Punitive damages in Nederland. Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en de Verenigde Staten

Punitive damages in Nederland Een rechtsvergelijkend onderzoek tussen Nederland en de Verenigde Staten Scriptie: Master Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Naam: Renée Troelstra Studentnummer: 10004695 Scriptiebegeleider: mr. A.V.T. de Bie Datum: 20 januari 2015 1

Inhoudsopgave Hoofdstuk I: Inleiding en probleemstelling p.3 Hoofdstuk II: Het Nederlandse recht p.6 i. Het aansprakelijkheidsrecht p.6 ii. Het schadevergoedingsrecht p.8 iii. Functies vergoeding immateriële schade p.10 Hoofdstuk III: Punitive damages p.13 i. Wat zijn punitive damages? p.14 Geschiedenis ii. Engeland p.14 iii. De Verenigde Staten p.16 Hoofdstuk IV: Punitive damages in Nederland? p.18 i. Punitive damages in de Nederlandse praktijk p.18 ii. Voorstanders p. 22 iii. Tegenstanders p. 26 Hoofdstuk V: Conclusie p.30 Hoofdstuk VI: Aanbevelingen p.32 i. Aanpassing van huidige artikel 6:106 BW p.33 ii. Invoering nieuwe wettelijke grondslag: punitive damages p.34 Overig: Literatuurlijst p.36 Jurisprudentieoverzicht p.38 2

Hoofdstuk I: Inleiding en probleemstelling Stelt u eens voor: u bent beginnend filmmaker en u spendeert ruim twee jaar lang dag en nacht aan het maken van uw eerste eigen documentaire. Nadat deze in eerste instantie door het publiek zeer goed is ontvangen, loopt de verkoop toch al snel terug. Vervolgens blijkt dat er, door een ander dan uzelf, exemplaren van de documentaire te koop worden aangeboden. Dit verklaart de dalende verkoop. U roept uw auteursrecht op de documentaire in voor de rechter en eist dat de gedaagde onmiddellijk stopt met de verkoop van uw werk en bovendien eist u schadevergoeding voor de door u geleden schade op grond van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. De Nederlandse rechter in kwestie zal indien u gelijk krijgt de dief verbieden door te gaan met het verkopen van de documentaire. Wat de vergoeding voor de door u geleden schade betreft kunt u op grond van artikel 6:95 BW (slechts) rekenen op het terug krijgen van uw vermogensschade. In deze casus komt dit, gezien artikel 6:104 BW, indien proportioneel geacht door de rechter, neer op hetgeen de schadeveroorzaker aan de verkoop heeft verdiend. Ander nadeel dat u wellicht ondervindt zal alleen worden vergoed indien de wet vergoeding van dit nadeel voorschrijft. Echter, een beroep op vergoeding van immateriële schade volgens artikel 6:106 BW faalt hoogstwaarschijnlijk. Lid 1 sub a vereist namelijk dat schadeveroorzaker het oogmerk moet hebben gehad u immateriële schade toe te brengen. Dit gaat niet lukken want de dief van de documentaire wilde simpelweg geld verdienen aan de verkoop. Slechts wanneer een beroep op één van de andere mogelijkheden uit de limitatieve lijst uit artikel 6:106 BW slaagt kan het slachtoffer nog rekenen op smartengeld. En als u echter daar bovenop nog een extra vergoeding zou willen claimen die ertoe dient deze of andere overtreders af te schrikken, dan zult u merken dat de Nederlandse wet daarvoor geen enkele grondslag biedt. Dit zou anders geweest kunnen zijn indien dezelfde casus zich in (één van de) Verenigde Staten zou voortdoen. Naast toewijzing van een compenserende vergoeding voor de geleden schade kan een slachtoffer in bepaalde gevallen extra vergoeding krijgen, de zogenaamde punitive damages. Deze vergoeding komt bovenop de normale schadevergoeding die men heeft verkregen als gevolg van het onrechtmatige gedrag. Deze extra vergoeding strekt tot vergelding van het onrecht 3

en dient er voor te zorgen dat de schadeveroorzaker zelf, maar ook anderen ervan worden weerhouden om zoiets nogmaals te doen. Kortom, deze vergoeding zou preventief moeten werken. Dit kan ervoor zorgen dat de totale vergoeding stukken hoger uitvalt. De discussie omtrent het invoeren van punitive damages in de Nederlandse rechtsorde is al heel wat jaren gaande. Maar in hoeverre slaagt dit middel erin om daadwerkelijk afschrikkend te werken? Leidt het niet slechts tot een claimcultuur waarbij het einde zoek is? In deze scriptie zal ik zowel het Nederlandse als het Amerikaanse systeem wat betreft schadevergoeding aan de hand van binnen- en buitenlandse literatuur onderzoeken en vergelijken. Vervolgens neem ik alle voor en tegens in overweging om te onderzoeken of de rechtsfiguur van de punitive damages dient te worden ingevoerd in Nederland. Probleemstelling Mijn probleemstelling luidt als volgt: Is het wenselijk om de Amerikaanse rechtsfiguur punitive damages in te voeren in het Nederlandse rechtssysteem? In hoofdstuk II zal het Nederlandse recht aan bod komen, waarbij zowel een gedeelte van ons aansprakelijkheidsrecht (i) als ons schadevergoedingsrecht (ii) wordt behandeld. Hieruit zal blijken dat Nederland (tot nog toe) geen punitive damages kent. Vervolgens zal worden ingezoomd op de functies van immateriële schadevergoeding (iii). Hierbij worden de belangrijkste functies binnen ons rechtssysteem, compensatie en genoegdoening, besproken en wordt bezien of wellicht via de invoering van punitive damages andere functies en/of doelen, zoals handhaving of preventie, kunnen worden versterkt. Hierna zal in hoofdstuk III meer aandacht besteed worden aan het begrip punitive damages. Ten eerste zal het begrip in zijn algemeenheid nader worden toegelicht(i) waarna het historische perspectief aan de hand van voorbeelden uit Engeland(i) en de Verenigde Staten(ii) wordt behandeld. Aansluitend hierop zal worden uitgewerkt hoe punitive damages in de hedendaagse Amerikaanse maatschappij worden vormgegeven. 4

In hoofdstuk IV wordt de discussie rondom invoering van de rechtsfiguur van de punitive damages in Nederland besproken. Hierbij worden de voor- en tegenstanders (i&ii) binnen de literatuur behandeld. Daarna zal bezien worden in hoeverre punitive damages ten uitvoer kunnen worden gelegd binnen de Nederlandse rechtspraktijk. Ik sluit mijn scriptie af met een conclusie in hoofdstuk V en twee aanbevelingen in hoofdstuk VI. 5

