschap van de echtgenoot van de moeder een schending oplevert van artikel 8 EVRM, nu het familieen gezinsleven tussen hem en de toen zwangere moeder onvoldoende is beschermd. Het EHRM overweegt in deze zaak: The Court recalls that the notion of family life in Article 8 is not confined solely to marriage-based relationships and may encompass other de facto family ties where the parties are living together outside marriage. The application of this principle has been found to extend equally to the relationship between natural fathers and their children born out of wedlock. Further, the Court considers that Article 8 cannot be interpreted as only protecting family life which has already been established but, where the circumstances warrant it, must extend to the potential relationship which may develop between a natural father and a child born out of wedlock [onderstreping: KV]. Relevant factors in this regard include the nature of the relationship between the natural parents and the demonstrable interest in and commitment by the natural father to the child both before and after the birth. Het EHRM stelt dat ook de potentiële relatie tussen verwekker en kind onder family life kan vallen. Relevante factoren waar naar gekeken kan worden, zijn de relatie tussen de ouders voor de geboorte en de getoonde interesse van de verwekker in het kind zowel voor als na diens geboorte. In casu had de verwekker gedurende 7 maanden een relatie gehad met de moeder en waren zij zelfs verloofd geweest. Het was duidelijk dat zij het oogmerk hadden samen verder te gaan. Toch achtte het EHRM dit onvoldoende om family life aan te nemen. Volgens Forder was een cruciaal element in de belangenafweging bij dit arrest dat de moeder er niet mee akkoord was gegaan dat Nylund op enige wijze een rol zou gaan spelen in het leven van het kind. 191 Het EHRM overwoog: 190 EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 52

53 Furthermore, the Court is also aware that the mother has not agreed that the applicant create any ties with the child. Er komt speciale betekenis toe aan eventuele afspraken die zijn gemaakt tussen moeder en verwekker. De bedoeling van partijen is derhalve van belang. Minder gewicht wordt toegekend aan het feitelijke contact dat er is geweest na de geboorte. Forder overweegt: Indien de feitelijke contacten doorslaggevend worden geacht, krijgt de moeder een gemakkelijk instrument in handen om alle rechten van de verwekker te ontkrachten. 192 Hoewel deze overweging niet te ontkennen is, zou een zelfde overweging te maken zijn omtrent de afspraken die moeder en verwekker gemaakt hebben over de rol die de verwekker zou gaan spelen in het leven van het kind. Ook hier heeft de moeder mijns inziens een gemakkelijk instrument in handen om alle rechten van de verwekker te ontkrachten. Het is immers onaannemelijk dat schriftelijk bewijs voor dergelijke afspraken aanwezig is. Het is voor moeder vervolgens makkelijk om mondelinge afspraken te ontkennen. Hoe maakt de verwekker de bedoeling van partijen aannemelijk? Te denken valt aan een eventuele samenwoning of een verloving. In de zaak van Nylund waren beide elementen echter aanwezig. Desondanks werd een beroep op family life alsnog afgewezen. Hoewel wij natuurlijk niet op de hoogte zijn van alle details van de zaak, roept het bij mij de vraag op wat er dan nog meer aanwezig had moeten zijn om een beroep op family life aan te nemen? Vervolgens onderzocht het EHRM in deze zaak of een beroep op private life mogelijk was. Met een verwijzing naar de Rasmussen-zaak achtte het EHRM dit wel mogelijk. Vervolgens kwam het echter alsnog tot de overweging dat er redenen van rechtszekerheid en zekerheid van familiebanden zijn, die staten ertoe nopen over te gaan tot het instellen van een presumptie van vaderschap. Het EHRM overweegt dat het gerechtvaardigd is voor rechtbanken om groter gewicht toe te kennen aan het belang van het kind en het gezin waarin het opgroeit, dan de vaststelling van een biologisch feit. Deze overweging lijkt te impliceren dat er een belangenafweging dient plaats te vinden. Specifiek wordt er gesproken van het belang van het kind. Naar Nederlands recht komen rechtbanken niet aan een dergelijke overweging toe. In de vele zaken die verwekkers zijn gestart in een poging de presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten, is het de overweging van de nationale rechters geweest dat de verwekker niet de mogelijkheid heeft om hierom te verzoeken. De verwekker wordt niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Uit de wettelijke bepaling wordt afgeleid dat de presumptie van vaderschap in het belang van het kind wordt geacht. De rechter komt niet toe aan een belangenafweging naar het individuele geval. Valt echter wel te stellen dat deze presumptie altijd in het belang van het kind is? Wederom zijn er goed situaties denkbaar waar dit niet het geval zal zijn. 191 Forder 2009, p. 32/33; zie tevens HR 30 november 2007, NJ 2008, Forder 2009, 33; Zie ook EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667, r.o

54 Het EHRM vervolgt: The Court moreover notes that, under the national law, the child can, when reaching the age of 15 years, decide herself whether it is in her interest to institute paternity proceedings or not. This possibility does not, however, lead to the conclusion that a legal action from a person outside her family should be allowed, especially when such a conclusion would, in fact, prevent her from later making a decision of her own. Ik heb moeite met deze overweging van het Hof. Naar Finse wetgeving is het voor het kind zelf (pas) vanaf 15-jarige leeftijd mogelijk het vaderschap te ontkennen. Volgens het EHRM leidt dit niet tot de conclusie dat ontkenning door iemand buiten de familie mogelijk zou moeten zijn, juist nu dit zou betekenen dat het voor het kind later niet langer zelf mogelijk is deze keuze te maken. Zoals wij gezien hebben in hoofdstuk 4, is het nog maar de vraag of het kind er ooit wel achter gaat komen dat hij of zij een andere biologische vader heeft en daarmee of hij ooit de mogelijkheid gaat krijgen gebruik te maken van zijn recht. Onder Finse wetgeving is dit niet anders. Het feit dat er geen recht op status- of afstammingsvoorlichting is, kan een kind belemmeren in zijn keuzevrijheid hierin. Daarnaast heeft een kind er juist tijdens de vroege jeugd belang bij een band op te kunnen bouwen met de verwekker. Vanaf de volwassenheid kan deze behoefte al afgenomen zijn. Van opvoeding kan in ieder geval geen sprake meer zijn. De rol van vader in de vorm van opvoeder is ver uitgespeeld Keegan tegen Ierland 193 De heer Keegan had een affectieve relatie gehad waarbinnen zijn vriendin zwanger was geworden. Kort hierop is de relatie verbroken. Keegan heeft zijn kind nooit erkend en slechts één maal gezien na diens geboorte. De moeder besloot het kind bij pleegouders te plaatsen met het doel het kind uiteindelijk te laten adopteren. Naar de Ierse wetgeving was de heer Keegan zijn toestemming hiertoe niet vereist, nu hij juridisch gezien niet de vader was van het kind. Keegan verzocht om met het gezag belast te worden, waardoor het voor hem onder de Ierse wetgeving wel mogelijk zou worden de adoptie aan te vechten. Zijn verzoek werd afgewezen. Hierop wendde Keegan zich tot het EHRM. Het EHRM overwoog: 44. The Court recalls that the notion of the "family" in this provision is not confined solely to marriagebased relationships and may encompass other de facto "family" ties where the parties are living together outside of marriage. A child born out of such a relationship is ipso iure part of that "family" unit from the moment of his birth and by the very fact of it. There thus exists between the child and his parents a bond amounting to family life even if at the time of his or her birth the parents are no longer co-habiting or if their relationship has then ended. 45. In the present case, the relationship between the applicant and the child s mother lasted for two years during one of which they co-habited. Moreover, the conception of their child was the result of a deliberate decision and they had also planned to get married. Their relationship at this time had thus the hallmark of family life for the purposes of Article 8. The fact that it subsequently broke down does not 193 EHRM 26 mei 1994, appl. nr /90, Keegan t. Ierland. 54

