De onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht

De onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht Een nadere beschouwing van de onmiddellijke voorzieningen, de praktijk van de ontkoppeling en de toetsingswijze van de OK naar aanleiding van de wetswijziging. Masterscriptie Ondernemingsrecht, Universiteit van Tilburg Naam: J.M.E. Schunselaar (Joost) ANR: S102354 Afstudeerrichting: Ondernemingsrecht Afstudeerdatum: Woensdag 29 augustus 2012 Scriptiebegeleidster: Mw. Mr. M.I. Zeldenrust-Visch

Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 Gebruikte afkortingen 5 Inleiding 6 1. Het enquêterecht 9 1.1 Inleiding 9 1.2 Achtergrond van het enquêterecht 9 1.2.1 De eerste regeling 9 1.2.2 De doorbraak van het enquêterecht 9 1.3 De doeleinden van het enquêterecht 10 1.3.1 De doeleinden 10 1.3.2 Een multi purpose procedure 11 1.3.3 De enquêtedoeleinden bij een beurs-nv 11 1.4 De enquêteprocedure in twee fasen 13 1.4.1 De eerste fase 13 1.4.2 De tweede fase 14 1.5 De betekenis van het enquêterecht voor het ondernemingsrecht 15 2. De onmiddellijke voorzieningen 16 2.1 Inleiding 16 2.2 Het treffen van onmiddellijke voorzieningen 16 2.2.1 De bevoegdheid van de OK 16 2.2.2 De populariteit van de onmiddellijke voorzieningen 17 2.2.3 Soorten onmiddellijke voorzieningen 28 2.3 Activistische aandeelhouders en de impact van de voorzieningen 20 2.3.1 Instrument voor activistische aandeelhouders 20 2.3.2 De impact van onmiddellijke voorzieningen 21 2.3.3 ABN AMRO-zaak: een voorbeeld van de impact 21 2.4 De processuele aspecten van de onmiddellijke voorzieningen 23 2.4.1 Het moment van treffen 23 2.4.2 Wie kunnen onmiddellijke voorzieningen vragen? 23 2.4.3 De reikwijdte van de onmiddellijke voorzieningen 25 2.4.3.1 Afwijken van dwingend recht 25 2.4.3.2 Skygate: rechtsverhoudingen en gevolgen 26 2

2.4.3.3 Inbreuk op rechten en belangen van derden 27 2.4.3.4 Geen verrassingsbeschikking 27 2.4.4 De geldingsduur van onmiddellijke voorzieningen 28 3. De wetswijziging: belangenafweging en ontkoppeling 30 3.1 Aanpassing van het enquêterecht 30 3.1.1 De aanleiding tot wijziging van de wet 30 3.1.2 De wijzigingen 30 3.2 De eerste wijziging: de belangenafweging 31 3.2.1 De jurisprudentie 31 3.2.2 Codificatie van de belangenafweging 32 3.2.3 De oorspronkelijke reikwijdte van de DSM-beschikking 33 3.2.4 De terughoudende opstelling van de OK 33 3.2.5 De noodzakelijkheid van de codificatie 34 3.3 De tweede wijziging: Verhouding tussen de enquêteprocedure en de onmiddellijke voorzieningen 36 3.3.1 Spoedvoorzieningen 36 3.3.2 Het probleem van de ontkoppeling 37 3.3.3 Art. 2:349a lid 3 (nieuw) BW 39 3.3.4 Afwijzing van het enquêteverzoek 39 3.3.5 Redelijke termijn 40 3.3.6 Een afzonderlijke onmiddellijke voorzieningenprocedure 42 3.3.7 Oplossing van het probleem van de ontkoppeling 45 4. De business judgement rule 47 4.1 Inleiding 47 4.2 Bestuurlijke beleidsvrijheid versus rechterlijke toetsingsvrijheid 47 4.2.1 Het ondernemende bestuur 47 4.2.2 Het spanningsveld 48 4.2.3 De gewenste balans 49 4.3 Rechterlijke toetsing in de praktijk 50 4.3.1 Toetsing in het enquêterecht door de OK 50 4.3.2 Zorgt de objectieve redelijkheidstoets voor de aanbevolen balans? 51 4.4 De Delaware business judgement rule 52 4.4.1 Omschrijving van het leerstuk en de fiduciaire plichten 52 4.4.2 Rechterlijke toetsing in Delaware 53 3

4.4.3 Beleids- en toetsingsvrijheid onder de business judgement rule 54 4.5 Business judgement rule en het Nederlandse enquêterecht 55 4.5.1 Het SER-advies en de memorie van toelichting 55 4.5.2 Business judgement rule bij onmiddellijke voorzieningen 56 4.5.3 Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen 57 4.5.4 Plaats voor de business judgement rule? 59 4.6 De Nederlandse business judgement rule 59 4.6.1 Wijziging van toetsingsbeleid 59 4.6.2 Toepassingsbereik Nederlandse business judgement rule 60 4.6.3 Irrationaliteitstoets 61 4.6.4 Aanvaarding Nederlandse business judgement rule 62 4.6.5 Weerlegging kritiek 63 Conclusie 65 Literatuurlijst 68 Jurisprudentielijst 74 4

Gebruikte afkortingen AFM A-G ARO Art. AVA BV BW HR JOR KG MvV NGB NJ NJB NV OK Rv RvC SER TCR TOP VEB WPNR Autoriteit Financiële Markten Advocaat-Generaal Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk Artikel Algemene Vergadering van Aandeelhouders Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Hoge Raad Jurisprudentie Onderneming & Recht Kort Geding Maandblad voor Vermogensrecht Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Naamloze vennootschap Ondernemingskamer Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van Commissarissen Sociaal-Economische Raad Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Tijdschrift voor de Ondernemingsrecht Praktijk Vereniging van Effectenbezitters Weekblad voor Prvaatrecht, Notariaat en Registratie 5