Hoofdstuk II: Het Nederlandse recht i. Het aansprakelijkheidsrecht Het uitgangspunt in ons Nederlandse civiele recht is dat eenieder zijn eigen schade dient te dragen. Wel kan men contractueel anders overeenkomen en bovendien bestaan er in de wet een aantal afwijkingen op deze hoofdregel. De belangrijkste grond van aansprakelijkheid op basis van de wet is artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Dit artikel verplicht de dader van een onrechtmatige daad de door zijn gedraging aan een ander toegebrachte schade te vergoeden. Het biedt een mogelijkheid voor het slachtoffer om de schade veroorzaakt door de onrechtmatige daad van een persoon te verhalen op deze persoon. 1 Deze gedachtegang staat pal tegenover het idee dat een ieder zijn eigen schade dient te dragen. Tussen de twee gezichtspunten zal per situatie een juiste balans dienen te worden gevonden. Het belangrijkste vereiste voor aansprakelijkheid op basis van artikel 6:162 BW is de onrechtmatigheid. Daarnaast moet de daad ook aan de persoon te kunnen worden toegerekend, er moet schade zijn ontstaan, er bestaat een causaal verband tussen de daad en de schade en er moet te zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste. Een daad kan als onrechtmatig worden aangemerkt als er sprake is van een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus lid 2 van artikel 6:162 BW. Met een inbreuk op recht wordt een inbreuk op een subjectief recht bedoeld. Onder subjectieve vallen zowel persoonlijkheidsrechten (eer en goede naam, lichamelijke integriteit etc.) als absolute rechten (eigendom, auteursrecht etc.). Absolute rechten zijn rechten die tegenover eenieder kunnen worden ingeroepen terwijl persoonlijkheidsrechten, zoals de naam al suggereert, persoonsgebonden zijn. Onder een wettelijke plicht valt ieder wettelijk voorschrift, zowel in formele als in materiële zin. Ieder handelen, doen of nalaten in strijd met de wet is onrechtmatig. De derde categorie, een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven 1 A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 4 Verbintenissenrecht deel III, verbintenissen uit de wet, Deventer: Tjeenk Willink 1998 nr. 17 6

recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, vormt in de praktijk de belangrijkste vorm van onrechtmatigheid. In het beroemde Lindenbaum/Cohen arrest uit 1919 heeft de Hoge Raad bepaalt dat handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid ook kan worden aangemerkt als onrechtmatig. 2 Lindenbaum en Cohen hadden beiden een drukkerij in Amsterdam. Nadat Lindenbaum erachter kwam dat Cohen één zijn bediendes had omgekocht voor bepaalde informatie eiste hij schadevergoeding van Cohen op basis van een onrechtmatige daad. Al hoewel de rechtbank de vordering toewees, werd de zaak vervolgens in hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat dit soort bedrijfsspionage noch in strijd met de wet noch een inbreuk op een recht van een ander was. Door de Hoge Raad werd uiteindelijk besloten dat het begrip onrechtmatige daad diende te worden uitgebreid waardoor het niet meer enkel mogelijk was om een onrechtmatige daad aan te nemen bij strijd met de wet of inbreuk op een ander zijn subjectief recht, maar ook bij handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Deze norm werd echter pas in 1992 gecodificeerd in het Burgerlijk Wetboek. Lid 3 van artikel 6:162 BW bepaalt vervolgens dat een onrechtmatige daad aan een persoon kan worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet dan wel de geldende verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Schuld heeft hier de betekenis van verwijtbaar, wat veronderstelt dat de dader anders had kunnen en moeten handelen. 3 Bij aansprakelijkheid op basis van een onrechtmatige daad vormt het conditio sine qua non verband de basis voor de causaliteit. Dit verband houdt in dat zonder de ene gebeurtenis, de andere niet had plaatsgevonden. Vereist is dat de onrechtmatige daad de oorzaak is van de schade die de benadeelde dientengevolge lijdt. 4 Indien zonder de onrechtmatige daad de schade alsnog zou zijn opgetreden, is er niet voldaan aan het vereiste van causaliteit. 2 HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776, (Lindenbaum/Cohen). 3 C. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2000, p. 32 4 Art. 6:162 lid 1 BW. 7

Artikel 6:163 BW bestrijkt het relativiteitsvereiste: de geschonden norm dient te strekken tot bescherming van de door benadeelde geleden schade. Deze norm is onder andere 5 nader gespecifieerd in het arrest Duwbak Linda. 6 In dit arrest uit 2006 kapseisde een duwbak waardoor twee andere schepen schade opliepen. Ondanks dat de duwbak was goedgekeurd door een deskundige van de overheid bleek achteraf dat de duwbak niet voldeed aan de veiligheidsvoorschriften en in zeer slechte staat verkeerde op het moment van het ongeluk. De benadeelde partijen stelden de Staat vervolgens aansprakelijk voor de door hen geleden schade. De Hoge Raad wees hun vordering af op basis van het relativiteitsvereiste. De wettelijke norm strekte niet tot bescherming tegen de specifiek geleden schade, maar tot bevordering van de veiligheid van scheepsvaartverkeer in het algemeen. Naast de mogelijkheid om schade vergoed te krijgen op basis van artikel 6:162 BW biedt ons rechtssysteem nog diverse andere opties. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de contractuele aansprakelijkheid die men vind in onder andere artikel 6:74 BW. In deze scriptie beperk ik me gezien de omvang tot de vergoeding op grond van een toerekenbare onrechtmatige daad op basis van artikel 6:162 BW. ii. Het schadevergoedingsrecht Het laatste element uit artikel 6:162 BW betreft de schade. De regeling omtrent schadevergoedingen in het Nederlandse recht kan men vinden in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 6:95 BW komen voor vergoeding in aanmerking: vermogensschade (materieel) en ander nadeel (immaterieel), voor zover de wet op vergoeding hiervan het recht geeft. Materiële schade kan in beginsel geheel en direct worden gecompenseerd doordat het beschadigde goed wordt hersteld, vervangen of bijvoorbeeld het inkomensverlies wordt gedekt. Er zijn in het algemeen ook duidelijke aanknopingspunten voor het bepalen van de omvang van de schade, doordat men kan afgaan op de prijzen van 5 HR 17 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2051, (Tandartsarrest). 6 HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, (Duwbak Linda). 8