55 alter this conclusion any more than it would for a couple who were lawfully married and in a similar situation. It follows that from the moment of the child s birth there existed between the applicant and his daughter a bond amounting to family life. Het EHRM erkende ook in dit arrest dat artikel 8 EVRM verder reikt dan huwelijksrelaties. Een kind dat geboren wordt binnen een affectieve niet-huwelijkse relatie, maakt vanaf zijn geboorte ipso jure deel uit van dat gezin welke valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM. 194 Family life werd in deze zaak aangenomen tussen kind en verwekker, nu laatstgenoemde een relatie had met de moeder die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn viel te stellen, ook al werd het kind geboren nadat deze relatie reeds verbroken was. 195 Het EHRM nam een schending van family life aan. Een groot verschil met de hiervoor genoemde Nylund-zaak 196 was dat de verwekking van het kind in deze situatie gepland was. Er was bewust voor gekozen samen het kind te zullen gaan opvoeden. Hieruit blijkt weer het grote belang dat het EHRM hecht aan de bedoelingen van partijen. Deze uitspraak lijkt mogelijkheden te bieden voor de verwekker in een aantal situaties. Zo valt te denken aan de situatie waarin, net als in de Keegan-zaak, er door partijen in een affectieve relatie bewust voor wordt gekozen een kind te nemen. Voor de geboorte van het kind eindigt de relatie, en moeder trouwt nog voor de geboorte van het kind met een andere man. Naar de Nederlandse wet wordt louter gekeken naar deze nieuwe gezinsformatie. Het kind maakt automatisch deel uit van het gehuwde gezin en de verwekker wordt zo buiten spel gezet. Afgaande op de redeneringen van het EHRM lijkt een beroep op artikel 8 EVRM voor de verwekker echter mogelijk te zijn. Family life zou op grond van dit arrest kunnen worden aangenomen, ondanks het feit dat de relatie ten tijde van de geboorte verbroken was. Indien er family life bestaat met het kind, wordt dit niet zonder meer verbroken op de enkele grond dat het kind een andere juridische vader heeft Chavdarov tegen Bulgarije 197 Chavdarov was de verwekker van drie kinderen. De kinderen woonden bij hem en hij was de degene die belast was met hun opvoeding. Juridisch gezien hadden de kinderen echter een andere vader, nu zij geboren waren terwijl hun moeder gehuwd was met een andere man. Chavdarov had naar Bulgaars recht niet de mogelijkheid dit vaderschap te ontkennen. Het EHRM overweegt dat er geen consensus is binnen Europa, omtrent de vraag of de verwekker de mogelijkheid moet hebben de presumptie van vaderschap te kunnen aantasten. Het EHRM wijst erop dat lidstaten inzake deze vraag beleidsvrijheid toekomt. Het EHRM nam aan dat er in casu sprake was van family life tussen Chavdarov en de kinderen. Toch werd geen schending aangenomen van dit recht op family life. Dit omdat Chavdarov, ondanks het feit dat hij het door huwelijk ontstane vaderschap niet aan kon tasten, op geen enkele wijze belemmerd werd in de uitoefening van het pleegouderschap jegens de kinderen. Hij heeft 194 De Bruijn-Lückers Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. 197 EHRM 21 december 2010, appl. nr. 3465/03, Chavdarov t. Bulgarije. 55

56 daarnaast de mogelijkheid de kinderen te adopteren en de kinderen hebben zelf de mogelijkheid de presumptie van vaderschap aan te tasten. Stel nu de situatie voor waarin een verwekker in Nederland samen met zijn vriendin hun kinderen opvoedt. De kinderen hebben een andere juridische vader, nu hun moeder ten tijde van hun geboorte met een andere man was gehuwd. Onverwachts komt de moeder te overlijden. De zus van moeder eist de kinderen op. De Nederlandse verwekker wordt hier dus wel belemmerd in de uitoefening van enige vorm van ouderschap jegens de kinderen. Het lijkt mij dat hier een schending van family life wel zal moeten worden aangenomen. Of deze schending vervolgens te rechtvaardigen zal zijn op grond van artikel 8 lid 2 EVRM, is mij de vraag Anayo tegen Duitsland 198 In deze zaak stond vast dat Anayo de verwekker was van een tweeling. De tweeling was echter geboren uit mevrouw B. die ten tijde van de geboorte gehuwd was met een andere man, waardoor deze naar Duits recht automatisch de juridische vader was. Ook naar Duits recht had de verwekker niet de mogelijkheid deze presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten. Meneer Anayo had de Duitse rechter om omgang met zijn kinderen verzocht. 17. the applicant was not entitled to access [ ]. Being the biological father of the twins, he was,[ ] considered a person with whom the children had close ties. He nevertheless had not fulfilled the remaining requirements [ ], as he had not borne any responsibility for the children in the past and thus had no social and family relationship with them. 18. As the applicant was therefore not entitled to claim access, it was irrelevant whether contact between him and the twins was in the children s best interests. Zijn verzoek hiertoe werd afgewezen. Naar Duits recht dient er sprake te zijn van close ties met de kinderen, alvorens om omgang kan worden verzocht. 199 Daarnaast moet er sprake zijn van een social and family relationship. Nu meneer Anayo nooit de kans had gehad dit op te bouwen, was hier geen sprake van. De Duitse rechter komt dan ook niet aan de overweging toe of omgang in het belang van de kinderen is. In zijn beoordeling herhaalt het EHRM dat louter biologisch verwantschap onvoldoende is om een family life te kunnen aannemen. Hiervoor moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Vervolgens overweegt het EHRM dat ook voorgenomen familieleven (intended family life) onder de sfeer van artikel 8 EVRM kan vallen. 57. [ ]the Court has considered that intended family life may [ ], fall within the ambit of Article 8, notably in cases in which the fact that family life has not yet fully been established was not attributable to the applicant. [ ] family life must extend to the potential relationship which may develop between a child born out of wedlock and the natural father. 198 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland. 199 Het vereiste van close ties toont hiermee veel overeenkomsten met de Nederlandse regeling, waarbij sprake moet zijn van een nauwe persoonlijke betrekking. 56

57 Het EHRM overweegt daarbij dat de juridische ouders van de kinderen meneer Anayo de omgang weigerde. 60. [ ] Therefore, the fact that there was not yet any established family relationship between him and his children cannot be held against him. In de onderhavige zaak wil het EHRM niet expliciet stellen dat er in dit geval sprake is van family life, maar het laat de mogelijkheid hiertoe open. Het stelt vast dat er in ieder geval sprake is van private life in de zin van artikel 8 EVRM. 62. [ ], the Court does not exclude that the applicant s intended relationship with his biological children attracts the protection of family life under Article 8. In any event, the determination of the legal relations between the applicant and his biological children here at issue namely the question whether the applicant had a right of access to his children even if they fell short of family life, concerned an important part of the applicant s identity and thus his private life [ ]. Nu is vastgesteld dát de situatie onder artikel 8 EVRM valt te brengen, gaat het EHRM na of de inmenging geoorloofd was. 200 Het EHRM overweegt dat bij de nationale rechter geen belangenafweging heeft plaatsgevonden. Naar het Duitse recht vindt er geen toetsing plaats of omgang in het belang van de kinderen is. Dit is ook het geval in het Nederlandse recht. Pas als er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking vindt er een belangenafweging plaats. 67. [ ]German law therefore did not provide for a judicial examination of the question whether contacts between a biological father and his children would be in the children s best interest if another man was the children s legal father and if the biological father had not yet borne any responsibility for the children ( social and family relationship ). Doordat er niet gekeken werd naar het belang van de kinderen, werd de verwekker bij voorbaar omgang met de kinderen ontzegd. Hierbij werd volgens het EHRM geen rekening gehouden met het feit dat de verwekker zelf niet in staat is de relatie met zijn kinderen te wijzigen. 201 De verwekker kan het door huwelijk ontstane vaderschap immers niet ontkennen, waardoor hij nooit de kans zal krijgen de kinderen zelf te erkennen. Daarnaast kan hij geen feitelijke relatie met de kinderen opbouwen als de juridische ouders dit contact niet toestaan. Het EHRM wijst er vervolgens op dat een belangenafweging dient plaats te vinden tussen alle betrokkenen, nu zij allen botsende rechten hebben onder artikel 8 EVRM. 70. [ ]a fair balance has to be struck by the domestic authorities between the competing rights under Article 8 not only of two parents and a child, but of several individuals concerned the mother, the legal father, the biological father, the married couples biological children and the children which emanated from the relationship of the mother and the biological father. 200 Oftewel, of de inmenging bij wet is voorzien, een doel dient als genoemd in artikel 8 lid 2 EVRM en noodzakelijk is in een democratische samenleving. 201 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland, r.o