Inleiding 1 Nadat de Tweede Kamer op 10 april 2012 al instemde met het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht, is op 12 juni van dit jaar de Eerste Kamer akkoord gegaan met de wijziging van het enquêterecht. 2 De nieuwe regels zullen op 1 januari 2013 in werking treden. De wetswijziging is door de minister van Veiligheid en Justitie opgesteld naar aanleiding van het advies van de SER. In haar rapport Evenwichtig Ondernemingsbestuur 3 concludeert SER dat de enquêteprocedure prima geschikt is als conflictoplossend instrument en dat radicale veranderingen niet nodig zijn. Toch waren volgens de SER enkele aanpassingen gewenst om tot een nog beter werkend enquêterecht te komen. Eén van de voorstellen van de SER had betrekking op de onmiddellijke voorzieningen. Toch lijken er ook na de wetswijziging vraagtekens te blijven staan omtrent sommige aspecten van het enquêterecht en van de onmiddellijke voorzieningen. 4 In de loop der tijd heef het enquêterecht zich ontwikkeld tot een effectief instrument voor het beslechten van geschillen binnen de rechtspersoon. 5 Het biedt een relatief laagdrempelig instrument om een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken binnen de vennootschap en met de onmiddellijke voorzieningen is het daarnaast relatief eenvoudig om in te grijpen in de vennootschap. 6 Het enquêterecht is dan ook vooral onder activistische aandeelhouders een geliefd instrument. Zij proberen de laatste jaren steeds meer grip te krijgen op het beleid en de strategie van de vennootschap. Het zijn met name de onmiddellijke voorzieningen die de aandeelhouders en ook andere gerechtigden de mogelijkheid bieden hun wensen ten aanzien van het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap kracht bij te zetten. 7 Met de onmiddellijke voorzieningen hebben zij een instrument tot hun beschikking waarmee daadwerkelijk ingrijpen mogelijk is. Sinds de introductie van de onmiddellijke voorzieningen in 1994 heeft het enquêterecht flink aan populariteit gewonnen en zijn deze voorzieningen steeds vaker centraal komen te staan in de procedure. Zo werd in de periode 1994-2007 in 74% van het totaal aantal enquêtezaken een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gedaan. 8 1 Deze scriptie is voltooid op 27 juli 2012. 2 Kamerstukken II 2010-2011, 32 887. 3 SER-advies 2008/001, Evenwichtig Ondernemingsbestuur van 15 februari 2008 4 Art. 2:349a lid 2 zal met de wetswijziging veranderen. Mocht het nodig zijn om bij het aanhalen van dit artikel een duidelijk onderscheid te maken tussen het oude en het nieuwe lid om verwarring te voorkomen, zal ik bij het nieuwe artikel (nieuw) gebruiken. Omdat art. 2:349a lid 3 BW een geheel nieuw lid is, zal ik dat bij dit lid altijd doen. 5 C. de Bres, Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht. Hoe het enquêterecht blijft bestaan als effectief instrument voor geschiloplossing, TOP 2010, 1, p. 20. 6 S.J.H.M. Berendsen & W.A. Westenbroek, Het SER-advies en ontwikkelingen in het enquêterecht: Dienen bestaande rechtswaarborgen te leiden tot aanpassing van de enquêteprocedure?, Ondernemingsrecht 2008, 65, p. 226. 7 S.N. Demper, Conceptvoorstel wijziging enquêterecht, Ars Aequi oktober 2010, p. 694. 8 R.A. Cools, M.J. Kroeze, e.a., Het recht van enquête een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p. 76. 6

De onmiddellijke voorzieningen worden in de literatuur dan ook wel aangeduid als het succesnummer van het enquêterecht. 9 Na de introductie van de onmiddellijke voorzieningen nam het aantal enquêteprocedures aanzienlijk toe. Het enquêterecht heeft zich daarmee een belangrijke plaats binnen het Nederlandse ondernemingsrecht verworven, waarbij de OK een rechtsvormende rol vervult die moeilijk kan worden overschat. 10 De beschikkingen van de OK hebben veel invloed gehad op tal van ondernemingsrechtelijke vraagstukken en het enquêterecht heeft dan ook sterk bijgedragen aan de ontwikkeling van de normen van corporate governance, niet in de laatste plaats door de onmiddellijke voorzieningen. 11 Het belang van het enquêterecht en de onmiddellijke voorzieningen is dan ook evident. De onmiddellijke voorzieningen geven de OK de mogelijkheid om in elke stand van het geding in te grijpen indien dit nodig is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het enquêteonderzoek. 12 Een onmiddellijke voorziening kan er voor zorgen dat de impasse, bijvoorbeeld tussen de AVA en het bestuur, wordt doorbroken waardoor het niet meer tot een behandeling van het enquêteverzoek behoeft te komen. Hoewel formeel nog altijd sprake is van een koppeling tussen de onmiddellijke voorzieningen en het enquêteverzoek, heeft deze materieel nauwelijks nog betekenis. 13 Dit heeft in de praktijk geleid tot een ontkoppeling van de onmiddellijke voorzieningen van de enquêteprocedure als geheel. Het probleem van deze ontkoppeling is dat de onmiddellijke voorzieningen in sommige gevallen kunnen leiden tot vergaande ingrepen met aanzienlijke gevolgen zonder dat voldoende is vastgesteld dat de betrokken belangen deze ingrepen rechtvaardigen. Er is zogezegd een gebrek aan rechtswaarborgen. Met de wijziging van de wet hoopt de minister het probleem van de ontkoppeling tegen te gaan, het is echter maar de vraag of de wetsaanpassing hiervoor daadwerkelijk een oplossing biedt. 14 Een ander punt van discussie is welk toetsingskader dient te worden gebruikt ter beoordeling van bestuurlijk handelen. De SER heeft geadviseerd om bij zowel de beoordeling van het verzoek om onmiddellijke voorzieningen als bij de beoordeling van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen de business judgement rule in acht te nemen. De vraag of de OK bij haar toetsing wel of niet gebruik moet maken van dit van oorsprong Amerikaanse toetsingskader wordt ingegeven 9 J.B. Wezeman, Het enquêterecht: panacee voor kapitaalverschaffers?, in: H. Beckman e.a., De nieuwe macht van de kapitaalverschaffer, Deventer: Kluwer 2007, p. 92. 10 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 580. 11 S.M. Bartman & M. Holtzer, Enquêterecht voorzichtig onder het mes, Ondernemingsrecht 2010, 2, p. 84. 12 Art. 2:349a lid 2 BW. 13 SER-advies 2008, p. 51. 14 SER-advies 2008, p. 51-52. 7