vervangende producten op de markt of vergelijkbare salarissen op de arbeidsmarkt. 7 Dit ligt bij immateriële schade gecompliceerder. Bij immateriële schade (smartengeld) betreft het geen schade aan bezit of vermogen, maar is bijvoorbeeld iemands goede naam aangetast en bestaat de schade uit verdriet, smart, pijn en/of geestelijk gemis. Een vergoeding voor dit soort schade valt eigenlijk niet in geld uit te drukken. Het is onmogelijk om na een dergelijk verlies door vervanging of vergoeding weer volledig in de oude toestand terug te geraken, anders gezegd: weer heel te worden. 8 Het centrale artikel wat betreft vergoeding van immateriële schade is artikel 6:106 BW. Dit artikel geeft een limitatieve opsomming van de gevallen waarin smartengeld, zoals immateriële schade ook wel genoemd wordt, kan worden toegekend. Lid 1 sub a bepaalt dat de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Het bijzondere aan dit geval is dat het oogmerk gericht moet zijn op het toebrengen van immaterieel nadeel. 9 Een voorbeeld van een geval waarin de Hoge Raad immateriële schade op basis van artikel 6:106 lid 1 sub a toekende is het Oogmerk-arrest. 10 In deze zaak doodde de man zijn zevenjarige zoontje kort voor zijn scheiding met de moeder van het kind. Omdat hij dit slechts deed om de vrouw immateriële schade toe te brengen, redeneert de Hoge Raad als volgt: Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. Dit neemt evenwel niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien voldaan is aan het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, neergelegde vereiste dat het oogmerk heeft bestaan immateriële schade toe te brengen, en, gelet op art. 6:95, aan het vereiste 7 G. Suurmond & B.C.J. Velthoven, Vergoeding van affectieschade: te weinig met het oog op de daders en te veel met het oog op de slachtoffers. 8 G. Suurmond & B.C.J. Velthoven, Vergoeding van affectieschade: te weinig met het oog op de dadders en te veel met het oog op de slachtoffers. 9 J.Spier & T. Hartlief & G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2003, p. 251. 10 HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775, (Oogmerkarrest). 9

dat, voor zover hier van belang, het doden van het slachtoffer een onrechtmatige daad jegens de benadeelde oplevert. 11 Sub b bepaalt vervolgens dat indien de benadeelde persoon lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, er ook een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Tot andere aantastingen in de persoon behoren bijvoorbeeld de inbreuk op iemands privacy, een aanranding die niet met lichamelijk letsel gepaard gaat, maar ook de inbreuk op een auteursrecht kan hieronder gerangschikt worden. 12 Deze rangschikking is echter niet geheel onomstreden 13 omdat het algemene vermogensrecht, en dan specifiek de Auteurswet, ook mogelijkheden biedt om een schadevergoeding te verkrijgen bij inbreuk op het auteursrecht. Een voorbeeld hiervan vinden we in artikel 27 Aw. Als laatste kan ingevolge lid 1 sub c van artikel 6:106 BW recht op vergoeding van immateriële schade ontstaan indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot de tweede graad van de overledene, mits de overledene, zou hij nog in leven zijn geweest recht zou hebben gehad op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. iii. Functies vergoeding immateriële schade Om te bepalen hoe wenselijk het is om punitive damages in te voeren in ons Nederlandse systeem zal ik allereerst aandacht besteden aan de functies van het toekennen van immateriële schadevergoeding. Dit is van belang omdat voorstanders van de invoering van punitive damages bepleiten dat de toekenning van immateriële 11 Idem, r.o. 3.3.2. 12 A.S. Hartkamp, mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht 4 Verbintenissenrecht deel I, verbintenissen in het algemeen, Deventer: Tjeenk Willink 2000, p. 406. 13 Lindenbergh, Smartengeld, tien jaar later, Rotterdam: the Rotterdam institute of Private Law Accepted Paper Series 2008. 10

schade een meer punitief karakter zou moeten krijgen. Dit punitieve element dient tevens preventief te werken. De vergoeding op basis van onrechtmatige daad is van origine gericht op het beteugelen van wraakgevoelens en het voorkomen van eigenrichting. 14 De functie van smartengeld verwijst vervolgens naar de rol die het smartengeld speelt voor het realiseren van een bepaald doel. Daarbij gaat het zowel om wat met het smartengeld beoogd wordt (functie in normatieve zin) als om de rol die het smartengeld daadwerkelijk vervult (functie in feitelijke zin). De belangrijkste functies die in de literatuur genoemd worden zijn: compensatie, genoegdoening, erkenning, preventie en rechtshandhaving. 15 Zowel in de literatuur als in de parlementaire geschiedenis worden in Nederland twee functies toegekend aan vergoeding van immateriële schade op basis van artikel 6:106 BW. In de eerste functie, genoegdoening, ligt de gedachte besloten dat het slachtoffer bevredigd wordt in zijn geschokte rechtsgevoel doordat van de dader een opoffering wordt gevraagd. 16 Hierbij is het precies vaststellen van de schade minder van belang. Dit is anders bij de tweede functie, compensatie. Het uitgangspunt hierbij is dat het slachtoffer teruggebracht moet worden in de oorspronkelijke situatie waarin hij of zij zich zou hebben bevonden zonder dat de normschending zich zou hebben voorgedaan. 17 Zoals al eerder besproken, kan vermogensschade met geld worden gecompenseerd. Qua vermogenspositie zal het slachtoffer dienen te worden teruggebracht in de oorspronkelijke situatie. Dit ligt moeilijker bij immateriële schade. Herstelkosten kunnen pijn, gemis of gederfde levensvreugde maar wat lastig wegnemen. Met smartengeld zal toch worden beoogd deze schade naar billijkheid te compenseren. 18 De vergoeding van immateriële schade op basis van artikel 6:106 BW wordt minder vaak gestoeld op de overige twee functies, die van preventie en rechtshandhaving. Voor de beantwoording van de probleemstelling in deze scriptie is echter van belang 14 R.J.S. Schwitters, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Smartengeld, afkoopsom of genoegdoening?, AV&S 2014/3. 15 S.D. Lindenbergh, Smartengeld, Deventer: Kluwer 1998, p.30; Lindenbergh 2008, p.10 16 Lindenbergh 2008, p.14. 17 R.J.S. Schwitters, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Smartengeld, afkoopsom of genoegdoening?, AV&S 2014/3. 18 Lindenbergh 2008, p.12. 11

