Extreme make-over of kleine correctie? De aanpassing van het enquêterecht met betrekking tot de kring van enquêtegerechtigde personen.

Transcriptie

1 Extreme make-over of kleine correctie? De aanpassing van het enquêterecht met betrekking tot de kring van enquêtegerechtigde personen ANR: Tilburg University Master Ondernemingsrecht Tilburg Law School Departement Business Law 1 e begeleider: Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch Afstudeerdatum: 29 augustus 2012

2 Voorwoord Voor u ligt mijn Masterscriptie over de aanpassing van het enquêterecht met betrekking tot de kring van enquêtegerechtigde personen in het kader van mijn Master Ondernemingsrecht. Het is een bijzonder actueel onderwerp, aangezien het voorstel op 12 juni jongstleden is afgedaan door de Eerste Kamer en op 1 januari 2013 in werking zal treden. Mijn interesse voor het enquêterecht werd gewekt in de loop van mijn studie. Het onderwerp is namelijk tijdens verschillende vakken aan bod gekomen. Een eerste kennismaking vond plaats in mijn Bachelor tijdens het vak Ondernemings- en faillissementsrecht. Destijds leek het enquêterecht mij een erg effectief middel en ik stond dan ook niet stil bij de eventuele nadelen die de laagdrempeligheid van de procedure met zich meebrengt. Het volgen van het vak Capita selecta ondernemingsrecht veranderde dit echter. Bezien vanuit het perspectief van de vennootschap en haar bestuurders kan de eenvoudige toegang voor verzoekers tot het enquêterecht immers een groot gevaar vormen. Nog sceptischer werd ik, over het mijns inziens eens zo geschikt lijkende enquêterecht, na een college van prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers in het kader van het vak Kapitaalmarktrecht. In mijn zoektocht naar een geschikt scriptieonderwerp kwam ik dan ook de interessante Wet Wijziging Burgerlijk Wetboek Boek 2 (aanpassing recht van enquête) tegen. Tijdens het schrijven van mijn scriptie kwam ik erachter dat de wijziging wel veel besproken is, maar dat slechts een enkeling een kritische noot opwerpt of de gevaren van de wijziging onderkent. Ik vond het daarom erg interessant deze kant te belichten. Het was daarbij af en toe lastig om binnen het kader te blijven aangezien dit onderwerp natuurlijk gerelateerd is aan andere aspecten. 1 Met deze scriptie rond ik mijn Master Ondernemingsrecht af aan Tilburg University. Bij aanvang van het collegejaar merkte prof. dr. C.F. Van der Elst op dat slechts 10% van de studenten de Master in één jaar zou afsluiten. Ik stelde mijzelf destijds ten doel tot die minderheid te willen behoren en dat is gelukt. Met deze scriptie komt een einde aan mijn opleiding in Tilburg, waar ik vier jaar lang met veel plezier heb gestudeerd en gewoond. Ik wil mijn scriptiebegeleidster mevrouw Zeldenrust-Visch hartelijk bedanken voor al haar feedback en ik heb veel waarde gehecht aan haar manier van begeleiden. Daarnaast wil ik graag mijn ouders, zusje en vrienden bedanken voor alle steun tijdens de studie, het verdragen van mijn ietwat humeurige buien tijdens het schrijven van de scriptie en de gegeven feedback. Ik wens u veel leesplezier! Meerlo, augustus Hierbij kan onder andere worden gedacht aan het aansprakelijkheidsrecht, onmiddellijke voorzieningen, wanbeleid en tegenstrijdig belang. 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Afkortingenlijst... 7 Inleiding... 9 Probleemomschrijving... 9 Probleemstelling... 9 Plan van aanpak Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het enquêterecht Inleiding De oorsprong van het enquêterecht De daadwerkelijke invoering van het enquêterecht Werking in de praktijk Opstanding van het enquêterecht De wetswijziging van Werking in de praktijk Mijlpaal in de jurisprudentie Minder omvangrijke wijzigingen De wetswijziging van Werking in de praktijk Minder omvangrijke wijzigingen Conclusie Hoofdstuk 2: De aard en de doelstellingen van het enquêterecht Inleiding De doelstellingen van het enquêterecht De Ogem-enquête Gevolgen van de Ogem-enquête De Unilever-enquête De Qwest-enquête Onzekerheid over de enquêterechtelijke doeleinden bij beurs-nv s De aard van het enquêterecht De curatieve enquête De inquisitoire enquête Fishing expeditions De antagonistische enquête Samenloop van de typen Conclusie