door de discussie die wordt gevoerd over de verhouding tussen de bestuurlijke beleidsvrijheid en de rechterlijke toetsingsvrijheid. Maar hoe dient de verhouding tussen deze bestuurlijke beleidsvrijheid en rechterlijke toetsingsvrijheid te zijn en hoe moet de OK daarmee omgaan? Is er plaats voor de business judgement rule in het Nederlandse enquêterecht? En kan de business judgement rule een rol spelen in de oplossing van het probleem van de ontkoppeling? Het vinden van een toetsingskader dat recht doet aan een juiste balans tussen de bestuurlijke beleidsvrijheid en de rechterlijke toetsingsvrijheid is een lastige kwestie en zal dat ook na de wetswijziging blijven. 15 In deze scriptie zal nader worden ingegaan op de rol die de onmiddellijke voorzieningen spelen in het enquêterecht en wat het belang is van deze voorzieningen. De wetswijzigingen omtrent de onmiddellijke voorzieningen zullen nader worden beschouwd. Hierbij zal vooral worden stilgestaan bij het probleem van de ontkoppeling van de onmiddellijke voorzieningen van de enquêteprocedure en welk toetsingskader de OK dient te gebruiken. Bij dit alles zal de volgende vraag centraal staan: Hoe kan het probleem van de ontkoppeling van de onmiddellijke voorzieningen van de enquêteprocedure worden opgelost en kan de business judgement rule als toetsingskader daar een rol bij spelen? In hoofdstuk 1 zullen de achtergrond, doeleinden en procedure van het enquêterecht worden besproken. In hoofdstuk 2 staan de onmiddellijke voorzieningen centraal, waarbij onder meer zal worden ingegaan op: waarom wordt graag gebruik gemaakt van de onmiddellijke voorzieningen; welke voorzieningen kunnen worden getroffen; welke impact kan een voorziening hebben; en wat zijn de processuele aspecten van de onmiddellijke voorzieningen. In hoofdstuk 3 zal aan de hand van het wetsvoorstel worden gekeken naar de vereiste belangenafweging en het probleem van de ontkoppeling van de onmiddellijke voorzieningen van de enquêteprocedure. Biedt de wetswijziging een oplossing voor deze problematiek of zal dit probleem op een andere manier moeten worden opgelost? In hoofdstuk 4 wordt de problematiek omtrent de verhouding tussen de bestuurlijke beleidsvrijheid en de rechterlijke toetsingsvrijheid behandeld. Hierbij zal aandacht worden besteed aan de Amerikaanse business judgement rule en zal worden bezien of deze toetsingsnorm een bruikbaar instrument is voor de OK als deze het door het bestuur gevoerde ondernemingsbeleid moet toetsen. Tot slot volgt de conclusie. 15 Zie bijvoorbeeld B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag, Deventer: Kluwer 2007, waarin Assink ingaat op de verhouding tussen het bestuursbeleid en de rechterlijke toetsing daarvan. 8

1 Het enquêterecht 1.1 Inleiding Het enquêterecht biedt de (activistische) aandeelhouder een effectief middel om een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken binnen een vennootschap. 16 Mettertijd is de reikwijdte en het belang van het enquêterecht groter geworden, niet in de laatste plaats door de introductie van de onmiddellijke voorzieningen, en ook de belangen van de bij de procedure betrokken partijen zijn de laatste jaren almaar groter geworden. 17 Maar wat houdt het enquêterecht eigenlijk in? Welke doelen worden er met het gebruik van het enquêterecht nagestreefd? En hoe gaat een enquêteprocedure in zijn werking? In dit hoofdstuk zal hier nader op worden ingegaan. 1.2 Achtergrond van het enquêterecht 1.2.1 De eerste regeling De eerste regeling van het enquêterecht stamt uit 1929. 18 Het doel van deze regeling was een minderheid in de vennootschap het recht op nadere inlichtingen van de vennootschap te verschaffen. Zodoende kon hen bescherming worden geboden tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken binnen de vennootschap. Uit deze oude regeling volgde al dat het niet alleen ging om de relatie tussen het bestuur en/of de RvC van de vennootschap en de kapitaalverschaffers, maar dat er tevens een maatschappelijk belang mee was gediend. 19 Deze oudste regeling van het enquêterecht was weinig effectief. De rechter kon geen voorzieningen treffen en het werd aan de vennootschap zelf overgelaten om consequenties aan het onderzoek te verbinden. 20 Het enquêterecht bleef dan ook lang een dode letter. 1.2.2 De doorbraak van het enquêterecht In 1970 werd het enquêterecht op aanbeveling van de Commissie Verdam aangepast. 21 De regeling werd opgenomen in boek 2 BW en de OK, die werd ondergebracht bij het Gerechtshof te Amsterdam, werd aangewezen als de enige bevoegde feitenrechter. 22 Ook de groep bevoegden tot het verzoeken om een enquête werd uitgebreid en daarnaast kreeg de OK de bevoegdheid om bij geconstateerd wanbeleid van de rechtspersoon zeer vergaande voorzieningen te treffen; de eindvoorzieningen. Ondanks deze mogelijkheden bleef het een regeling waarvan niet al te 16 M.J.G.C. Raaijmakers, Corporate governance en het enquêterecht, pleidooi voor een genuanceerd gebruik door de OK van het enquête-instrumentarium, NJB afl. 27, 11 juli 2003, p. 1373. 17 Berendsen & Westenbroek 2008, p. 226. 18 Ingevoerd bij Wet van 2 juli 1928, Stb. 1928, 216, in werking getreden op 1 januari 1929. Deze regeling was opgenomen in art. 53-54c van het oude Wetboek van Koophandel. 19 G.J.H. van der Sangen, Het enquêterecht als bron voor nieuw ondernemingsrecht? (Deel I), Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2004, 1, p. 35. 20 Berendsen & Westenbroek 2008, p. 225. 21 Wet van 10 september 1970, Stb. 1970, 411, in werking getreden op 1 januari 1971. 22 Berendsen & Westenbroek 2008, p. 225. 9

vaak gebruik werd gemaakt. Daar kwam in 1994 verandering in met een verruiming van het toepassingsgebied van de procedure op andere rechtspersonen dan de NV en de BV, een verruiming van de eindvoorzieningen en bovenal met de entree van de onmiddellijke voorzieningen. Ingevolge art. 2:349a lid 2 BW werd de OK bevoegd in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen waardoor het enquêterecht geschikt werd voor een kort geding -aanpak. Dit heeft er dan ook toe geleid dat er veelvuldig van de enquêteprocedure gebruik wordt gemaakt. 23 Door de onmiddellijke voorzieningen is het enquêterecht uitgegroeid tot een belangrijk onderdeel van het ondernemingsrecht, maar ook tot één van de meest omstreden onderdelen. 24 Een veelbesproken knelpunt is de verhouding tussen de onmiddellijke voorzieningen en de enquêteprocedure, maar ook het door de OK te gebruiken toetsingskader blijft een punt van discussie. Deze zaken komen nog uitgebreid aan bod. 1.3 De doeleinden van het enquêterecht 1.3.1 De doeleinden De eerste regeling van het enquêterecht uit 1929 had tot doel bescherming te bieden tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken binnen de vennootschap. Hoewel dit nog steeds een belangrijk doel van het enquêterecht is, zijn in de loop der tijd door de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie meerdere doeleinden verbonden aan de regeling. In het arrest Ogem 25 heeft de Hoge Raad limitatief opgesomd welke doeleinden met de enquêteprocedure in abstracto worden nagestreefd, welke zijn herbevestigd in HR KPN/Qwest 26 : a. sanering en herstel van gezonde verhoudingen door het nemen van maatregelen van juridische en feitelijke aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon; b.opening van zaken omtrent het gevoerde beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon; het enquêterecht vervult derhalve ook een informatie- en verantwoordingsfunctie; c. vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid van de rechtspersoon; d. preventieve werking in die zin dat van de uitkomsten van een enquêteprocedure een preventieve en normerende werking uitgaat naar andere rechtspersonen. 27 Het is echter de vraag of de doeleinden hiermee volledige zijn weergegeven. In de Unilever- 23 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 582. 24 P.G.F.A. Geerts, De onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a lid 2 BW: een stand van zaken, Ondernemingsrecht 2009, 42, p. 193. 25 HR 10 februari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 26 HR 26 juni 2009, JOR 2009, 192 (KPN/Qwest). 27 Van der Sangen 2004 (I), p. 36. 10