te bekijken in hoeverre deze functies wellicht een grotere rol binnen de toekenning van vergoeding van smartengeld verdienen. Dit omdat het Amerikaanse rechtsfiguur van de punitive damages (grotendeels) tot doel heeft preventief te werken, waarbij individuele preventie maar vooral algemene preventie van belang is. Daarnaast hebben de punitive damages een meer handhavende werking. In het Nederlandse recht is handhaving meer typerend voor het strafrecht dan voor het privaatrecht. Wellicht is echter ook een element van handhaving binnen het civiele Nederlandse recht nodig. Handhaving binnen het privaatrecht geschiedt doordat direct getroffenen contractenrechtelijke of aansprakelijkheidsrechtelijke remedies kunnen inzetten. Hartlief onderscheidt hierbij twee perspectieven, het ex post-perspectief en het ex ante-perspectief, waarbij het eerste ziet op wat nu als het misgaat? en het tweede op hoe dat te voorkomen?. Volgens hem overheerst echter het eerste perspectief, omdat het privaatrecht voornamelijk mogelijkheden biedt voor het geval het al is misgegaan, zoals vernietiging, ontbinding of schadevergoeding. Hiermee wordt niet gewaarborgd dat van te voren van onwenselijk gedrag wordt afgezien, anders gezegd: het recht werkt niet preventief. 19 Handhaving zou wellicht gediend kunnen worden door naast schadevergoeding, de mogelijkheid te bieden om een privaatrechtelijke boete op te leggen aan de dader. De vraag blijft wel of er in het Nederlandse systeem ruimte is voor de functies van preventie en handhaving. 19 T. Hartlief, Handhaving in het aansprakelijkheidsrecht, op naar een betere samenwerking? in WPNR 2008, 6772, p.771. 12

Hoofdstuk III: Punitive damages i. Wat zijn punitive damages? Om te bepalen hoe wenselijk het is om de rechtsfiguur van de punitive damages in te voeren in ons rechtssysteem dient nader te worden beschreven wat het figuur precies inhoudt. In dit hoofdstuk wordt de ontstaansgeschiedenis die heeft plaatsgevonden in Engeland en de Verenigde Staten behandeld, waarna zal worden ingegaan op de criteria waaronder punitive damages kunnen worden toegekend. Het begrip punitive damages kan in algemene termen worden omschreven als een bedrag dat aan de eiser in een civiele zaak wegens onrechtmatig gedrag van de gedaagde bovenop de normale schadevergoeding wordt toegewezen en dat strekt tot vergelding van het onrecht en tot preventie van toekomstig onrecht van de dader en anderen. 20 De aanrander die zijn slachtoffer aan een levenslang trauma helpt, de inbreker die een bejaard echtpaar de stuipen op het lijf jaagt maar ook de autofabrikant die met opzet onveilige auto s op de markt brengt, zij allen verdienen straf. De gedachte is dan ook om de dader niet alleen de materiële en immateriële schade te laten vergoeden, maar hem ook nog eens tot een extra boete te veroordelen. Daarmee bereiken we: preventie (individueel en generaal), en vergelding (vooral ook tot genoegdoening van het slachtoffer). 21 Een andere veel gebruikte benaming voor de extra vergoeding is exemplary damages. In deze term komt meer het preventieve doel van de boete naar voren terwijl punitive damages meer duidt op bestraffing. 22 Vooralsnog kent de Nederlandse wet nog geen punitive damages. 20 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, Privaatrechtelijke boete, Nederlandse vereniging voor Rechtsvergelijking nr.48, Deventer: Kluwer 1993, p.5. 21 C.J.J.M. Stolker, Straffen met privaatrecht of juist verzoenen?, Over de grenzen van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995, p. 33. 22 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p.5. 13

ii. Engeland Alhoewel punitive damages vaak als een Amerikaanse rechtsfiguur worden aangeduid, was de Verenigde Staten van Amerika niet het eerste rechtssysteem dat een extra vergoeding nodig achtte bovenop de werkelijk geleden schade. Het idee van vergoeden van schade met zowel compenserende als preventieve doeleinden bestond al in het recht van de oude Grieken en Babylonische stammen. 23 Het beginpunt van de ontwikkeling van het hedendaagse instituut van punitive damages wordt gewoonlijk gelegd in het achttiende-eeuwse Engeland. 24 In het common-law systeem vonden de punitive damages in eerste instantie vooral erkenning als vergoeding van immateriële schade, met name wegens belediging. De Wilkes v. Wood 25 zaak uit 1763 is hoogstwaarschijnlijk de eerste Engelse rechtszaak waarin meer vergoeding werd toegekend dan nodig was ter compensatie van de schade die was geleden. In deze zaak werd uitgever John Wilkes verdacht van verantwoordelijkheid voor een artikel waarin beschuldigingen naar zowel twee ministers als naar de koning werden geuit in verband met een vredesverdrag met Frankrijk. Op basis van deze verdenking werd een algemene last tot doorzoeking van zijn huis afgegeven waarna hij de legaliteit van deze doorzoeking betwiste bij de rechter. Volgens Wilkes was zijn huis doorzocht en waren zijn eigendommen in beslag genomen zonder dat er een geldig huiszoekingsbevel voor handen was. De Chief Justice instrueerde de jury onder meer als volgt: I have formerly delivered it as my opinion on another occasion, and I shall continue of the same mind, that the jury have it in their power to give damages for more than the injury received. Damages are designed not only as a satisfaction to the injured person, but likewise as a punishment to the guilty, to deter from any such proceeding in the future. 26 23 R.A. Brand, Punitive damages and the recognition of judgements, NILR 1996, p.145. 24 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p.5. 25 Wilkes v. Wood, 98 Eng. Rep. 489 (1763). 26 Idem. 14