58 Het EHRM oordeelt tenslotte dat er geen afdoende belangenafweging heeft plaatsgevonden. Sterker nog, er heeft géén belangenafweging plaatsgevonden. Het moet aan de nationale rechter worden gelaten om te bezien wat in elke situatie in het belang van de kinderen is. 71. [ ]it is for the domestic courts, who have the benefit of direct contact with all the persons concerned, to exercise their power of appreciation in determining whether or not contacts between a biological father and his children are in the latter s best interest. In the present case, however, the Court of Appeal failed to give any consideration to the question whether, in the particular circumstances of the case, contact between the twins and the applicant would be in the children s best interest. Nieuw in deze zaak was dat het EHRM stelt dat indien er een intentie tot family life is, dit in ieder geval valt onder het recht op private life van de verwekker. Het EHRM sluit een beroep op family life niet uit, maar gaat verder niet in op de vraag of hier sprake van is. Geoordeeld wordt dat het recht van de verwekker op omgang met zijn biologische kinderen in ieder geval valt onder diens recht op private life. Dit betekent dat indien een rechter een verzoek tot omgang afwijst, dit gezien kan worden als inmenging in het privéleven. Dit lijkt goed nieuws voor verwekkers die de kans niet hebben gehad om nauwe persoonlijke betrekkingen te vormen met hun biologische kind, bijvoorbeeld omdat de juridische ouders omgang niet toestaan. Volgens Wortmann betekent dit voor Nederland dat: [ ] slechts minimale eisen kunnen worden gesteld aan bij het biologisch vaderschap komende omstandigheden om ontvankelijk te zijn in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. 202 In zijn noot bij dit arrest verwijst Wortmann naar een noot van De Boer bij een eerdere uitspraak van het EHRM 203. Hij stelt: De Boer schreef in zijn noot onder EHRM 23 juni 2004, Pini e.a tegen Roemenië, NJ 2005/507 reeds dat, nu altijd wel het private life in het spel is, moeilijk valt in te zien waarom dat private life niet ook zou moeten gelden voor het bestaan van louter biologische banden. Daar komt deze jurisprudentie van het EHRM vrijwel op neer Schneider tegen Duitsland 205 Schneider heeft gedurende enkele jaren een affaire gehad met een getrouwde vrouw. Tijdens de affaire raakt de vrouw zwanger. Schneider begeleidt de vrouw op meerdere bezoeken aan de arts en de verloskundige. De vrouw verbreekt uiteindelijk de relatie en voedt het kind samen met haar echtgenoot op, die automatisch de juridische vader van het kind is geworden. Schneider verzoekt de Duitse rechter om een omgangsregeling met het kind vast te stellen. De vrouw erkent in het kader van de rechtszaak dat het mogelijk is dat Schneider de biologische vader is. Zij geeft echter aan in het belang van haar gezinssituatie niet te willen meewerken aan een DNA-onderzoek. De Duitse rechter oordeelt uiteindelijk dat zelfs als Schneider de 202 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508, m.nt. S.F.M. Wortmann. 203 EHRM 23 juni 2004, NJ 2005, 507, Pini e.a t. Roemenië. 204 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508, m.nt. S.F.M. Wortmann. 205 EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 58

59 biologische vader van het kind was, hij niet in aanmerking zou komen voor een omgangsregeling. Hiervoor is een feitelijke gezinsband met het kind vereist. 206 Een groot verschil met de Anayo-zaak, was dat het hier (nog) niet vast stond dat de heer Schneider de verwekker was van de kinderen. In navolging van de Anayo-zaak, werd ook hier geoordeeld dat een niet-ontvankelijkheidsverzoek tot omgang zonder belangenafweging strijd oplevert met artikel 8 EVRM. Indien er geen sprake is van family life, kan de verwekker altijd middels een beroep op private life recht hebben om zijn zaak voor te leggen The Court cannot but confirm, however, its approach taken in the Anayo judgment. [ ] the Court is not convinced that the best interest of children living with their legal father but having a different biological father can be truly determined by a general legal assumption. Consideration of what lies in the best interest of the child concerned is, however, of paramount importance in every case of this kind. Having regard to the great variety of family situations possibly concerned, the Court therefore considers that a fair balancing of the rights of all persons involved necessitates an examination of the particular circumstances of the case. Het EHRM overweegt dat niet kan worden volstaan met een nationale regel om te beslissen wat in het belang van het kind is. Er moet steeds een fair balance worden gezocht tussen de rechten van alle betrokken personen. Bezien wij artikel 1:377a BW, dan lijkt deze bepaling uit te gaan van family life. Slechts diegenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan kunnen om omgang verzoeken. Artikel 1:377a lid 3 BW behelst vervolgens een zekere belangenafweging. De wet stelt dat omgang kan worden ontzegd op een van de in dit artikel genoemde gronden. Indien er geen nauwe persoonlijke betrekking is, dan kan er zo lijkt de wet te stellen - niet om omgang worden verzocht. Wat nu als de verwekker een beroep doet op zijn recht op private life? In dat geval lijken bovenstaande twee uitspraken van het EHRM te impliceren dat er een belangenafweging dient plaats te vinden. Een verzoek om omgang dient zo bezien in ieder geval ontvankelijk te worden verklaard. Het is vervolgens aan de rechter om over te gaan tot een belangenafweging Kautzor tegen Duitsland 207 De heer Kautzor is in november 2004 gescheiden. In maart 2005 beviel zijn ex-vrouw van een dochtertje. De heer Kautzor vermoedde de verwekker te zijn van het kind en probeerde via de Duitse rechtbanken een ouderschapstest te bewerkstelligen. De nationale rechter wees de vordering af. Het EHRM overweegt: 63. The Court considers that the instant case primarily evolves around the question whether the applicant has a right to have his alleged paternity certified and legally established. 206 EHRM 15 september 2011, NJB 2011/ EHRM 22 maart 2012, appl. nr /09, Kautzor t. Duitsland. 59

60 Het EHRM verwijst in zijn uitspraak expliciet naar de hiervoor aangehaalde Anayo-zaak 208, en overweegt dat hier sprake is van een andere situatie. In de Anayo-zaak werd verzocht om het toekennen van een omgangsregeling met het kind. In deze zaak ging het expliciet om het vaststellen van het juridisch ouderschap. 66. The Court further refers to its judgment in the case of Anayo v. Germany [ ]. The Court observed, in that judgment, that the domestic court had refused the applicant access to his children without giving any consideration to the question whether, in the particular circumstances of the case, contact between the twins and the applicant would be in the children s best interests. The Court accordingly found that the domestic court had failed to fairly balance the competing rights involved. 72. [ ] The Court further observes that the impugned decisions did not concern the question of contact rights, which call for strict scrutiny as they entail the danger that the family relationship between a young child and a parent would be effectively curtailed. It follows that the margin of appreciation enjoyed by the Member States in respect of the determination of a child s legal status must be a wider one than that enjoyed by the States regarding questions of contact and information rights. 76. It follows that Article 8 of the Convention can be interpreted as imposing on the Member States an obligation to examine whether it is in the child s best interests to allow the biological father to establish a relationship with his child, in particular by granting contact rights. This may imply the establishment, in access proceedings, of biological as opposed to legal paternity if, in the special circumstances of the case, contact between the alleged biological father presuming that he was in fact the child s biological parent and the child were considered to be in the child s best interests. Het EHRM overweegt dat er geen communis opinio heerst binnen de lidstaten over hoe er dient te worden omgegaan met een dergelijk verzoek om het vaststellen van het juridische vaderschap. Het EHRM overweegt dan ook dat lidstaten een ruime margin of appreciation toekomt: 78. Having regard to the above considerations, in particular the lack of a consensus within the Member States on this issue and to the wider margin of appreciation to be accorded to the States in matters regarding legal status, the Court considers that the decision whether the alleged biological father should be allowed to challenge paternity under the circumstances of the instant case falls within the State s margin of appreciation. Een schending van artikel 8 EVRM werd niet aangenomen. Duitsland is binnen zijn margin of appreciation gebleven. Naar jurisprudentie van het EHRM lijkt het dan ook dat verwekkers sterker staan indien zij om omgang verzoeken, dan wanneer zij verzoeken om vernietiging van het door huwelijk ontstane vaderschap De Hoge Raad en een beroep op private life In 2012 zijn er twee zaken voor de Hoge Raad gekomen waarin een biologische vader om omgang verzocht met zijn kind. 209 In beide gevallen was het probleem, dat deze biologische vaders niet konden aantonen dat er sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking (oftewel family life ) in de zin van artikel 1:377a BW. Wil dit aangenomen worden, dan moet er 208 EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland. 209 HR 13 juli 2012, LJN BW7010; HR 2 november 2012, LJN BX