beschikking 28 is door de Hoge Raad de vraag beantwoord of en zo ja, onder welke voorwaarden een enquête mag worden gelast indien aannemelijk is dat tussen de verzoeker en de aan het onderzoek onderworpen rechtspersoon een vermogensrechtelijk geschil bestaat. De Hoge Raad oordeelde dat een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van het enquêterecht niet verwezenlijkt kunnen worden, de toewijzing van een enquêteverzoek in de weg zal staan. De door de Hoge Raad gebruike formulering heeft echter tot gevolg dat voor de verzoeker van een enquête het slechts zaak is om in het verzoekschrift een verband te leggen tussen het geschil en één of meer van de doeleinden van de regeling. Met een ruim doeleinde als opening van zaken is een dergelijk verband niet moeilijk te leggen voor de verzoeker. De Hoge Raad lijkt de grenzen van het enquêterecht ten aanzien van vermogensrechtelijke geschillen met deze uitspraak dan ook behoorlijk ruim te hebben getrokken. 29 1.3.2 Een multi purpose procedure Het enquêterecht lijkt een breder doel te dienen dan de in de Ogem-beschikking geformuleerde doeleinden. 30 Waar de nadruk in het enquêterecht vroeger lag op het onderzoek naar de feiten met het oogmerk van het bereiken van de hierboven geformuleerde doeleinden, is mettertijd de toepassing van het enquêterecht verschoven. Nu is er sprake van een procedure waarin bij de rechtspersoon betrokken partijen hun conflicten ter beslechting kunnen voorleggen, zonder dat het al dan niet disfunctioneren van de organen als zodanig aan de orde is. Het gaat nu in feite dus om geschilbeslechting tussen aandeelhouders onderling, tussen aandeelhouders en het bestuur en/of de RvC of tussen bestuurders onderling. Van der Sangen spreekt dan ook van een multi purpose procedure: het enquêterecht heeft zich ontwikkeld tot een breed werkende procedure ter oplossing van allerlei ondernemingsrechtelijke geschillen, waarbij de OK lijkt te fungeren als voorlopige voorzieningenrechter, als conflictoplosser en als voorportaal voor aansprakelijkheidsprocedures. 31 1.3.3 De enquêtedoeleinden bij een beurs-nv Raaijmakers en Van der Schee betogen dat de doeleinden van het enquêterecht niet passen in het veranderde NV- en effectenrechtelijk regime voor de beurs-nv. 32 Zij zijn dan ook van mening 28 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 29 Raaijmakers 2006, p. 584 en J.W.H. van Wijk, De Hoge Raad en het enqueterecht: een overzicht, Ondernemingsrecht 2007, 117, p. 387. 30 HR 10 februari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 31 Van der Sangen 2004 (I), p. 36-37. Ik ga hier verder niet in op de betekenis van het in de enquêteprocedure geconstateerde wanbeleid voor de procedure omtrent aansprakelijkheid, waarover de Hoge Raad zich in HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter) en HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) heeft uitgelaten. Zie voor een beschouwing van deze problematiek onder meer C. Asser e.a., Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap. Deventer: Kluwer 2009, p. 1020 en Raaijmakers 2006, p. 595-596. 32 M.J.G.C. Raaijmakers & P.A. van der Schee, Bescherming van beleggers in beurs- NV': Het enquêterecht als actie- en de business judgement rule als afweermiddel, in: M.J.G.C. Raaijmakers, H. Bruisten, A.F. Verdam, En na de crisis? Lustrumbundel NGB, Deventer: Kluwer 2010, p. 166-167. 11

dat het enquêterecht als beschermingsconstructie voor de belegger in een beurs-nv geen echte toevoeging heeft, omdat het effectenrecht de belegger deze bescherming al biedt. Volgens Raaijmakers en Van der Schee is opening van zaken een overbodig doeleinde voor de beurs-nv. Al tientallen jaren geldt een uitgebreid disclosure- en transparantieregime voor de beurs-nv en is er sprake van streng toezicht door de AFM. Het nieuwe Europese effectenrecht dat is geïmplementeerd in de Wet financieel toezicht doet daar nog een schepje bovenop. Deze disclosure en transparantie stelt beleggers in staat tot monitoring en beslissingen omtrent koop, verkoop of aanhouden van aandelen. Opening van zaken lijkt dan ook weinig zinvol. 33 Ook het doeleinde sanering en herstel van gezonde verhoudingen past in de ogen van Raaijmakers en Van der Schee als doeleinde van het enquêterecht niet bij een beurs-nv. De beleggers zijn afhankelijk van het bestuur aan wie het is om de onderneming te leiden en tevens de strategie en het beleid te bepalen. 34 Maar als het minder goed gaat met de NV en de beleggers raken ontevreden, kan dan reeds worden gesproken van ongezonde verhoudingen? Wanneer is er überhaupt sprake van ongezonde verhoudingen bij een beurs-nv? In een kleine BV is een impasse eenvoudiger vast te stellen en biedt sanering daarvan een oplossing. In een beurs-nv zullen impasses aan de orde van de dag zijn. 35 Ook bij vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid berust en de geachte preventieve werking van de enquêteprocedure zetten Raaijmakers en Van der Schee vraagtekens. Hoewel de enquêteprocedure niet gericht is op aansprakelijkstelling, is een enquêteverzoek niet zelden mede en soms zelfs uitdrukkelijk gericht op de voorbereiding van een aansprakelijkheidsactie. 36 Dit kan zorgen voor angst bij bestuurders en daarmee leiden tot risicomijdend gedrag bij de bestuurders van de beurs-nv, wat de koers niet ten goede zal komen en daarmee dus in het nadeel is van de beleggers. Overigens kan de kritiek van een negatieve koersbeïnvloeding breder worden getrokken en geldt dit voor het enquêterecht an sich. Over het algemeen wordt een enquêteverzoek gericht tegen de beurs-nv beschouwd als koersgevoelige informatie die openbaar zal moeten worden gemaakt door de vennootschap, wat negatieve gevolgen zal hebben voor de koers en de reputatie van de vennootschap. 37 Een enquêteverzoek door beleggers lijkt dan ook tegenstrijdig aan hun eigen belang, omdat het een negatieve invloed zal hebben op het kapitaal dat de beleggers hebben ingebracht. Aan de ene kant zorgt dit voor een stok achter de deur, aangezien een belegger niet 33 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 171 en 175. 34 Dat het aan het bestuur is om de strategie en het beleid te bepalen is door de Hoge Raad uitgemaakt in HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) en herhaald in HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 35 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 168 en 190. 36 Raaijmakers & Van der Schee 2010, p. 178. 37 Zie hierover A. de Jong & R.J. Millenaar, Is het indienen van een verzoek tot enquête koersgevoelige informatie? Een empirische onderbouwing, Ondernemingsrecht 2008, 159, p. 546-549, waarin door De Jong en Millenaar met statistisch onderzoek wordt aangetoond dat een enquêteverzoek in de regel een negatief heeft heeft op de beurskoers van de beursgenoteerde vennootschap. 12