Ondanks dat Wilkes werd veroordeeld, werd de algemeen geformuleerde last tot doorzoeking door hem met succes in rechte aangevochten waardoor hij een schadevergoeding mede in de vorm van punitive damages ontving. Punitive damages werden in de periode hierna voornamelijk toegekend in zogenaamde tort cases waarbij gedacht moet worden aan mishandeling, wederrechtelijke vrijheidsberoving en smaad. In gevallen van contractbreuk werden echter tot dan toe nooit punitive damages toegekend. 27 Opvallend was dat in de Engelse zaken die in de jaren na Wilkes v. Wood volgden waarin van punitive damages werd gesproken werd, niet geheel duidelijk was of de figuur niet werd verward met vergoeding van immateriële schade wegens gekwetste gevoelens van de gelaedeerde. 28 Aan de onduidelijk kwam echter een einde toen het House of Lords in 1964 in de Rookes v. Barnard 29 zaak bevestigde dat de Engelse rechter bevoegd is om exemplary damages toe te kennen. Lord Devlin verwoordde dit als volgt: Exemplary damages have long been recognized in English courts, with their objective being to punish and deter. I find it well established that the jury can take into account both the motives and conduct and the wealth of the defendant. 30 Alhoewel vergoeding in de vorm van exemplary damages door de rechter in die zaak expliciet werd toegekend, limiteerde hij direct ook de gevallen waarin dit mogelijk is. Hierbij somt hij drie categorieën van zaken op waarbij een vergoeding in de vorm van exemplary damages kan dienen als versterking van de wet. De eerste categorie betreft oppressive, arbitrary or unconstitutional action by the servants of government ; de tweede categorie zag op gevallen waarin the defendant s conduct has been calculated by him to make profit for himself which may well exceed the compensation payable by him to the plaintiff. De laatste categorie omvat al die gevallen waarin de wet punitive damages met zoveel woorden mogelijk maakt: cases in which exemplary damages are expressly authorised by statute. 31 27 J.Y. Gotanda, Punitive Damages: A Comparative Analysis, Villanova University School of Law, School of Law Working Paper Series, hosted by: The Berkeley Electronic Press (bepress) 2003, p.398 28 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 6. 29 Rookes v. Barnard, A.C. 1129 (1964). 30 Idem. 31 Idem. 15

Meer duidelijkheid, echter niet in uitbreidende maar in beperkte zin, werd gecreëerd in de zaak AB v. South West Water Services Ltd 32 in 1993. In dit geval werd South West Water Services Ltd door AB verantwoordelijkheid gehouden voor het vervuilen van het drinkwater in de omgeving van het plaatsje Camelford. Dit zorgde voor tijdelijke gezondheidsproblemen bij personen die met het water in aanraking waren gekomen. AB baseerde zijn vordering in deze zaak op openbare overlast en nalatigheid. De rechter oordeelde vervolgens dat geen exemplary damages konden worden toegekend in een situatie van openbare overlast. Hiermee werd vastgehouden aan de drie bestaande categorieën uit Rookes v. Barnard. Een latere wijziging betreffende het soort van zaken waarin punitive damages in Engeland kunnen worden toegekend vond nog plaats in 2001. In de Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary-zaak 33 breidde het House of Lords de bovengenoemde limitatieve lijst uit. Bij het bepalen of punitive damages zullen worden toegewezen, dient de focus niet te liggen op oorzaak van de actie maar op de omstandigheden waarin de onrechtmatige daad is gepleegd. Hiermee werden de gevallen waarbij vergoeding in de vorm van punitive damages mogelijk is uitgebreid naar onder andere discriminatie op basis van geslacht, ras en handicap en nalatigheid. 34 iii. Verenigde Staten Binnen de Verenigde Staten van Amerika hebben punitive damages niet veel later ook een duidelijke plaats binnen het schadevergoedingsrecht verworven. Opmerking verdient hierbij wel dat er enkele staten in de V.S. zijn waarin de term punitive damages niet (altijd) de betekenis heeft van privaatrechtelijke boete, maar die van vergoeding van werkelijk geleden schade. 35 Daarnaast is het toekennen van punitive damages in vele staten toegelaten, maar kunnen de gevallen wanneer en de hoogte van de vergoedingen enorm verschillen per staat. Zo zijn er zelfs vijf staten 32 AB v. South West Water Services Ltd, [1993] QB 507. 33 Kuddus v. Chief Constable of Leicestershire Constabulary, [2001] 2 WLR 34 J.Y. Gotanda 2003, p. 402. 35 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 5. 16

waar de rechtsfiguur ofwel zeer strikt wordt uitgelegd (Lousiana, New Hampshire en Massachusetts) ofwel in zijn geheel niet wordt aanvaard (Nebraska en Washington). 36 In de eerste gepubliceerde Amerikaanse uitspraak waarin punitive damages werden toegekend, die dateert uit het jaar 1784, was de eiser ziek geworden doordat de gedaagde bij wijze van grap een grote hoeveelheid Spanish Fly had toegevoegd aan zijn wijn. 37 Vervolgens werden punitive damages uitdrukkelijk erkend in de zaak Day v. Woodworth 38. In de casus werd de gedaagde ervan beschuldigd huisvredebreuk te hebben gepleegd door het eigenhandig verlagen van een dam die eiser in de rivier had opgetrokken. Dit had de gedaagde gedaan omdat de dam hinder aan de werking van zijn molen verderop zou veroorzaken. De rechter beaamde dit maar besloot dat de gedaagde te ver was gegaan door zelfstandig de dam te verlagen. De US Supreme Court overwoog in deze zaak als volgt: It is a well established principle of the common law, that in actions of trespass and all actions on the case of torts, a jury may inflict what are called exemplary, punitive or vindictive damages upon a defendant, having in view the enormity of his offence rather than the measure of compensation to the plaintiff. We are aware that the propriety of this doctrine has been questioned by some writers; but if repeated judicial decisions for more than a century are to be received as the best exposition of what the law is, the question will not admit of argument. 39 Ondanks dat de mogelijkheid om punitive damages toe te passen uitdrukkelijk werd erkend bleef er veel onduidelijk. Alhoewel de Supreme Court in de zaak Gertz v. Robert Welch 40 nogmaals de belangrijkste doelstellingen van punitive damages benadrukte, te weten: vergelding en afschrikking, werden de voorwaarden waaronder een extra preventieve en vergeldende vergoeding kon worden toegekend niet gespecificeerd. 36 J.Y. Gotanda 2003, p. 421. 37 Genay v. Norris, 1 S.C.L. (1 Bay) 6 (1794). 38 Day v. Woodworth, 54 US (13 How.) 363, 371 (1852). 39 Idem. 40 Gertz v. Robert Welch, inc. 418 U.S. 323 (1974). 17