61 sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Hier valt te denken aan samenleven met het kind, het verzorgen van het kind of regelmatig contact hebben met het kind. 210 Beide mannen werden weggehouden bij hun biologische kind. Zij hadden beiden niet de kans gehad een band met hun kinderen op te bouwen. De Hoge Raad concludeerde dan ook dat er geen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking. Ook naar de jurisprudentie van het EHRM is louter biologisch verwantschap in ieder geval onvoldoende om een nauwe persoonlijke betrekking aan te kunnen nemen. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Nu er geen sprake was van family life werden beide mannen niet ontvankelijk verklaard door de Hoge Raad. De vraag is echter wat er gebeurd zou zijn indien de mannen zich zouden hebben beroepen op hun recht op private life. Zowel in het Anayo-arrest als het Schneider-arrest heeft het EHRM immers geoordeeld dat de relatie tussen de biologische vader en zijn kind onder het recht op privéleven valt. Het EHRM oordeelde in deze zaken dat een niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek tot omgang zonder belangenafweging en inhoudelijke toetsing van de zaak in strijd was met artikel 8 EVRM. 211 Bruning stelt dan ook: Hadden deze biologische vaders zich beroepen op hun recht op privéleven, dan was de kans groot dat de uitkomst voor hen succesvol was geweest en dat zij hun verzoek tot omgang met het kind inhoudelijk door de rechter hadden kunnen laten toetsen. 212 Ook A-G Langemeijer benadrukt in zijn conclusie bij een van de zaken dat - nu schending kan worden aangenomen van het recht op private life van de biologische vader - de rechter moet toetsen of omgang in het belang van de kinderen is. Naar aanleiding van de jurisprudentie van het EHRM is volgens Langemeijer in ieder geval duidelijk geworden, dat niet kan worden volstaan: [ ] met verwijzing naar een nationale wettelijke regel die het gezinsleven van de wettige ouders met hun kind voorrang verleent boven het recht van de verwekker. 213 Daarbij wijst Langemeijer er direct op dat: Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat in dit geding geen beroep is gedaan op een in artikel 8 lid 1 EVRM beschermd recht op privéleven Conclusie: Zodra het kind geboren is, bestaat er family life met zijn of haar moeder. Vanaf dit moment geniet de moeder dus bescherming van artikel 8 EVRM. 214 Voor een vrouw is het feit dat zij de 210 Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3, p Bruning Bruning HR 13 juli 2012, LJN BW7010, r.o. 2.6 en ECHR 13 juni 1979, appl. nr. 6833/74, Marckx t. België, par

62 biologische moeder is van het kind genoeg om family life te bewerkstelligen. Voor de verwekker ligt dit anders. Het EHRM heeft meerdere malen geoordeeld, dat er pas sprake is van family life tussen de verwekker en het kind, zodra er feitelijke of juridische elementen aanwezig zijn die dit creëren. 215 Vooral indien het kind nog zeer klein is, kan het moeilijk zijn voor de verwekker om te bewijzen dat er family life ontstaan is tussen hem en het kind. Indien de moeder besluit de verwekker uit de buurt van haar kind te houden, is het voor hem moeilijk een band op te bouwen. 216 In dit kader wordt door het EHRM gekeken naar de relatie tussen de verwekker en de moeder voor en na de geboorte van het kind. 217 Hierbij wordt vooral belang gehecht aan eventuele afspraken die gemaakt waren tussen de verwekker en de moeder over de verwekker die de verwekker in het leven van het kind zou spelen. 218 Verder heeft het EHRM geoordeeld dat er niet per se sprake hoeft te zijn van huwelijk of samenleving om family life aan te kunnen nemen. Een kind dat geboren wordt binnen een affectieve niet-huwelijkse relatie maakt vanaf zijn geboorte ipso jure deel uit van dat gezin. Dit gezin valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM. 219 Kan een verwekker family life - oftewel een nauwe persoonlijke betrekking - aannemelijk maken, dan kan hij op grond van artikel 1:377a BW een verzoek doen tot omgang bij de Nederlandse rechter. In dit verband heeft het EHRM in de Anayo- en de Schneider-zaak 220 geoordeeld dat het in strijd is met artikel 8 EVRM ( private life ) om de verwekker nietontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot omgang, zonder inhoudelijk onderzoek of belangenafweging. Verwijzen naar een nationale wettelijke regel is onvoldoende. Er moet per situatie onderzocht worden of omgang in het belang van het kind is. Hoe de Nederlandse rechtspraak om zal gaan met deze overwegingen van het EHRM is vooralsnog onduidelijk. In de laatste arresten 221 van de Hoge Raad, behield hij zich vooralsnog van een overweging betreffende het recht op private life nu verzoekers zich slechts op hun recht op family life beriepen. Vooralsnog heeft ook het EHRM het niet mogelijk geacht de presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten op grond van artikel 8 EVRM. Wel lijkt de deur wijder open te zijn gezet waar het gaat om een verzoek tot omgang. 215 EHRM 1 juni 2004, appl. nr /89, Lebbink t. Nederland, par Forder 2009, p Mulders 2011, p Forder 2009, p De Bruijn-Lückers EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 221 HR 13 juli 2012, LJN BW7010; HR 2 november 2012, LJN BX

63 Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen 6.1 Inleiding In deze scriptie heb ik getracht te onderzoeken of er een mogelijkheid moet komen voor de verwekker om de presumptie van vaderschap te kunnen aantasten. Ik heb geprobeerd hierbij de situatie vanuit meerdere kanten te belichten en mij niet te laten leiden door mijn persoonlijke opvattingen in de selectie van de informatie. Ik zal in dit laatste hoofdstuk een samenvatting geven van mijn totale onderzoek, waarna ik eindig met mijn conclusie en aanbevelingen Samenvatting Artikel 1:199 onder a BW stelt dat de man, die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd, juridisch vader is van het kind. Deze presumptie van vaderschap is gebaseerd op het vermoeden dat hij tevens de verwekker van het kind is. Artikel 1:200 BW kent aan het kind zelf, de moeder en de juridische vader de mogelijkheid toe het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen op grond van het feit dat de vader van rechtswege niet tevens de biologische vader van het kind is. De verwekker heeft deze mogelijkheid niet Het juridisch vaderschap In hoofdstuk 1 ben ik ingegaan op het belang voor de verwekker om de presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten. Naar de huidige wetgeving kan een kind slechts twee juridische ouders hebben. Zolang er twee juridische ouders zijn, kan de verwekker derhalve niet zelf juridisch vader worden. Artikel 1:204 lid 3 BW geeft de verwekker de mogelijkheid de rechter om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken, indien de moeder van het kind weigert haar toestemming tot erkenning te verlenen. Deze optie heeft hij echter alleen, indien het kind slechts één juridische ouder heeft. Het zijn van juridisch vader brengt diverse rechtsgevolgen met zich mee. Bijvoorbeeld op het gebied van het naamrecht, het erfrecht en het nationaliteitsrecht. Daarbij kan alleen een juridisch vader eenzijdig om het (gezamenlijk) ouderlijk gezag verzoeken. Anderzijds kan een bloot-verwekker ook bepaalde rechten en plichten toekomen. Ondanks dat hij niet de status van juridische vader heeft, rust er toch een onderhoudsplicht op de verwekker op grond van artikel 1:394 BW indien het kind geen juridische vader heeft. De Hoge Raad heeft aangenomen dat deze onderhoudsplicht ook kan gelden indien het kind wel een juridische vader heeft, met een beroep op artikel 8 EVRM. 222 Daarnaast heeft een verwekker met een nauwe persoonlijke betrekking ( family life ) met het kind recht op omgang met - en informatie en consultatie over - het kind. Het kan echter moeilijk (of zelfs onmogelijk) zijn voor een verwekker om family life te creëren met zijn biologische kind, indien diens juridische ouders omgang onmogelijk maken Veranderde maatschappij 222 HR 26 april 1996, NJ 1997, 119; HR 18 februari 2011, LJN BO