zomaar een enquêteverzoek zal indienen en er dus een filtering plaatsvindt waarbij alleen de zeer moeilijk oplosbare geschillen onderwerp van enquête zullen zijn. Aan de andere kant biedt het enquêterecht de belegger dus slechts bescherming indien deze bereid is de eigen glazen in te gooien. Hoewel iets te zeggen lijkt voor het standpunt dat Raaijmakers en Van der Schee innemen, hebben zijn in mijn opinie een te theoretische opvatting. Ook voor de belegger in de beurs-nv kan het enquêterecht belangrijk zijn om misstanden aan de kaak te stellen. Mensen handelen niet altijd juist en integer en dan hebben wetten en regels niet altijd evenveel nut. Het enquêterecht kan dan een handige stok achter de deur zijn en de belegger de mogelijkheid bieden om de misstanden aan te kaarten. Een goed voorbeeld hiervan is de Ahold-zaak. 38 De resultaten en balansgegevens van door Ahold aangegane joint ventures werden door Ahold volledig geconsolideerd in haar eigen jaarrekening. Ahold deed control letters uitgaan waarin werd bevestigd dat Ahold de beslissende zeggenschap in de joint ventures had. Kort daarna ondertekenden de bestuurders van Ahold echter side letters waarin die beslissende zeggenschap weer werd ontkend. De controlerende accountant kon wel de control letters inzien, maar niet de side letters. Zo kon Ahold jarenlang de winst zonder problemen oppompen. 39 Hoewel het enquêteverzoek werd ingetrokken door een tot stand gekomen schikking, had het enquêterecht in dit geval voor opening van zaken gezorgd en niet de regels van het effectenrecht. Reeds is besproken hoe het enquêterecht is ontstaan en wat de doeleinden ervan zijn. In de volgende paragraaf zal het verloop van de enquêteprocedure worden uitgelegd. 1.4 De enquêteprocedure in twee fasen 1.4.1 De eerste fase Het huidige enquêterecht is in de wet neergelegd in art. 2:344 BW tot en met art. 2:359 BW. In art. 2:344 BW staan de rechtspersonen genoemd die onderwerp van een enquêteprocedure kunnen zijn, terwijl in de drie daaropvolgende artikelen is uitgewerkt welke partijen bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen. Het indienen van een enquêteverzoek wordt ook wel gezien als het begin van de eerste fase van de enquêteprocedure. In deze fase beoordeelt de OK eerst of op basis van het verzoekschrift blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. 40 Deze formulering bouwt een extra drempel in, zodat een verzoek niet te snel wordt toegewezen. Dit is van belang omdat een enquête de rechtspersoon ernstig kan schaden, zowel qua reputatie als financieel. De bevoegdheid van de OK om een enquêteonderzoek te starten tegen een rechtspersoon is een discretionaire: de OK kan het verzoek toewijzen. De OK lijkt te 38 Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005, 6 (VEB/Ahold). 39 S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 32. 40 Art. 2:350 lid 1 BW. 13

worstelen met deze discretionaire bevoegdheid: soms oordeelt ze terughoudend en wil ze niet treden in de beleidsvrijheid van het bestuur van de betrokken vennootschap, soms komt ze echter al snel tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid. We zullen in het laatste hoofdstuk zien dat een ander toetsingskader een oplossing kan brengen voor deze wispelturigheid van de OK. 41 Als de OK het enquêteverzoek honoreert, vindt de aanwijzing van en formulering van de opdracht aan de door de OK te benoemen onderzoekers plaats. Zij zullen een onderzoek verrichten naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon. Aangezien onderzoekers niet vaak met open armen zullen worden ontvangen heeft de wetgever hen in art. 2:351 en 2:352(a) BW enkele bevoegdheden gegeven om hun taak naar behoren uit te kunnen voeren. Ter afsluiting van het onderzoek schrijven de onderzoekers een verslag van hun bevindingen, welke na voltooiing van het onderzoek wordt gedeponeerd ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam. 42 De verzoeker(s) en de procureur-generaal van het Hof Amsterdam krijgen dan de mogelijkheid het verslag in te zien. Overigens kan de OK reeds in deze eerste fase, welke eindigt met het ter griffie deponeren van het onderzoeksverslag, krachtens art. 2:349a lid 2 BW voorlopige voorzieningen treffen. Hiervoor is volgens de wet nodig dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek zulks vereist. Onmiddellijke voorzieningen staan ook wel bekend als voorlopige voorzieningen, omdat ze in principe slechts worden getroffen voor de duur van het geding. Met in principe wordt gedoeld op de situatie dat de beslissing op het enquêteverzoek wordt aangehouden en de onmiddellijke voorzieningen een definitief karakter krijgen. Dit komt nog terug in hoofdstuk 3. 1.4.2 De tweede fase De tweede fase van de enquêteprocedure vangt aan met de beoordeling van de OK aan de hand van het onderzoeksverslag of er wel of geen sprake is van wanbeleid van de rechtspersoon, waarbij zij niet gebonden is aan de opvatting van de onderzoekers. 43 Bij de vraag wat er onder wanbeleid moet worden verstaan speelt wederom de toetsing van de OK een centrale rol. De OK mag niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten, maar van slechts een marginale beoordeling kan zeker niet worden gesproken. 44 In de zaak Batco sprak de OK van wanbeleid in het geval er sprake was van ernstige strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. 45 Later heeft de Hoge Raad in het Ogem-arrest meer duidelijkheid gegeven over de werkwijze van de OK bij de beoordeling of sprake is van wanbeleid. 46 41 Raaijmakers 2006, p. 585-586. 42 Art. 2:353 BW. 43 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 (Text Lite). 44 Raaijmakers 2006, p. 588. 45 Hof Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). 46 HR 10 februari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem). 14