Volgens Bolt en Lensing is de grondslag voor de toekenning van punitive damages gelegen in de aard van het gedrag van de aansprakelijke persoon. Dit gedrag moet aan bepaalde criteria beantwoorden en louter onzorgvuldigheid biedt onvoldoende grondslag voor toekenning van deze bijzondere vorm van schadevergoeding. 41 Er moet derhalve sprake zijn van het opzettelijk toebrengen van schade of het bewust of roekeloos aannemen van de aanmerkelijke kans op het verwezenlijken van die schade. Bolt en Lensing spreken in het eerste geval vermoedelijk van opzet in de zin van bedoeling en van opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn en in het tweede geval (ook) van voorwaardelijk opzet en roekeloosheid als culpa-vorm. 42 De belangrijkste terreinen waar punitive damages volgens Bolt en Lensing worden toegekend zijn: schending van persoonlijke rechten, inbreuk op een grondrecht en beroeps- en productaansprakelijkheid. 43 Hoofdstuk IV: Punitive damages in Nederland? iii. Punitive damages in de Nederlandse praktijk Punitive damages blijken op basis van het vorige hoofdstuk in sommige common-law landen stevig te zijn verankerd. In Nederland komen punitive damages daarentegen niet als afzonderlijk rechtsfiguur voor. De vraag is dan ook of er in ons Nederlandse recht plaats en ruimte bestaat voor de invoering van punitive damages. Om deze te beantwoorden is het belangrijk stil te staan bij de huidige stand van zaken. Kortom, hoe wordt er in Nederland tot nog toe gedacht over de daadwerkelijke tenuitvoerlegging van punitive damages? Allereerst is het belangrijk stil te staan bij de grote verschillen tussen ons stelsel en dat van de Verenigde Staten. In het Amerikaanse common-law systeem kent men het gebruik van een jury. Alhoewel de rechter in eerste instantie aan zet is en bepaalt of een zaak zich leent voor eventuele vergoeding in de vorm van punitive damages, is het uiteindelijk de jury die bepaalt of en in welke mate punitive damages worden 41 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 19. 42 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p. 20. 43 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing 1993, p. 16-17. 18

toegekend. 44 Vanwege dit grote verschil blijft het lastig te bepalen hoe wenselijk de invoering van punitive damages in Nederland wordt geacht. Daarnaast is het ontstaan en het voortbestaan van de punitive damages te danken aan een aantal andere factoren die specifiek zijn aan het Amerikaanse systeem. Een van die factoren is de beperkte mogelijkheid binnen het common-law systeem omtrent immateriële schadevergoedingen. In landen met een dergelijk systeem was het vroeger niet mogelijk om schade vergoed te krijgen wanneer immateriële schade werd geleden. 45 Wanneer we een vergelijking maken tussen Europa en de VS bestaat er een verschil in de grootte van de rol van de overheid. De publieke sector in bijvoorbeeld Nederland is voor een groot deel verantwoordelijk voor het sociale beleid. In tegenstelling hiervan hebben de Amerikanen geleerd om hun eigen belangen te beschermen door het gebruik van rechtsmiddelen. 46 Wanneer daarnaast de mogelijkheid om langs de weg van het sociale zekerheidsstelsel vergoeding te krijgen minimaal is, zoals het geval is in de Verenigde Staten, zal sneller een beroep worden gedaan op het civiele aansprakelijkheidsrecht, aldus Hartlief en Faure. 47 Binnen Nederland geldt dit minder vanwege ons (vrij) uitgebreide sociale zekerheidsstelsel. Barendrecht schrijft dat het feit dat punitive damages in het ene systeem wel aan de orde zijn en in het andere niet, afhangt van het al dan niet serieus nemen van de rol van andere prikkelmechanismen. 48 Door de uitgebreide veiligheidsregulering in ons land zouden wij dan ook geen behoefte hebben aan de invoering van een soortgelijk figuur als dat van de punitive damages, terwijl voor Amerika exact het omgekeerde geldt. Hartlief vraagt zich echter af of dit niet alleen geldt voor het echte ongevallenrecht, zodat de bestaande mechanismen op het terrein van onrechtmatige uitlatingen en perspublicaties wellicht te weinig betekenis hebben. 49 44 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 7-8. 45 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 6. 46 L. Meurkens, The Punitive Damages Debate in Continental Europe: Food for Thought, in: L. Meurkens and Emily Nordin, The Power of Punitive Damages Is Europe Missing out?, Antwerp: Intersentia, 2012, p. 3-62. 47 M. Faure & T. Hartlief, Het kabinet en de claimcultuur : over de (onbezonnen) Hollandse vrees voor Amerikaanse toestanden of het Hollands medicijn voor Amerikaanse ziektes, Nederlands Juristenblad, afl. 43, 1999. 48 Barendrecht, Aansprakelijkheid en welzijn, NJB 2002, p. 607-608. 49 T. Hartlief, Het recht op smartengeld: burgerwacht of schaamlap? BW-krant jaarboek, doel en effect van civielrechtelijke sancties, Deventer: Kluwer 2003, p.125. 19

De rechtspraak op dit gebied geeft ook geen uitsluitsel. In oktober 2011 werd door de rechtbank Amsterdam de toekenning van punitive damages afgewezen. In deze zaak tussen het Amerikaanse bedrijf Energy Intelligence Group (EIG) en de Nederlandse ABN-AMRO bank, ging het om de vraag of laatstgenoemde inbreuk had gemaakt op de auteursrechten die rusten op de publicaties van EIG, door deze publicaties zonder hun toestemming te verspreiden aan niet geautoriseerde ontvangers. EIG baseert haar vorderingen op twee grondslagen; wanprestatie en schending van haar auteursrecht. Een interessant punt is de eerste grondslag van wanprestatie nu deze volgens de rechtbank met toepassing van het recht van de Amerikaanse staat Delaware moet worden beslecht. Door de EIG worden vervolgens punitive damages gevorderd. In de visie van ABN-AMRO vordert EIG meer dan alleen de werkelijk geleden schade, hetgeen naar Nederlands recht niet is toegestaan. De rechter volgt ABN-AMRO hierin en stelt: Terecht voert ABN-AMRO aan dat het Nederlandse rechtstelsel alleen een schadevergoedingsplicht ten aanzien van de daadwerkelijk geleden schade kent en geen zogeheten punitive damages. Dit laat evenwel onverlet dat artikel 27 lid 2 van de Auteurswet de rechter de mogelijkheid biedt om de schade in passende gevallen vast te stellen op een forfaitair bedrag. 50 Vergoeding in de vorm van punitive damages werd hier dus niet geaccepteerd. Indien echter de vordering hier gebaseerd zou zijn op een inbreuk op het auteursrecht had de rechter wellicht een extra vergoeding toegekend. Dit is in beginsel een onrechtmatige daad waarop Nederlands recht van toepassing zou zijn geweest. 51 Waarom deze mogelijkheid hier wordt omzeild is onduidelijk. De Amsterdamse rechter komt niet meer dan een jaar later in een andere zaak tot een afwijkend oordeel. In deze zaak van juni 2012 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak met betrekking tot ernstige stalking, smaad, laster en belediging via diverse websites. 52 De schade die door eiser is geleden is ontstaan in Amerika waardoor de rechter voor wat betreft het materiële deel van het geschil het Amerikaanse recht van 50 ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6269, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2011. 51 ECLI:NL:RBAMS:2011:BU6269, Rechtbank Amsterdam, 26-10-2011, r.o. 4.2. 52 Rechtbank Amsterdam, 15-06-2012, LJN: BW9838. 20