4 Hoofdstuk 3: De bevoegdheid voor de rechtspersoon tot het verzoeken om een enquête Inleiding Het huidige enquêterecht ten aanzien van de rechtspersoon Het voorgestelde enquêterecht ten aanzien van de rechtspersoon Commentaren op de voorgestelde wijziging Beoogde gevolg van de wijziging Het vennootschappelijk belang De rol van de AG in het enquêterecht De rol van de RvC in het enquêterecht uitgelicht De tegenstrijdig belangregeling Conclusie Hoofdstuk 4: De bevoegdheid voor de curator tot het verzoeken om een enquête Inleiding Het huidige enquêterecht ten aanzien van de curator Ontwikkeling bevoegdheid tot HR De Vries Robbé Huidige stand van zaken Enkele algemene opmerkingen De curator in concernverhoudingen Betekenis enquêterecht in aansprakelijkheidsprocedure Het voorgestelde enquêterecht ten aanzien van de curator Commentaren op de voorgestelde wijziging Beoogde gevolg van de wijziging Het vennootschappelijk belang Het vennootschappelijk belang voor feitelijke insolventie Het vennootschappelijk belang in feitelijke insolventie Het vennootschappelijk belang in concernverhoudingen Gevolgen Strijd met doeleinden en typen van het enquêterecht Botsing enquêterecht en faillissementsrecht Conclusie Hoofdstuk 5: Wijziging van de percentages en verhoudingen voor aandeelhouders voor het gelasten van een enquête Inleiding Het huidige enquêterecht ten aanzien van kapitaalverschaffers Een goed begrip van de aandeelhouder en certificaathouder De huidige regeling

5 5.2.3 Kapitaalverschaffers in een concernenquête Het gedrag van aandeelhouders uit de rechtspraak De Stork-enquête De ASMI-enquête De Fortis-enquête Activistische aandeelhouders De positie van het Nederlandse vennootschapsrecht in Europeesrechtelijke context Het voorgestelde enquêterecht ten aanzien van de kapitaalverschaffers De aanleiding van de wijziging en de aanbevelingen De daadwerkelijke wijziging Commentaren op de voorgestelde wijziging Het beoogde gevolg van de wijziging Halsstarrigheid van de OK Conclusie Hoofdstuk 6: Een andere invulling van de eerste fase Inleiding Toetsing door de rechter in de eerste fase Tweeledige toets van de eerste fase Concretisering in de jurisprudentie Voorbeelden De business judgment rule in Delaware Fiduciaire plichten Het toetsingskader Uitzonderingen op de BJR Toepassing van de BJR in Delaware Toepassing van de BJR in Nederland Vergelijking Delaware en Nederland Vormgeving in Nederland Uitzonderingen op de BJR Voordelen van de BJR Commentaar op de invoering van de BJR in Nederland De afgeleide actie Conclusie Hoofdstuk 7: Samenvatting en conclusies Inleiding Achtergrond van het enquêterecht

6 7.3 De wijzigingen met betrekking tot de kring van enquêtegerechtigde personen Een alternatieve oplossing Conclusie Literatuurlijst Wetgeving Jurisprudentie

7 Afkortingenlijst AG advocaat-generaal AK art. AVA BAVA BJR BV BW CGC EESV Fw HR MvA MvT NV OK OM PG RC Rv RvC SER VEB WOR administratiekantoor artikel algemene vergadering van aandeelhouders buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders business judgment rule Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek Corporate Governance Code Europees Economisch Samenwerkingsverband Faillissementswet Hoge Raad memorie van antwoord memorie van toelichting Naamloze Vennootschap Ondernemingskamer Openbaar Ministerie procureur-generaal rechter-commissaris Rechtsvordering raad van commissarissen Sociaal Economische Raad Vereniging van Effectenbezitters Wet op de ondernemingsraden 7