64 Van oudsher rustte er in Nederland een maatschappelijk stigma op ongehuwde moeders en bastaardkinderen. Ook de wet deelde hen een nadelige rechtspositie toe. Door de presumptie van vaderschap kon de gehuwde man zich niet aan zijn verantwoordelijkheden onttrekken. Zijn vaderschap stond vast. De presumptie van vaderschap was in het belang van het kind, nu de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap nog niet bestond en het daarbij moeilijk was te bewijzen dát een man de vader van het kind was. Vandaag de dag rust er vrijwel geen stigma meer op kinderen die verwekt zijn buiten huwelijk. Er worden dan ook steeds meer kinderen buiten huwelijk geboren. In 2012 ging het zelfs om 4 op de 10 kinderen. 223 Het is door de komst van DNA-onderzoek tevens eenvoudiger geworden vast te stellen wie de biologische vader van het kind is. Een verwekker die zijn kind niet wenst te erkennen, kan via de gerechtelijke vaststelling vaderschap toch als juridisch vader worden aangemerkt. In deze zin is er geen absolute maatschappelijke noodzaak meer voor de huidige regeling. Ook de Tweede Kamer heeft de veranderingen in de samenleving erkend en heeft al in 1996 het voornemen geuit het afstammingsrecht meer aan te laten sluiten bij de biologische werkelijkheid. 224 Niet op alle fronten lijkt uitdrukking te zijn gegeven aan deze wens. Het biedt wellicht wel mogelijkheden voor de rechter om over te gaan op een rechtshistorische interpretatiemethode en de wet in dit licht ruimer toe te passen. Momenteel zien we in de politiek stemmen opgaan die pleiten voor een (betere) regeling van sociaal ouderschap. 225 Indien de verwekker een rol toebedeeld kan worden als sociaal ouder, hoeft een statuswijziging van het kind wellicht niet nodig te zijn. Het is goed denkbaar dat een verwekker er voldoende tevreden mee is een omgangsregeling te hebben met het kind. Het argument dat het kind belang heeft bij rechtszekerheid in afstammingsrelaties is niet te betwisten. Toch zien we dat er in de wet wel degelijk mogelijkheden zijn gecreëerd, op grond waarvan er veranderingen in de afstammingsrelatie van een kind zijn aan te brengen. 226 De rechtszekerheid in afstammingsrelaties blijkt niet voor alle andere belangen te gaan. Nu het belang van rechtszekerheid in afstammingsrelaties voor de ontwikkeling van het kind onbetwistbaar is, dient gekeken te worden of er wellicht op andere wijze aan dit belang tegemoet kan worden gekomen. Het Nederlandse recht hanteert enkele tijdslimieten waarbinnen belanghebbenden dienen over te gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap. Een dergelijke tijdslimiet voor de verwekker zou de rechtszekerheid ten goede kunnen komen. De vraag is echter vanaf welk moment een termijn dient te gaan lopen. Vanaf het moment waarop de verwekker ervan op de hoogte is dat hij mogelijk de vader is, of vanaf het moment van geboorte van het kind? Persoonlijk pleit ik voor een termijn die gaat lopen vanaf het moment dat de verwekker bekend is geworden met het bestaan van het kind. Vanaf dit moment had de verwekker kunnen 223 CBS, Bevolking en bevolkingsontwikkeling; per maand, kwartaal en jaar, Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6, p Kamerstukken I 2012/2013, , nr. B. 226 Zo kunnen zowel de juridische vader, de juridische moeder als het kind zelf het door huwelijk ontstane vaderschap ontkennen (artikel 1:200 BW) en onder omstandigheden het door erkenning ontstane vaderschap vernietigen (artikel 1:205 BW). 64

65 bedenken dat hij mogelijkerwijs de biologische vader zou kunnen zijn. Aansluiting bij de termijn die geldt voor de juridische vader een termijn van een jaar waarbinnen dient te worden overgegaan tot het ontkennen van het vaderschap lijkt mij redelijk. Desondanks is het niet redelijk strikt vast te houden aan dergelijke termijnen. Dit blijkt ook uit rechtspraak van het EHRM. 227 Zo zijn er tal van situaties denkbaar waarin er zich een verschoonbare reden voor kan doen voor de termijnoverschrijding. Mijns inziens kan een termijn worden opgenomen met het doel de verwekker aan te sporen actie te ondernemen. Door te lang stil te zitten kan hij zijn recht verwerken. Het zal echter aan de rechter zijn om in een individueel geval te beoordelen of er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding Vernietiging van de erkenning Indien een kind geboren wordt buiten huwelijk, kan deze een juridische vader verkrijgen door middel van erkenning. In de rechtspraak is aangenomen dat een vrouw door toestemming te geven tot erkenning, misbruik kan maken van haar bevoegdheid. Via een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid kan de verwekker verzoeken om vernietiging van de erkenning, om zo zelf om vervangende toestemming tot erkenning te kunnen verzoeken. Een beroep op misbruik van bevoegdheid wordt niet aangenomen bij het door huwelijk ontstane vaderschap. Artikel 3:13 BW lijkt zich hier ook niet voor te lenen. De moeder verricht immers geen (rechts)handeling waarmee zij het juridisch vaderschap laat ontstaan. Dit vaderschap ontstaat van rechtswege. Nu een erkenning onder omstandigheden wel kan worden vernietigd en het door huwelijk ontstane vaderschap niet, kan dit leiden tot misbruik. Indien een vrouw zo ver wil gaan om het kind door een ander te laten erkennen, zodat de verwekker dit niet meer kan doen, is het voor te stellen dat zij ook wel zover wil gaan te huwen enkel om de verwekker te dwarsbomen Afstammingsvoorlichting Het kind heeft zelf de mogelijkheid het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen. Een kind kan echter slechts van dit recht gebruik maken indien hij er bekend mee is dat zijn juridische vader niet tevens zijn biologische vader is. De Nederlandse wetgeving kent een kind geen expliciet recht op status- noch afstammingsvoorlichting toe. In de rechtspraak wordt een recht op afstammingsvoorlichting erkend, gestoeld op de artikelen 7 IVRK en 8 EVRM. De Hoge Raad neemt in de Valkenhorst-arresten aan dat, nu de ouders (mede)verantwoordelijk zijn voor het bestaan van het kind, het recht van het kind om te weten van wie hij afstamt voorgaat op het recht op privéleven van de ouders. De Hoge Raad benadrukt in deze arresten dat het recht op afstammingsvoorlichting niet absoluut is. Er dient een belangenafweging plaats te vinden. Toch lijkt de Nederlandse rechter eerder te oordelen ten gunste van het kind. 227 Zie o.a. EHRM 24 november 2005, appl. nr /01, Shofman t. Rusland; EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus. 65

66 Het EHRM lijkt hierin minder ver te gaan dan de Hoge Raad. Ook het EHRM erkent een recht op afstammingsvoorlichting, gestoeld op artikel 8 EVRM. Bij botsende belangen dient er in beginsel een belangenafweging plaats te vinden door een onafhankelijk orgaan. Het kan dan zijn dat het recht op afstammingsvoorlichting zal moeten wijken voor rechten en vrijheden van anderen indien deze zwaarder wegen. 228 Nu er geen recht is op statusvoorlichting - noch een absoluut recht op afstammingsvoorlichting is het recht van het kind om over te gaan tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap een onzeker recht. Het kind is vrijwel geheel afhankelijk van voorlichting door zijn juridische ouders Een beroep op artikel 8 EVRM Het EHRM heeft meerdere malen geoordeeld, dat er pas sprake is van family life tussen de verwekker en het kind, zodra er feitelijke of juridische elementen aanwezig zijn die dit creëren. 229 Vooral indien het kind nog zeer klein is, kan het moeilijk zijn voor de verwekker om te bewijzen dat er family life ontstaan is tussen hem en het kind. In dit kader wordt door het EHRM gekeken naar de relatie tussen de verwekker en de moeder voor en na de geboorte van het kind. 230 Hierbij wordt vooral belang gehecht aan eventuele afspraken die gemaakt waren tussen de verwekker en de moeder over de verwekker die de verwekker in het leven van het kind zou spelen. 231 Kan een verwekker family life - oftewel een nauwe persoonlijke betrekking - aannemelijk maken, dan kan hij op grond van artikel 1:377a BW een verzoek doen tot omgang bij de Nederlandse rechter. In dit verband heeft het EHRM in de Anayo- en de Schneider-zaak 232 geoordeeld dat het in strijd is met artikel 8 EVRM ( private life ) om de verwekker nietontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot omgang, zonder inhoudelijk onderzoek of belangenafweging. Verwijzen naar een nationale wettelijke regel is onvoldoende. Er moet per situatie onderzocht worden of omgang in het belang van het kind is. Hoe de Nederlandse rechtspraak om zal gaan met deze overwegingen van het EHRM is vooralsnog onduidelijk. In de laatste arresten 233 van de Hoge Raad, behield hij zich vooralsnog van een overweging betreffende het recht op private life nu verzoekers zich slechts op hun recht op family life beriepen. Vooralsnog heeft ook het EHRM het niet mogelijk geacht de presumptie van vaderschap aan te kunnen tasten op grond van artikel 8 EVRM. Wel lijkt de deur wijder open te zijn gezet waar het gaat om een verzoek tot omgang. Op grond van bovenstaande jurisprudentie van het EHRM zal een verwekker in ieder geval ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn verzoek om een omgangsregeling, met een beroep op zijn recht op privéleven. Het zal vervolgens aan de rechter 228 Ruitenberg 2003, p EHRM 1 juni 2004, appl. nr /89, Lebbink t. Nederland, par Mulders 2011, p Forder 2009, p EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 233 HR 13 juli 2012, LJN BW7010; HR 2 november 2012, LJN BX