Indien er volgens de OK sprake is van wanbeleid kan zij maatregelen treffen: de eindvoorzieningen. Met deze voorzieningen komt er een einde aan de enquêteprocedure. De voorzieningen die de OK op grond van art. 2:356 BW kan treffen kunnen zeer diep ingrijpen in de organisatie van de vennootschap. Hierbij kan het onder meer gaan om de schorsing of vernietiging van een besluit van enig orgaan van de rechtspersoon, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris en zelfs ontbinding van de rechtspersoon. 47 Het is aan de OK de geldingsduur en de gevolgen van de eindbeschikking te bepalen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de belangen van betrokken partijen en die van derden. 48 Doordat art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard door art. 2:355 lid 3 BW, kunnen ook in de tweede fase onmiddellijke voorzieningen worden opgelegd. We zullen zien dat de door de OK getroffen voorzieningen het verloop van zaken reeds zodanig heeft kunnen beïnvloeden, dat aan een eindbeschikking soms weinig behoefte meer zal bestaan. 49 Tegen de beschikkingen van de OK, zowel de beslissing op het enquêteverzoek als de beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en eindvoorzieningen, staat cassatie open. Dit wordt bepaald door art. 2:359 BW. Dit artikel bepaalt met een verwijzing naar art. 426 lid 1 Rv tevens welke personen bevoegd zijn het beroep in cassatie in te stellen. 1.5 De betekenis van het enquêterecht voor het ondernemingsrecht Het enquêterecht is van grote betekenis voor ons ondernemingsrecht, niet in de laatste plaats door invulling van de begrippen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen en wanbeleid door de OK. Het is hier aan de OK om te bepalen of de vennootschap (lees: het bestuur) juist heeft gehandeld, waarbij het naar mijn mening van groot belang is dat de OK niet snel op de stoel van de bestuurder gaat zitten en de bestuurlijke beleidsvrijheid zoveel mogelijk intact laat. De OK geeft niet alleen een oordeel met betrekking tot het recht, ze maakt ook het recht. Zo biedt het enquêterecht de OK de mogelijkheid om bijvoorbeeld de regels voor de partijen in een overnamestrijd te bepalen 50, de wet naar haar eigen inzicht in te vullen 51 en de regels van corporate governance aan te scherpen. 52 De OK levert met haar beslissingen in het enquêterecht een belangrijke bijdrage aan het ondernemingsrecht. Niet zelden wordt zij dan ook teruggefloten door de Hoge Raad in het cassatieberoep, omdat ze soms wel eens een stapje te ver wil gaan. 47 Raaijmakers 2006, p. 600. 48 Art. 2:357 BW. 49 Raaijmakers 2006, p. 603. 50 Zie bijvoorbeeld aan Hof Amsterdam (OK) 22 maart 2002, JOR 2002, 82 (RNA/Westfield). 51 Zie bijvoorbeeld aan Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007,118 (DSM). 52 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, ARO 2007, 80 (ABN AMRO) en Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2009, JOR 2009, 254 (ASMI). 15

2 De onmiddellijke voorzieningen 2.1 Inleiding De onmiddellijke voorzieningen worden beschouwd als het grote succes van het enquêterecht. 53 Omdat met deze voorzieningen snel en effectief kan worden ingegrepen in een vennootschap, geeft het de OK de mogelijkheid om het conflict in een voortijdig stadium op te lossen en is het voor de activistische beleggers een handig instrument in hun poging grip te krijgen op het beleid en de strategie van de vennootschap. Ondanks dat de impact van een getroffen onmiddellijke voorziening niet mag worden onderschat, is de OK toch zeer vrijgevig in het treffen van onmiddellijke voorzieningen en meer dan eens zoekt zij daarbij de grenzen van het vennootschapsrecht op. In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de bevoegdheid van de OK om onmiddellijke voorzieningen te treffen en welke er kunnen worden getroffen. Vervolgens wordt ingegaan op de betekenis van de onmiddellijke voorzieningen voor aandeelhouders en op de impact van deze voorzieningen. Tot slot worden de processuele aspecten van de onmiddellijke voorzieningen besproken. 2.2 Het treffen van onmiddellijke voorzieningen 2.2.1 De bevoegdheid van de OK Sinds 1994 is de OK bevoegd onmiddellijke voorzieningen te treffen, welke bevoegdheid zij dankt aan het SER-advies met betrekking tot wijziging van het enquêterecht in 1988. 54 Volgens de SER bleek de behoefte aan de introductie van de onmiddellijke voorzieningen, ook wel bekend als voorlopige voorzieningen, uit het feit dat in meerdere enquêtezaken door de verzoekende partijen in afzonderlijke kort geding procedures voorlopige voorzieningen werden gevorderd. Mede onder invloed van een zaak als Batco 55 stelde de SER voor in de regeling de mogelijkheid op te nemen om in elke stand van het geding een voorziening als bedoeld in art. 2:356 BW te treffen. 56 De minister maakte het uiteindelijk wettelijk mogelijk om onmiddellijke voorzieningen te treffen, maar vond dat de OK daarbij gebonden zou moeten zijn aan de voorzieningen ex art. 2:356 BW en volgde hiermee de lijn van Van der Grinten. Deze stelde dat de voorlopige voorziening een ordemaatregel moet inhouden en dat de voorzieningen van art. 2:356 BW een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. 57 Er was volgens de minister dan ook geen noodzaak om de bevoegdheid van de OK in dit stadium tot 53 Wezeman 2007, p. 92. 54 SER-advies 1988/14, Advies wijziging enquêterecht van 21 oktober 1988, p. 15-20. 55 Hof Amsterdam (OK) 26 oktober 1978, NJ 1980, 70 (Batco). 56 SER-advies 1988, p. 15-16. 57 W.L.C. van der Grinten & E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze vennootschap, 11 e druk, Deventer: Kluwer 1989, p. 47 e.v. 16