8 WvK Wetboek van Koophandel Literatuur AA ARO Bb JOR NJ NJB O&F RO r.o. TOP TvI TvOB TVVS VA V&O VS WPNR Ars Aequi Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk Bedrijfsjuridische berichten Jurisprudentie Onderneming & Recht Nederlandse Jurisprudentie Nederlandse Juristenblad Onderneming en Financiering Rechtspraak Ondernemingsrecht rechtsoverweging Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen Het Verzekerings-Archief Vennootschap & Onderneming Verenigde Staten Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wet Wet Wijziging Burgerlijk Wetboek Boek 2 (aanpassing recht van enquête) wordt gedurende deze scriptie aangeduid als de Wet aanpassing van het enquêterecht 8

9 Inleiding Probleemomschrijving Heden ten dage wordt van het enquêterecht dankbaar gebruik gemaakt. Dat is echter wel eens anders geweest. In de beginjaren speelde het enquêterecht geen enkele rol van betekenis, maar inmiddels is het uitgegroeid tot een instrument van grote waarde. Na invoering van de onmiddellijke voorzieningen in 1994 vervijfvoudigde het aantal verzoeken bij de OK en in de periode van heeft de OK zijn stem al in 510 zaken laten gelden. Bij niet-beursvennootschappen zagen de meeste procedures toe op een impasse in de besluitvorming, tegenover een conflict tussen bestuur en aandeelhouders bij beursvennootschappen. 2 Door deze veranderde positie zal het merendeel van de samenleving het enquêterecht wel kennen uit het nieuws. De afgelopen tijd heeft de OK namelijk veelvuldig ingegrepen in grote, aansprekende zaken die toezagen op invloedrijke Nederlandse bedrijven, zoals Fortis, DSM, ASMI en ABN Amro. Wellicht stond men daar niet bij stil, maar in deze zaken heeft een gespecialiseerde instantie beslissingen genomen, namelijk de OK. Door de internationalisering van de handel zijn het enquêterecht en daarmee dus ook de wijzigingen van belang voor de positie van het Nederlandse vennootschapsrecht in internationaal perspectief. Het enquêterecht heeft maar een beperkt toepassingsbereik, het biedt aan bepaalde belanghebbenden de mogelijkheid om op bevel van de OK bij een rechtspersoon het beleid en de gang van zaken door een onderzoeker te laten onderzoeken. Daarbij bestaat de mogelijkheid om via de OK in te grijpen door het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen in die rechtspersoon. 3 Bij het treffen van een onmiddellijke voorziening grijpt de OK meteen in en wacht de uitkomsten van een onderzoek niet af. Deze optie is ook wel gewenst, aangezien ontwikkelingen in het ondernemingsrecht soms erg snel kunnen gaan. Door de actieve houding van de OK, maakt de procedure zelf ook grote ontwikkelingen door. Verreweg de meeste verzoeken worden gedaan door aandeelhouders. Wanneer wel de reguliere procedure wordt gevolgd, dient alvorens een onderzoek wordt uitgevoerd, er sprake te zijn van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen waarbij ook nog een belangenafweging wordt gemaakt. Vervolgens wordt een onderzoek ingesteld naar de gang van zaken binnen de onderneming en op basis van dit onderzoek kan geconstateerd worden dat er sprake is van wanbeleid en worden alsnog voorzieningen getroffen. Bij voorzieningen kan worden gedacht aan het schorsen van een bestuurder of het vernietigen van een besluit. Probleemstelling De positie die het enquêterecht inneemt, was enkele jaren geleden aanleiding voor een evaluatie. Er werd geconcludeerd dat het enquêterecht niet kampte met fundamentele problemen, maar dat er wel ruimte voor verbetering is en dus zijn er enkele aanbevelingen gedaan. Naar aanleiding van deze evaluatie is een consultatieronde gehouden over een conceptwetsvoorstel tot aanpassing van het 2 K. Cools e.a., Het recht van enquête. Een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, p Cools e.a. 2009, p