67 zijn om een belangenafweging te maken en te bezien of omgang in het belang van het kind zal zijn Aanbevelingen Naar aanleiding van dit onderzoek is er mijns inziens wat voor te zeggen om de positie van de verwekker te versterken. Ik acht dit niet alleen in het belang van de verwekker, maar zeker in het belang van het kind. Het is immers van groot belang voor de ontwikkeling van het kind om te weten van wie het afstamt. Niet voor niets heeft de Hoge Raad erkend dat artikel 7 IVRK meer omvat dan louter het recht om te weten van wie men afstamt. 234 Een kind kan hier medisch, sociaal en psychisch belang bij hebben. Daarnaast kan het in het belang van het kind zijn een band op te kunnen bouwen met de verwekker. Hierbij moet men niet uit het oog verliezen dat er andere belangen kunnen spelen. Zo kan het in het belang van het kind en het gehuwde gezin zijn om duidelijkheid en zekerheid in afstammingsrelaties te hebben. Wanneer er te allen tijde een verwekker om de hoek kan komen kijken die de status van het kind aan kan vechten, kan dit tot veel onzekerheid leiden. Daarbij komt dat het gezin ook een zekere bescherming moet toekomen tegen inmenging van buitenaf. Ik pleit er dan ook geenszins voor dat de verwekker het door huwelijk ontstane vaderschap zonder meer moet kunnen ontkennen. Ter afsluiting van mijn scriptie zou ik de volgende voorstellen willen doen: Behoud van de presumptie van vaderschap Mede gezien de overwegingen van de wetgever om de juridische werkelijkheid meer aan te laten sluiten bij de biologische werkelijkheid, is er in de literatuur wel geopperd de presumptie van vaderschap in zijn geheel te laten varen. 235 Een nadeel hiervan is dat dit wellicht tot meer vaderloze kinderen, dan wel meer procedures zal leiden. De presumptie van vaderschap is in het belang van het kind. Het kind heeft vanaf zijn geboorte een vader. Hoewel niet te zeggen is in hoeveel gevallen de gehuwde man niet tevens de biologische vader is, moet men er niet aan voorbij gaan dat in verreweg de meeste gevallen de gehuwde man wél tevens de biologische vader zal zijn Een recht op omgang Momenteel kan de verwekker op basis van artikel 1:377a BW slechts om een omgangsregeling verzoeken indien er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind. Dit is een uitwerking van het recht op family life als omschreven in artikel 8 EVRM. Zoals wij hebben gezien is louter een biologische afstammingsrelatie niet voldoende om te kunnen spreken van family life. Daarvoor moet er sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Artikel 8 EVRM behelst ook een recht op private life. In twee recente uitspraken heeft het EHRM 236 geoordeeld dat de relatie tussen de verwekker en zijn kind onder de verwekker zijn 234 HR 22 december 1995, NJ 1996, Zie o.a. Schwenzer 2006, p EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland; EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. 67

68 recht op private life viel. Het EHRM oordeelde kortweg dat het in strijd was met artikel 8 EVRM om een verwekker niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om omgang. Er dient een inhoudelijke beoordeling en belangenafweging plaats te vinden Ontvankelijkheid in het verzoek tot omgang Naar aanleiding van voornoemde jurisprudentie dient een verwekker in ieder geval ontvankelijk te zijn in zijn verzoek om omgang. Ik pleit echter wel voor opname van een termijn waarbinnen de verwekker om omgang dient te verzoeken. Mijn voorstel is dat een verwekker binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het bestaan van het kind om een omgangsregeling moet verzoeken. Opname van een dergelijke termijn kan ervoor zorgen dat zo vroeg mogelijk in het leven van het kind om de omgang verzocht wordt. Voor een kind onder de drie zal een dergelijke omgangsregeling mogelijk minder ingrijpend zijn, dan voor een ouder kind. Daarbij kan de termijn voorkomen dat de verwekker te lang stil zit en het kind op latere leeftijd plots confronteert met zijn aanwezigheid. Uiteraard is het zoals hiervoor besproken in hoofdstuk 2 - niet wenselijk strikt vast te houden aan een dergelijke termijn. Het zal aan de rechter zijn om te beoordelen of er sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, waardoor de verwekker alsnog ontvankelijk kan worden verklaard in zijn verzoek. Dit zal per individueel geval beoordeeld dienen te worden. Vervolgens zal de rechter een belangenafweging dienen te maken om te bezien of omgang überhaupt in het belang van het kind is. Het is voor te stellen dat hoe later in het leven van het kind het verzoek plaatsvindt, hoe eerder geoordeeld zal worden dat omgang niet in het belang van het kind is Belangenafweging Mijns inziens zal omgang vaker wel dan niet in het belang van het kind zijn. Het is in het belang van het kind te weten van wie hij afstamt en een band te kunnen opbouwen met zijn biologische vader. Hoewel dit ongetwijfeld een inbreuk kan opleveren op het gezinsleven van de moeder en haar echtgenoot, is dit voor mij onvoldoende reden om een omgangsregeling te ontzeggen. Alleen al in 2012 hebben er officiële echtscheidingen plaatsgevonden bij gezinnen met minderjarige kinderen. 237 In al deze gevallen dient er een contactregeling te worden getroffen waarbij (regelmatig) contact met de niet-verzorgende ouder blijft bestaan. Er zijn geen cijfers bekend over hoeveel stellen met minderjarige kinderen er jaarlijks uit elkaar gaan. Volgens een schatting van Spruijt en Kormos zouden zo n thuiswonende kinderen per jaar een scheiding van hun ouders (gehuwd dan wel ongehuwd) meemaken. 238 Er zijn derhalve vele stief- en pleeggezinnen waarbij omgang tussen het kind en de biologische ouders bestaat. Het zal in deze gevallen natuurlijk veelal gaan om voortzetting van al bestaand contact, maar dit hoeft niet het geval te zijn. De eerste overweging dient het belang van het kind te zijn (artikel 3 IVRK). Als door vaststelling 237 Nederlands Jeugd Instituut, 238 Spruijt & Kormos

69 van een omgangsregeling het belang van het kind derhalve in het geding komt, dient hiervan te worden afgezien. Het is aan de rechter een belangenafweging te maken. Hoe moet deze rechtspraak nu vorm krijgen in de wet? Opname in artikel 1:377a BW zou mijns inziens voor de hand liggen. Dit artikel regelt momenteel ook al het recht op omgang met een kind. Artikel 1:377a BW zou kunnen gaan luiden: 1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders, zijn verwekker en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind. 2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen, de verwekker of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. 3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien: a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of b. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. 4. In het geval de verwekker om omgang verzoekt, kent de rechter het recht op omgang niet toe, dan nadat een belangenafweging van alle betrokken belangen heeft plaatsgevonden, waarbij het belang van het kind de eerste overweging zal zijn, in aanmerking nemende het bijzondere belang dat het kind heeft bij omgang met zijn verwekker Uitbreiding kring van personen die over kunnen gaan tot ontkenning van het vaderschap Een andere optie is om de verwekker een wettelijke mogelijkheid toe te kennen om te kunnen verzoeken om aantasting van het door huwelijk ontstane vaderschap. Hoewel ik hier pleit voor de ontvankelijkheid van de verwekker in zijn verzoek, vind ik niet dat de verwekker daarmee ook een absoluut recht tot aantasting toe moet komen op de grond van zijn biologisch vaderschap. Er dient altijd een belangenafweging plaats te vinden. Ik pleit er hier voor aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de aantasting van een erkenning, 239 daar ik van mening ben dat dit mede ten goede kan komen aan de gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden. Hoewel het leerstuk van misbruik van bevoegdheid niet direct analoog toegepast kan worden in dit kader zie tevens alinea 3.7 is er 239 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248; HR 21 maart 2008, LJN BC