deze mogelijkheden te beperken. 58 Impliciet stelde de minister hier dat de OK de vrijheid moet hebben om die onmiddellijke voorziening te treffen die zij nodig acht en daarbij niet gebonden moet zijn aan een limitatieve lijst. Art. 2:349a lid 2 BW, waarin de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen werd opgenomen, kwam aldus te luiden: Indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een onmiddellijke voorziening is vereist, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. 59 Met de invoering van de onmiddellijke voorzieningen is een belangrijke doelstelling van het enquêterecht, sanering en herstel van gezonde verhoudingen, nieuw leven ingeblazen. 60 De onmiddellijke voorzieningen bieden de OK ongekende mogelijkheden om uiterst effectief en daadkrachtig op te treden in geschillen rondom de vennootschap. Met deze voorzieningen kan de OK niet alleen in een vroeg stadium in de procedure ingrijpen waardoor het bestaande geschil wordt bevroren, maar het kan er zelfs toe leiden dat de gerezen geschillen nog voordat het onderzoek is afgerond in der minne worden opgelost. 61 De onmiddellijke voorzieningen dragen daarmee bij aan een relatief snelle en eenvoudige wijze van de beslechting van geschillen. 2.2.2 De populariteit van de onmiddellijke voorzieningen De onmiddellijke voorzieningen spelen een belangrijke rol in het enquêterecht, zo blijkt ook uit de statistieken. In de periode 1994-2007 werd in 74% van de enquêtezaken een onmiddellijke voorziening verzocht. Van die 301 verzoeken werden er 156 toegewezen. 62 Uit de cijfers over de periode 2000-2007 blijkt dat de onmiddellijke voorzieningen niet aan populariteit hebben ingeboet. Bij beursgenoteerde vennootschappen werd in 21 van de 23 zaken gevraagd om een onmiddellijke voorziening, waarvan er 12 (57%) werden toegewezen. Bij niet-beursgenoteerde vennootschappen werd er in 234 van de 300 enquêtezaken een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingediend, waarvan 47% werd toegewezen. 63 58 Kamerstukken II 1991-1992, 22 400, nr. 3, p. 15. 59 Het gaat hier om art. 2:349a lid 2 BW van het tot 1 januari 2013 geldende recht. Na de wetswijziging zal dit artikel een kleine verandering ondergaan. Daar wordt later in de scriptie op ingegaan en dit zal duidelijk worden aangegeven door (nieuw) te gebruiken bij het nieuwe artikel. 60 J.H.M. Willems, C est le provisoire qui reste: over voorzieningen in het enquêterecht, in: J.B. Huizink (red.), A- T-D (Van Schilfgaarde-bundel), Deventer: Kluwer 2000, p. 467. 61 Geerts 2009, p. 193. 62 Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 76. 63 E.P.M. Vermeulen & D.A. Zetzsche, The use and abuse of investor suits An inquiry into the dark side of shareholder activism, European Company and Financial Law Review 2010, 7(1), p. 25 (in te zien via http://ssrn.com/abstract=1428901) en Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 34. 17

Tabel 1: Het gebruik van de onmiddellijke voorzieningen (2000-2007) 64 Enquêteverzoek Verzoek om onmiddellijke voorzieningen Toegewezen onmiddellijke voorzieningen Niet-beursgenoteerde 300 234 109 vennootschap Beursgenoteerde vennootschap 23 21 12 2.2.3 Soorten onmiddellijke voorzieningen Bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen is de OK niet gebonden aan de voorzieningen bedoeld in art. 2:356 BW, mag ze afwijken van dwingend recht 65 en kan zij andere voorzieningen treffen dan verzocht. Allerlei onmiddellijke voorzieningen zijn daardoor denkbaar. 66 Hierbij kan worden gedacht aan de schorsing van een bestuurder of commissaris, vaak gepaard gaande met de benoeming van een tijdelijke bestuurder of commissaris door de OK. Soms krijgt deze bestuurder of commissaris een bijzondere bevoegdheid toegewezen, zoals een doorslaggevende stem of een bijzondere vertegenwoordigingsbevoegdheid in afwijking van de statuten. 67 Daarnaast kan worden gedacht aan een verbod om uitvoering te geven aan een overeenkomst 68, schorsing van stemrecht van aandeelhouders 69, buiten werking stellen van statutaire bepalingen 70 en overdracht van aandelen ten titel van beheer. 71 In hun onderzoek hebben Cools en Kroeze onderzocht welke onmiddellijke voorzieningen het meest werden getroffen in de periodes 1994-1999 en 2000-2007, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen niet-beursgenoteerde en beursgenoteerde vennootschappen. 72 In de onderstaande figuren is weergegeven welke vijf onmiddellijke voorzieningen in de periode 2000-2007 het meest zijn gebruikt bij beide soorten vennootschappen. 64 Vermeulen & Zetzsche 2010, p. 25. 65 HR 14 september 2007, NJ 2007, 610 (Versatel II). 66 G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Onmiddelijke voorzieningen in de enquêteprocedure, in: K.M. Hassel, M.P. Nieuwe Weme e.a., Willem s wegen, Deventer: Kluwer 2010, p. 361. Op de beperkingen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen die in de loop der tijd zijn aangebracht wordt verderop in dit hoofdstuk ingegaan. 67 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 20 juli 2005, ARO 2005, 119 (BKV Beheer). 68 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, ARO 2007, 80 (ABN AMRO). 69 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ARO 2010, 6 (Inter Access). 70 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 29 april 2003, JOR 2003, 167 (Decidewise). 71 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 10 oktober 2006, ARO 2006, 169 (Pondac). 72 Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 87. Toelichting op de cijfers is te vinden op p. 88-91. 18

Figuur 1: Top vijf onmiddellijke voorzieningen bij niet-beursgenoteerde vennootschappen (2000-2007) Benoeming bestuurder Benoeming commissaris Schorsing van bestuurder Overig Schorsing stemrecht aandelen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Figuur 2: Top vijf onmiddellijke voorzieningen bij beursgenoteerde vennootschappen (2000-2007) Benoeming commissaris Verbod tot besluitvorming ava Benoeming bestuurder Overig Schorsing stemrecht aandelen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Zowel bij beursgenoteerde als bij niet-beursgenoteerde vennootschappen is de tijdelijke benoeming van een bestuurder of commissaris een populaire onmiddellijke voorziening. Dat er met enige regelmaat ook een tijdelijke commissaris wordt benoemd bij een niet-beursgenoteerde vennootschap is grotendeels te verklaren doordat het vaak gaat om impasses in 50/50- verhoudingen, waarbij dan in afwijking van de statuten een commissaris wordt benoemd die de rust moet doen wederkeren in de vennootschap. Een veel getroffen onmiddellijke voorziening bij de beurs-nv is het verbod tot besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering, terwijl deze met 5% amper een rol speelt bij de nietbeursgenoteerde vennootschap. Een verklaarbaar verschil, omdat in beursvennootschappen de aandeelhoudersvergadering vaker een rol los van de ondernemingsleiding speelt dan in besloten verhoudingen. Een voorziening gericht op de ondernemingsleiding zal in een beursvennootschap 19