10 enquêterecht. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de Wijzigingswet burgerlijk Wetboek Boek 2 aanpassing recht van enquête (hierna: Wet aanpassing van het enquêterecht). 4 Samengevat zullen de volgende wijzigingen worden doorgevoerd. Allereerst worden de grenzen voor de OK om onmiddellijke voorzieningen te treffen vastgelegd in de wet en is er voortaan de mogelijkheid om opmerkingen te maken over de verslaglegging door onderzoekers evenals over het toezicht op de onderzoeksfase door de RC. Daarnaast wordt het aansprakelijkheidsrisico van de onderzoekers beperkt en ook hoeven tijdelijke, door de OK aangestelde, bestuurders of commissarissen de kosten van verweer niet meer te dragen wanneer zij vanwege werkzaamheden aansprakelijk worden gesteld. Als laatste, mijns inziens meest interessante wijziging kan worden genoemd dat de rechtspersoon, en daarmee ook de curator, de bevoegdheid krijgt toegekend om een enquête te starten en de drempelverhoging voor aandeelhouders om toegang tot de enquêteprocedure te krijgen. Het wetsvoorstel is op 12 juni jongstleden door de Eerste Kamer als hamerstuk afgedaan. Het is tijdens de parlementaire behandeling wel op een aantal kleine punten gewijzigd, maar toch komt het overeen met de tendens in de literatuur met betrekking tot deze wijziging. De wijziging wordt wel veelvuldig beschreven, maar echte kritiek heeft het niet losgemaakt. Het zou voor de hand liggen te veronderstellen dat de wijziging enkel goeds met zich meebrengt. De Wet aanpassing van het enquêterecht ziet toe op meerdere aspecten van het enquêterecht, maar ik heb mij gefocust op een enkel aspect, namelijk de kring van enquêtegerechtigde personen. Daarbij staan de toekenning van het recht van enquête aan de rechtspersoon en curator evenals de drempelverhoging voor aandeelhouders in grote vennootschappen centraal. Die aanpassing wordt aangekondigd als een beperking van de toegang tot de OK. Mijn onderzoeksvraag luidt dan ook: Is de aanpassing van de kring van enquêtegerechtigde personen de juiste manier om de toegang tot het enquêterecht te beperken? Plan van aanpak Om bovenstaande onderzoeksvraag goed te kunnen beantwoorden, zal allereerst in hoofdstuk 1 een inzicht worden gegeven in de ontwikkeling van het enquêterecht. Met die kennis in het achterhoofd is het namelijk eenvoudiger te begrijpen hoe de kring van enquêtegerechtigde personen heden ten dage is opgebouwd en hoe de op handen zijnde wijzingen in dat licht dienen te worden gepositioneerd. In hoofdstuk 2 worden de doelstellingen van het enquêterecht uitgekristalliseerd en komt de aard van het enquêterecht aan bod. Aan deze informatie kan uiteindelijk worden getoetst of de wijziging in lijn is met aard en doeleinden van het enquêterecht. Vanaf hoofdstuk 3 wordt specifiek ingegaan op de wetswijziging. Daarbij komt de huidige positie van de rechtspersoon in het enquêterecht aan bod en wordt het commentaar op de wijziging besproken. 4 Wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, KamerstukkenII 2010/11, , nr