70 wat voor te zeggen aan te sluiten bij de bewoordingen van dit artikel. Ik heb hier met name de eerste overweging van artikel 3:13 lid 2 BW op het oog : Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden. Mijns inziens zou de verwekker zich erop moeten kunnen beroepen dat het huwelijk slechts wordt aangegaan om hem in zijn belangen te schaden. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de moeder tijdens haar zwangerschap huwt met iemand waarmee zij geen affectieve relatie had, kennelijk louter om te voorkomen dat de verwekker om vervangende toestemming tot erkenning zou kunnen verzoeken. Het gaat hier om een strikte toets. Moeilijker wordt het als een vrouw al gehuwd was ten tijde van de verwekking van het kind. In dat geval kan moeilijk gezegd worden dat zij misbruik van haar bevoegdheid maakt door gehuwd te blijven. Bezwaarlijk kan van haar verwacht worden een echtscheiding in gang te zetten, indien zij dit niet wenst. Aan de andere kant kan naar mijn mening wel een zekere vorm van misbruik worden aangenomen, indien de instandhouding van het afstammingsrechtelijk gevolg van het huwelijk kennelijk in niemands belang is. Denk hierbij aan de situatie waarin de moeder en haar echtgenoot al geruime tijd gescheiden leven. Wellicht weet de moeder niet eens meer waar haar echtgenoot zich bevindt, of is hij naar het buitenland vertrokken. De juridische vader van rechtswege is er dan mogelijk niet eens van op de hoogte dat er een kind is geboren. Het is ook voor te stellen dat hij niets te maken wil hebben met het kind en hem volledig links laat liggen. Het is dan waarschijnlijk niet in het belang van het kind dit door het huwelijk ontstane vaderschap in stand te laten. Het derde punt lijkt zich zij het aangepast voor toepassing te lenen in dit kader. Het derde punt van artikel 3:13 lid 2 BW luidt: [ ]of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Deze laatste overweging behelst een belangenafweging. Mogelijk zou de afweging als volgt kunnen worden weergegeven: De rechter kan oordelen dat het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap door de verwekker kan worden ontkend indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap en het belang van de verwekker tot ontkenning hiervan en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind, het juridisch vaderschap naar redelijkheid niet in stand dient te blijven. Tot slot acht ik het van belang mede gezien het belang van het gezin en het kind bij rechtszekerheid in afstammingsrelaties dat er een tijdslimiet geldt waarbinnen de verwekker om ontkenning kan verzoeken. De Hoge Raad heeft in het kader van het verzoek tot aantasting 70

71 van een gedane erkenning 240 overwogen dat een verwekker niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is. De Boer pleit ervoor hieraan toe te voegen [ ]dat hem niet bekend was of redelijkerwijs behoorde te zijn dat hij de verwekker van het betrokken kind is. Mijns inziens dient de termijn waarbinnen een verwekker om ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap kan verzoeken te gaan lopen vanaf het moment dat hij er bekend mee is geworden dat het kind is geboren. Vanaf dat moment zou het hem redelijkerwijs bekend dienen te zijn dat hij mogelijk de verwekker is van het kind. Wederom dient ook hier opgemerkt te worden dat in uitzonderlijke omstandigheden afgeweken kan worden van de termijn. Dit ter beoordeling van de rechter. Artikel 1:200 BW zou kunnen gaan luiden: 1. Het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap kan, op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend: a. door de vader of de moeder van het kind; b. door het kind zelf; c. door de verwekker van het kind. 2. De vader of moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap niet ontkennen, indien de man vóór het huwelijk heeft kennis gedragen van de zwangerschap. 3. De vader of moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. 4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing ten aanzien van de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker. 5. De verwekker kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap slechts ontkennen op de grond dat het huwelijk alleen is aangegaan met het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. De rechter kan tevens oordelen dat het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap door de verwekker kan worden ontkend indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap en het belang van de verwekker tot ontkenning hiervan en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind, het juridisch vaderschap naar redelijkheid niet in stand dient te blijven. 6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. Een zodanig verzoek wordt door de vader ingediend binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind. 7. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel 240 HR 12 november 2004, NJ 2005,

72 gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit, kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend. 8. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de verwekker bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na bekendwording met de geboorte van het kind. Het kind zal voornamelijk belang hebben bij omgang met zijn verwekker. Op deze wijze wordt een grote stap vooruit gezet in het kader van zijn recht op afstammingsvoorlichting. Van hieruit kan het kind er altijd nog voor kiezen het door huwelijk ontstane vaderschap te ontkennen en een juridische afstammingsrelatie met zijn verwekker te creëren. Om deze reden acht ik het dan ook slechts onder beperkte omstandigheden wenselijk dat de verwekker om ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap kan verzoeken. Hierbij heb ik mede het belang van het kind en het gezin op rechtszekerheid in afstammingsrelaties in het oog proberen te houden Versterking positie sociale ouder Naar mijn bovenstaande conclusies zou het makkelijker worden voor een verwekker om omgang met zijn kind te bewerkstelligen. Aantasting van het door huwelijk ontstane vaderschap zou slechts onder (zeer) beperkte omstandigheden mogelijk moeten zijn. Ik acht dit alles in het belang van het kind. Dit neemt echter niet weg dat het kind bepaalde voordelen van het juridisch vaderschap op deze wijze worden ontzegd. Denk hierbij bijvoorbeeld aan erfrechtelijke aanspraken, of eventueel een recht op de Nederlandse nationaliteit. Een ultieme oplossing zou zijn dat een kind ook ten opzichte van zijn verwekker deze rechten toekomt, zonder dat het juridische vaderschap van de vader van rechtswege behoeft te worden ontkend. Een voorstel hiertoe ligt buiten het bereik van mijn onderzoek. Ik ben van mening dat er veel te zeggen is voor aanpassing van de positie van de sociale ouder in de wet. De kern van dit gehele onderzoek was steeds dat een verwekker het door huwelijk ontstane vaderschap moet kunnen ontkennen, om zo zelf juridisch vader van het kind te kunnen worden. Het kind moet dus eerst een ouder verliezen, om er een bij te kunnen krijgen. Dat het voor de verwekker nu geheel niet mogelijk is om te kunnen verzoeken om ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap, is mijns inziens niet in het belang van het kind. Het kind loopt zo de kans mis (mede)opgevoed te worden door diens verwekker, of in ieder geval een band met hem te kunnen opbouwen. Een regeling waarbij de verwekker wel kan verzoeken om vernietiging van het door huwelijk ontstane vaderschap, is ook niet altijd in het belang van het kind te achten. Zoals gezegd zal er een grove inbreuk worden gemaakt in het gezinsleven en de status van het kind. De introductie van een nieuw soort ouder de verwekker als sociale ouder zou mijns inziens ieders belang het meeste dienen. 72

73 Bronnenlijst Literatuur Akkermans, Bax & Verhey W.C. Akkermans, C.J. Bax & L.F.M. Verhey, Grondrechten en grondrechtsbescherming Nederland, Deventer: Kluwer Asser/De Boer 2010 Asser/de Boer, Mr. C. Asser s handleiding tot beoefening van het Nederlandse burgerlijk recht, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, Blaak, Kraandorp & Meuwese 2005 M. Blaak, M. Kraandorp & S. Meuwese, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, Blauwhoff 2009 R.J. Blauwhoff, Foundational facts, relative truths. A comparative law study on children s right to know their genetic origins, Utrecht: Universiteit Utrecht, De Blécourt & Fischer 1969 A.S. de Blécourt & H.F.W.D. Fischer, Kort begrip van het oud-vaderlands recht, Groningen: Wolters-Noordhoff, De Blois 2008 M. de Blois, Grondslagen van het recht; hoofdlijnen, Den Haag: Boom juridische uitgevers De Boer 1993 J. de Boer, Now, gods, stand up for the bastards! Inaugurele rede Universiteitv an Amsterdam, Arnhem: Gouda Quint BV Broekhuijsen-Molenaar 2012 A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 204 Boek 1 BW, Deventer: Kluwer Fleuren 2004 J.W.A. Fleuren, Een ieder verbindende bepalingen van verdragen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Fockema Andreae 1906 S.J. Fockema Andreae, Het oud-nederlands burgerlijk recht II, Haarlem: Bohn