toepassing verklaart. Eiser vordert schadevergoeding in de vorm van punitive damages. Volgens de gedaagde is deze vordering tot punitieve schadevergoeding in strijd met de Nederlandse openbare orde en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De rechter volgt de gedaagde hierin niet en stelt: Het feit dat het Nederlandse recht geen punitieve schadevergoeding kent, betekent niet dat deze vorm van schadevergoeding strijdig is met onze openbare orde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzet de Nederlandse openbare orde zich er niet tegen dat Nederlandse gedaagden worden veroordeeld tot een dergelijke vorm van schadevergoeding ten behoeve van Amerikaanse eisers en met toepassing van Amerikaans recht. 53 De rechter legt uiteindelijk een extra vergoeding in de vorm van punitive damages van 10.000 euro op naast de vergoeding van de materiële en immateriële schade. Of de rechter nu definitief om is blijft echter moeilijk te zeggen omdat er vooralsnog geen opvolgende uitspraken gewezen zijn. Naast de ontwikkelingen in de (rechts)praktijk bestaat er ook in de Nederlandse literatuur toenemende aandacht voor het vergoeden van immateriële schade als middel ter preventie. Erkend wordt dat de effecten van schadevergoeding zich namelijk niet beperken tot het individuele geval waarop de norm wordt toegepast. De wetenschap aanzienlijke schadevergoeding te moeten betalen indien schade aan derden wordt berokkend, kan een heilzame werking uitoefenen op het gedrag van personen. Zulks in dier voege dat zij trachten de schade te voorkomen. 54 Volgens Kroeze dient met het aansprakelijkheidsrecht een maatschappelijke norm, die de laedens heeft geschonden, te worden gehandhaafd. Deze functie zou minstens zo belangrijk zijn als die van herstel. 55 Ondanks dat er in de literatuur een zekere afschrikkende werking aan het schadevergoedingsrecht wordt toegeschreven, plaatsen verschillende auteurs hier ook direct vraagtekens bij. Lindenbergh stelt bijvoorbeeld dat het preventieve effect 53 Idem. 54 J. Spier, Doel en functie van het aansprakelijkheidsrecht, in: J. Spier, T. Hartlief, G. Van Maanen & R. Vriesdorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer: Deventer 2003. 55 M.J. Kroeze, Bange bestuurders, Deventer: Kluwer 2005. 21

zal verschillen naar gelang de toebrenger van de schade zich calculerend opstelt en naarmate de verplichting tot vergoeding van de schade in die afweging wordt betrokken. Kortom, er klinken verschillende standpunten vanuit de literatuur met betrekking tot de vraag of punitive damages gewenst zijn binnen ons rechtssysteem. In de volgende paragrafen zet ik deze verschillende meningen uiteen. i. Voorstanders In algemene zin komen de argumenten van de voorstanders erop neer dat punitive damages een bijdrage kunnen leveren aan de verhoging van het niveau van rechtshandhaving. Omdat de dreiging van een strafrechtelijke sanctie soms onvoldoende krachtig lijkt te zijn voor de burger, kan het vooruitzicht van een extra vergoedingsplicht in de vorm van punitive damages de burger een prikkel geven om zich aan de regels te houden. Bovendien verdwijnt deze boete niet in de staatskas maar gaat deze direct naar het slachtoffer zelf, waardoor er een nauwere relatie wordt gelegd met het slachtoffer. 56 Stolker bespreekt in zijn stuk een aantal voordelen die het bestraffen via het civiele recht zal opleveren. 57 Zo is de procedure sneller en gelden er soepelere regels tegen aanzien van het bewijs. Bovendien verschilt het strafeffect in de civiele procedure weinig van dat in een strafrechtelijke procedure. Stolker ziet bovendien nog een voordeel voor het slachtoffer, te weten: deze is niet afhankelijk van het OM waarbij recht wordt gedaan aan de individuele autonomie. 58 Bovendien zal de overheid kosten gaan besparen wanneer de burger een civielrechtelijke in plaats van een strafrechtelijke procedure volgt. Het valt echter te betwijfelen of dit effect per saldo meer dan marginaal zal zijn. 59 Een vergelijking kan gemaakt worden met het project Strafrechtelijke dading uit 1989. In dit project werd geprobeerd civielrechtelijke overeenkomsten tussen verdachten en slachtoffers van strafbare feiten te sluiten. Uit het rapport van 1993 bleek dat een aantal zaken zorgden voor een aanzienlijke 56 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 79. 57 C.J.J.M. Stolker, Straffen met privaatrecht of juist verzoenen?, Over de grenzen van strafrecht en burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 1995. 58 Stolker 1995, p. 30-31. 59 A.T. Bolt & J.A.W. Lensing, 1993, p. 81. 22