daarom ook niet altijd het gewenste resultaat opleveren. 73 Onder de in de figuur genoemde overige voorzieningen vallen overigens onder meer het buiten werking stellen van statutaire bepalingen 74, het verlenen van de bevoegdheid aan het bestuur om aandelen uit te geven 75 en het bepalen of het verdagen van de datum van een (buitengewone) algemene vergadering. 76 2.3 Activistische aandeelhouders en de impact van de voorzieningen 2.3.1 Instrument voor activistische aandeelhouders Niet in de laatste plaats zijn het de (activistische) aandeelhouders, zoals hedge funds, die hun stempel op de beursvennootschap willen drukken, die graag gebruik maken van de onmiddellijke voorzieningen. Met deze mogelijkheid kunnen ze het door het bestuur gevoerde beleid aan de kaak te stellen en een verandering van het beleid en de strategie trachten te bewerkstelligen. Ook als het gaat om de verkoop van dochterondernemingen van de rechtspersoon geven de onmiddellijke voorzieningen de aandeelhouders een machtig wapen, met als voorbeeld de zaak omtrent ABN AMRO. 77 Maar wat is de waarde van de onmiddellijke voorzieningen voor deze activistische aandeelhouders? Met de bevoegdheid onmiddellijke voorzieningen te treffen kan de OK in elke stand van het geding maatregelen nemen om zonodig in te grijpen in de vennootschap. Daarbij werd in 1996 de zogenaamde spoedvoorzieningenprocedure geïntroduceerd. 78 Deze procedure biedt de OK de mogelijkheid om een verzoek tot het treffen van de onmiddellijke voorzieningen binnen een week of soms zelfs binnen enkele uren te behandelen. 79 Zodoende kan de OK op zeer korte termijn effectief en daadkrachtig ingrijpen in de vennootschap. Anders gezegd: dit geeft de aandeelhouders de mogelijkheid om op zeer korte termijn effectief en daadkrachtig in te laten grijpen in de vennootschap. De Hoge Raad heeft in de DSM-zaak bevestigd dat de OK bevoegd is dergelijke spoedvoorzieningen te treffen en dat zij dus mogen worden getroffen voordat op het eigenlijke enquêteverzoek is beslist. 80 Al eerder bleek uit de Skygate-beschikking dat de OK de vrijheid heeft om zodanige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht en dat deze voorzieningen dan ook tijdelijk inbreuk kunnen maken op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap en kunnen 73 Rapport Cools/Kroeze 2009, p. 89. 74 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 29 april 2003, JOR 2003, 167 (Decidewise). 75 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ARO 2010, 6 (Inter Access). 76 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 22 december 2008, ARO 2009, 6 (ASMI). 77 Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, ARO 2007, 80 (ABN AMRO) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 78 Hof Amsterdam (OK) 7 november 1996, KG 1997, 3 (Huisdierencrematorium Uden). 79 Van Solinge & Nieuwe Weme 2010, p. 352. 80 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM). 20

leiden tot onomkeerbare gevolgen. 81 Het valt dan ook in te zien waarom de onmiddellijke voorzieningen zo worden gewaardeerd onder de activistische aandeelhouders. 2.3.2 De impact van onmiddellijke voorzieningen Men mag zeker niet onderschatten in hoeverre de onmiddellijke voorzieningen tot vergaande, in de praktijk veelal blijvende, gevolgen kunnen leiden. Een bestuurder die voor een tijdelijke periode wordt benoemd kan bijvoorbeeld besluiten nemen die nagenoeg onmogelijk terug te draaien zijn. Dat de onmiddellijke voorzieningen ingrijpende gevolgen kunnen hebben heeft twee kanten. Aan de ene kant wordt de mogelijkheid geboden effectief op te treden en al in een vroegtijdig stadium problemen op te lossen. Aan de andere kant zal de mogelijkheid tot ingrijpen bestuurders en een meerderheidsaandeelhouder afschrikken, omdat zij daarmee de controle kunnen verliezen. 82 Eén en ander zal echter afhankelijk zijn van de wijze waarop de OK haar bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen invult. De OK heeft met deze bevoegdheid sterk bijgedragen aan de rechterlijke ontwikkeling van normen van corporate governance. Hierbij kan worden gedacht aan normen voor leiding en beleid van de onderneming, de wijze waarop rekening moet worden gehouden met de belangen van alle stakeholders, daaronder in toenemende mate die van beleggers, en wat verantwoord ondernemerschap inhoudt. 83 Daartegenover plaatsen Verbrugh en Timmerman dat de werkwijze van de OK echter ook voor onzekerheid kan zorgen en dat die onzekerheid wordt vergroot door de creatieve oplossingen die niet zelden worden bedacht door de OK en de wijze waarop zij met haar bevoegdheid omgaat. 84 De werkwijze van de OK lijkt mede afhankelijk te zijn van de invulling van de rechtsinstantie. Onder Huub Willems, voorzitter van de OK van 1996 tot en met 2009, werd met enige regelmaat de grenzen van het geldende vennootschapsrecht opgezocht of, vanuit het oogpunt van de Hoge Raad, overschreden. De ABN AMRO-zaak is daar een goed voorbeeld van. 85 De handelswijze van de OK in deze zaak heeft voor flink wat discussie gezorgd. 2.3.3 ABN AMRO-zaak: een voorbeeld van de impact De ABN AMRO-zaak is een goed voorbeeld van een zaak waarin niet alleen blijkt hoe groot de impact kan zijn van een onmiddellijke voorziening, maar waaruit ook de effectiviteit van de onmiddellijke voorzieningen als machtswapen voor de (activistische) aandeelhouder blijkt. In het voorjaar van 2007 ontbrandde de overnamestrijd rond ABN AMRO. Deze bank verkocht haar 81 HR 19 oktober 2001, JOR 2002, 5 (Skygate). 82 M.A. Verbrugh & L. Timmerman, Het Nederlandse enquêterecht in een internationaliserend vennootschapsrecht, Ondernemingsrecht 2009, 35, p. 148. 83 Raaijmakers 2006, p. 582. 84 Verbrugh & Timmerman 2009, p. 148. 85 Hof Amsterdam (OK) 3 mei 2007, ARO 2007, 80 (ABN AMRO) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO). 21