74 Forder & Verbeke 2005 C. Forder & A. Verbeke, Gehuwd of niet - maakt het iets uit?, Antwerpen: Intersentia Henstra 2002 A. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht: een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers Kremer 2010 M.R. Kremer, Groene Serie Erfrecht, Burgerlijk Wetboek Boek 4, Artikel 35 [Som ineens voor verzorging en opvoeding en voor levensonderhoud en studie], Deventer: Kluwer Ling 1993 L. Ling, Internationale regelgeving over de rechten van het kind. Het VN-Kinderrechtenverdrag vergeleken met andere mensenrechtendocumenten, Amsterdam: Defence for children international, Van Mourik & Nuytinck 2009 M.J.A. van Mourik & A.J.M. Nuytinck, Studiereeks burgerlijk recht; Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer Rijpkema 2003 P.P. Rijpkema, Grondslagen van het recht; achtergronden, Den Haag: Boom juridische uitgevers Ruitenberg 2003 G.C.A.M. Ruitenberg, Het Internationaal Kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam: Uitgeverij SWP Schwenzer 2006 I. Schwenzer, Model Family Code, Antwerpen: Intersentia Stein 2011 P.A. Stein, Groene Serie Vermogensrecht, artikel 13 Boek 3 BW, Deventer: Kluwer Van Raak 2007 J.A.E. van Raak, Koekoekskinderen en het recht op afstammingsinformatie, Nijmegen: Wlp Ruitenberg 2003 G.C.A.M. Ruitenberg, Het internationaal kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak, Amsterdam: Uitgeverij SWP Vlaardingerbroek 2013 P. Vlaardingerbroek, Groene Serie Personen- en Familierecht, artikel 204 Boek 1 BW, aantekening 7, Deventer: Kluwer

75 Vlaardingerbroek e.a P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, Wortmann 2012 S.F.M. Wortmann, Groene Serie Personen- en Familierecht, A Kernoverzicht bij: Burgerlijk Wetboek Boek 1, Titel 15 Omgang en informatie, Deventer: Kluwer Artikelen De Bruin-Lückers 2004 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Lebbink tegen Nederland, Tijdschrift voor scheidingsrecht Bruning 2013 M.R. Bruning, Recht op omgang bij private life, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Fernhout 1998 F.J. Fernhout, De verwekker en de instemmende levensgezel, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht , p Forder 2009 C. Forder, Advies: erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder, eindrapport in opdracht van het Ministerie van Justitie, 2 februari Hoksbergen 1990 R.A.C. Hoksbergen, De psychologie van adoptie, Interlandelijke Adoptie, publikatie van de rechtskundige afdeling van de Thijmgenootschap, Zwolle: Tjeenk Willink, 1990, p Liefaard 2010 T. Liefaard, Kinderrechten in de Grondwet, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Loenen 2003 T. Loenen, Een zorg(e)loze toekomst voor de vrouw in het familierecht? Twintig jaar rechtsontwikkeling op het terrein van het familierecht, Nemesis tijdschrift over vrouwen en recht, /6. Molengraaff 1898 W.L.P.A. Molengraaff, De afstamming van buitenechtelijke kinderen, De Gids, P.N. van Kampen & zoon: Amsterdam Mulders 2011 L.A. Mulders, Is de positie van de verwekker in het afstammingsrecht toe aan verandering?, FJR /8, nr

76 Nuytinck 2005 A.J.M. Nuytinck, Vernietiging door verwekker van erkenning door niet-verwekker, Ars Aequi /9, p Pulles 2011 G.J.W. Pulles, Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van kernbepalingen van het VN- kinderrechtenverdrag, Nederlands Juristen Blad , p Ruitenberg 2004 G.C.A.M. Ruitenberg, De uitdaging van het kinderrechtenverdrag voor de Nederlandse rechtspraak, FJR Schrama 2007 W.M. Schrama, Is het Nederlandse afstammingsrecht in strijd met het gelijkheidsbeginsel? Over kinderen en badwater, Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2007, vol. 168, nr. 3, p Spruijt en Kormos 2010 E. Spruijt en H. Kormos, 'Handboek scheiden en de kinderen. Voor de beroepskracht die met scheidingskinderen te maken heeft' Houten: Bohn Stafleu Van Loghum. Meer ongetrouwde stellen met kinderen, NRC Handelsblad, 4 april Webbronnen CBS, Bevolking en bevolkingsontwikkeling; per maand, kwartaal en jaar, 24 juni CBS, Kinderen van niet gehuwden ouders vaker erkend, 5 november Jurisprudentie Rechtbanken: Rb Breda 5 maart 1991, NJ 1991, 370. Rb Assen 24 maart 2011, LJN BP9010. Gerechtshoven: Hof s-hertogenbosch 25 november 1992, NJ 1993, 211. Hof s-hertogenbosch 9 februari 2005, FJR 2005, 106. Hof s-gravenhage 23 januari 2008, LJN BC4348. Hof s-gravenhage 10 februari 2010, LJN BL

77 Hoge Raad: HR 8 april 1988, NJ 1989, 170. HR 10 november 1989, NJ 1990, 628. HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376. HR 20 december 1991, NJ 1992, 598. HR 15 april 1994, NJ 1994, 608. HR 5 juni 1998, NJ 1999, 129. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571. HR 13 april 2001, NJ 2001, 464. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 198. HR 12 november 2004, NJ 2005, 248. HR 18 november 2005, LJN AT6843. HR 22 december 1995, NJ 1996, 419. HR 21 april 2006, LJN AU9726. HR 9 november 2007, LJN BB3765. HR 9 november 2007, LJN BB3775. HR 21 maart 2008, LJN BC4496. HR 30 november 2007, NJ 2008, 310. HR 18 februari 2011, LJN BO9841. HR 13 juli 2012, LJN BW7010. HR 2 november 2012, LJN BX5798 Europees Hof voor de Rechten van de Mens: ECHR 13 juni 1979, appl. nr. 6833/74, Marckx t. België. ECHR 18 december 1986, appl. nr. 9697/82, Johnston t. Ierland. EHRM 7 juli 1989, NJ 1991, 659, Gaskin t. het Verenigd Koninkrijk. EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539, Boughanemi t. Frankrijk. EHRM 29 juni 1999, appl. nr /95, Nylund t. Finland. EHRM 19 oktober 1999, appl. nr /96, Yildirim t. Oostenrijk. EHRM 7 februari 2002, appl. no /99, Mikulić t. Kroatië. EHRM 13 februari 2003, appl. nr /98, Odièvre t. Frankrijk. EHRM 1 juni 2004, appl. nr /89, Lebbink t. Nederland. EHRM 23 juni 2004, NJ 2005, 507, Pini e.a t. Roemenië. EHRM 24 november 2005, appl. nr /01, Shofman t. Rusland. EHRM 13 juli 2006, appl. nr /00, Jäggi t. Zwitserland. EHRM 20 december 2007, appl. nr /02, Phinikaridou t. Cyprus EHRM 21 december 2010, appl. nr /07, Anayo t. Duitsland. EHRM 21 december 2010, appl. nr. 3465/03, Chavdarov t. Bulgarije. EHRM 15 september 2011, appl. nr /07, Schneider t. Duitsland. EHRM 22 maart 2012, appl. nr /09, Kautzor t. Duitsland. 77

78 Kamerstukken Kamerstukken II 1992/1993, , nr. 3. Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 5. Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 3. Kamerstukken II 1995/1996, , nr. 6. Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 6. Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 9. Kamerstukken II 2011/2012, , nrs Kamerstukken II 2012/2013, , nr. 3. Kamerstukken I 2012/2013, , nr. B. Overige: Bischoff van Heemskerck 1999 S.C. Bischoff van Heemskerck, The UN Convention on the Rights of the Child, a comparative study, Dissertatie, Vrije Universiteit Amsterdam,