besparing maar elders in het rapport wordt opgemerkt dat het project als vrij marginaal wordt gezien, zowel qua cijfers als qua impact. 60 Volgens Stolker is het met het oog op de wet ook geen gek idee is om de dader ten gunste van het slachtoffer financieel te straffen. Immers kent het Burgerlijk Wetboek in artikel 6:109 een algemeen geldend rechterlijk matigingsrecht. Wanneer toekenning van een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot een kennelijk onaanvaardbare situatie zou leiden, kan de rechter de verplichting tot schadevergoeding matigen. Waarom zou, als natuurlijke tegenhanger van dat matigingsrecht, onder omstandigheden geen rechterlijk ophogingsrecht mogelijk zijn? 61 Stolker verliest hierbij echter de bandbreedte van de twee hoofdbeginselen in ons schadevergoedingsrecht uit het oog. Zoals al eerder vermeld is het juridisch uitgangspunt in Nederland dat eenieder zijn eigen schade draagt, tenzij er een rechtsgrond bestaat om deze schade op een ander af te wentelen, met andere woorden: indien een ander aansprakelijk is voor deze schade. Wanneer de aansprakelijke partij alle schade draagt is deze gemaximeerd op 100%. Een ophogingsrecht zou betekenen dat 150% aan schade zou moeten worden hersteld, hetgeen niet voorkomt in ons huidige systeem. Wel zou je kunnen zeggen dat je met punitive damages dit begrip oprekt. Bij de bespreking van de functies van het vergoeden van immateriële schade in hoofdstuk II.iii bleek dat één van de belangrijkste functies in ons Nederlandse rechtsstelsel compensatie is. Verheij ziet echter wat betreft de vergoeding van immateriële schade een drietal zwaktes van de compensatiefunctie. 62 Ten eerste kan er geen schadevergoeding in de vorm van smartengeld worden toegekend in het geval er (slechts) sprake is van aantasting van vermogensrechten. Zolang deze aantasting in vermogen niet resulteert in psychisch letsel, kan men zich niet succesvol beroepen op een vergoeding van zijn schade. Dit psychisch letsel is echter geen vereiste voor de toekenning van immateriële schade wanneer er sprake is van aantasting van een persoonlijkheidsrecht. Nergens wordt echter duidelijk of 60 G.J. Slump & G. Snel, Organisatie- en onderzoeksverslag van het Projekt Dading, UvA maart 1993, p. 72/73. 61 C.J.J.M. Stolker 1995, p. 33. 62 A.J. Verheij, Vergoeding van immateriele schade wegens aantasting in de persoon, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002. 23

aannemelijk gemaakt waarom een aantasting van bijvoorbeeld de privacy erger zou zijn dan een aantasting van een vermogensrecht. 63 Daarnaast blijkt in veel gevallen waarin smartengeld word toegekend geen sprake te zijn van blijvend fysiek en/of psychisch letsel. Omdat immateriële schade in veel gevallen door verloop van tijd verdwijnt, valt vergoeding moeilijk te rechtvaardigen met het idee van compensatie. Materiële schade daarentegen, zal niet vanzelf verdwijnen zonder te compenseren. 64 Ten slotte noemt Verheij het feit dat immateriële schade vaak moeilijk te objectiveren en verifiëren is. Hierbij doelt hij niet op gevallen van fysiek leed of de in de psychiatrie erkende ziektebeelden, maar op de situaties waarbij iemand zijn privacy of goede naam is geschonden. Bij laatstgenoemde gevallen blijkt het vaak lastig om aan te tonen of en in welke mate smart daadwerkelijk is geleden. Het staat op gespannen voet met met het uitgangspunt van de compensatie gedachte wanneer in zo n geval immateriële schadevergoeding word toegekend terwijl er wellicht geen reële schade is geleden. 65 Als oplossing voor deze drie zwaktes, komt Verheij met het idee om smartengeld uit te keren vanuit het perspectief van rechtshandhaving, in plaats van vanuit het perspectief van compensatie. Indien vergoeding voortaan kan worden toegekend op basis van de grondslag handhaving kan worden voorbij gegaan aan de drie zwaktes. Kortom, deze nieuwe reactiemogelijkheid neemt de genoemde leemte weg. De rechtshandhavende functie kan vervolgens gevonden worden in de mogelijkheid van punitive damages. Ook Lindenbergh benadrukt het belang van de rechtshandhavende functie van smartengeld. 66 Hij onderscheidt de gevallen waarin recht op vergoeding van immateriële schade bestaat in vier soorten, te weten: letsel, verlies van een naaste, seksueel misbruik en schending van de persoonlijke levenssfeer. Allereerst is de tweede in het rijtje, verlies van een naaste, opmerkelijk aangezien ons huidige recht in een dergelijk geval geen recht op schadevergoeding kent. 63 A.J. Verheij 2002, 3.1. 64 Verheij 2002, 3.2. 65 Verheij 2002, 3.3. 66 Lindenbergh, Smartengeld, tien jaar later, Rotterdam: the Rotterdam institute of Private Law Accepted Paper Series 2008. 24

De enige uitzondering hierop vormt de zogenaamde shockschade. 67 Daarnaast is opvallend dat schending van het auteursrecht niet voorkomt in het rijtje van Lindenbergh.Vervolgens bekijkt hij per type welke functie toekenning van smartengeld heeft. Als functies noemt hij: compensatie, erkenning, genoegdoening en handhaving. Omdat bij elk type de nadruk op een andere functie word gelegd, kan men deze functies niet tegenover elkaar plaatsen en elkaar niet laten uitsluiten. 68 Lindenbergh ziet met name in gevallen van schending van persoonsbelangen een rol weggelegd voor de rechts handhavende functie van smartengeld. Dit omdat schending van zulk soort rechten niet snel leidt tot aanwijsbare schade terwijl er wel aannemelijk is dat zulk soort schade geleden is. Het recht zou zinloos zijn indien vervolgens de schade door deze problematiek niet vergoed zou kunnen worden. Aanvaarding van een recht op smartengeld in die gevallen zal bijgedragen aan de handhaving van het recht. 69 Handhaving in het geval van schending van fundamentele rechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer en het recht op leven is ook volgens Hartlief gewenst. In zijn stuk uit 2008 stelt hij dat deze rechten zeer belangrijk worden geacht maar als het om hun handhaving gaat, vaak bijna weerloos zijn. Het kwaad is bij een schending vaak al geschied, zodat een verbodsactie te laat komt. 70 Daarnaast deelt hij de mening van Verheij dat schadevergoeding bij zulk soort schendingen een lastig verhaal blijft in die gevallen waarbij niet direct vermogensschade wordt geleden. En zelfs indien dit wel het geval is, blijkt niet eenvoudig aan te geven waar de schade precies uit bestaat. 71 In zijn oratie in 2006 legde Van Boom ook al de focus op punitive damages als oplossing van het handhavingstekort. 72 Hierbij zag hij mogelijkheden om een figuur in te voeren wat leek op die van de punitive damages. Het figuur dat hij post-facto incentive damages noemt, moet gericht zijn op specifieke afschrikking en dient de 67 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, (Taxibusarrest). 68 Lindenbergh 2008, 2.4. 69 Lindenbergh 2008, 2.3.4. 70 T. Hartlief, Handhaving met smartengeld, Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2008, 34, 10. 71 Hartlief 2008, 10. 72 W.H. van Boom, Efficacious enforcement in contract and tort, Inaugural Lecture held on Friday April 21, 2006, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006. 25