11 Van groot belang daarbij is hoe het vennootschappelijk belang, dat hierin een rol gaat spelen, moet worden gepositioneerd en ingekleurd. Ook de implicaties voor de RvC moeten niet vergeten worden. In hoofdstuk 4 wordt vervolgens ingezoomd op de curator en ook in dat kader komt zijn huidige positie aan bod evenals commentaren op de nieuwe bevoegdheid. Een extra probleem in dit kader is het verschil tussen het enquêterecht en het faillissementsrecht. Ook het vennootschappelijk belang speelt hier een rol. In hoofdstuk 5 is het tijd voor de laatste wijziging. Dit betreft geen toekenning van het enquêterecht, maar juist een inperking van de toegang tot het enquêterecht. Na beschrijving van het huidige recht, wordt een vergelijking gemaakt met het gewijzigde recht en komen de commentaren aan bod evenals de beoogde gevolgen. Ook wordt er enige aandacht gewijd aan de opkomst van de activistische aandeelhouders met een blik op de jurisprudentie en de huidige stand van zaken. Bij elk van deze drie hoofdstukken zal dus worden bezien of de wetgever wel goed heeft nagedacht over de gevolgen en of de wijziging eigenlijk wel in lijn is met de bedoeling van de wetgever toen het enquêterecht werd geïntroduceerd. Hoofdstuk 6 vormt het sluitstuk van het onderzoek. Daarin komt namelijk aan bod of het wellicht niet beter is om de toegang tot het enquêterecht te beperken door een deel van de toets in de eerste fase, in te kleuren door middel van de BJR. 5 Op die manier zou meer zekerheid gecreëerd kunnen worden voor ondernemingen, niet alleen met betrekking tot de kans op een enquête maar ook met betrekking tot hun handelen. Daarbij zou de afgeleide actie wellicht ook nog een rol kunnen spelen. Ten slotte wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. Uiteindelijk zal dus blijken of er met de aanpassing van de kring van enquêtegerechtigde personen kan worden gesproken van een extreme make-over of een kleine correctie. 6 Het onderzoek heeft plaatsgevonden tot en met 27 juli 2012 en met jurisprudentie of literatuur die daarna is verschenen, is geen rekening meer gehouden. 5 Door middel van de business judgment rule wordt de lat hoger gelegd om daadwerkelijk toegang te krijgen tot het enquêterecht. Wanneer het bestuur aan bepaalde plichten heeft voldaan, vindt in principe geen toetsing plaats. 6 G. van Solinge, Geschillen in de vennootschap, in: G. van Solinge, M. van Olffen & M.P. Nieuwe Weme (red.), Geschillen in de vennootschap. Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres van het Van der Heijden Instituut op vrijdag 13 en zaterdag 14 november 2009, Deventer: Kluwer 2010, p , p

12 Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het enquêterecht 1.1 Inleiding Het enquêterecht in zijn huidige vorm dateert uit 1994 en is terug te vinden in afdeling 2 van Titel 8 Boek 2 BW, artt. 2: BW. Tot op heden is de kring van enquêtegerechtigde personen enkele malen uitgebreid, maar ook is deze uitbreiding in sommige gevallen een halt toe geroepen. In dit hoofdstuk komt niet alleen de ontwikkeling van de kring van enquêtegerechtigde personen aan bod, maar ook de ontwikkeling van het enquêterecht in het algemeen. Als ijkpunten kunnen de invoering van het enquêterecht in 1929 en de wetswijzigingen van 1971 en 1994 worden genoemd. 1.2 De oorsprong van het enquêterecht De oorsprong van het enquêterecht is ver terug in de tijd gelegen, namelijk in De Staatscommissie ontwierp destijds een wetsvoorstel, waarin het idee werd geopperd dat aandeelhouders die ten minste een tiende van het vennootschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, bij de rechtbank konden verzoeken om personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. 7 Uit de MvT blijkt dat de regeling omtrent het gerechtelijk onderzoek in navolging van de Engelse Companies Act is. Daar is het namelijk mogelijk een onderzoek uit te lokken bij de Board of Trade. 8 Doel van dit onderzoek was vooral om de positie van de minderheidsaandeelhouder te versterken. 9 Na dit voorstel bleef het echter lange tijd stil. 1.3 De daadwerkelijke invoering van het enquêterecht Uiteindelijk heeft het nog tot 1929 geduurd voordat het enquêterecht daadwerkelijk werd ingevoerd in het WvK. Uit de MvT komt duidelijk naar voren dat de wet is ontleend aan art. 100 Ontwerp Staatscommissie. Het nut van het instellen van deze regeling was gelegen in de krachtige preventieve werking. Het feit dat een plaats wordt bewaakt, biedt vaak al voldoende bescherming. De wetgever was van mening dat er voldoende waarborgen tegen misbruik waren opgenomen. 10 De oorspronkelijke doelstelling van de enquêteprocedure kan worden omschreven als bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. 11 Het recht werd zo vormgegeven dat een of meer houders van aandelen van een NV, welke ten minste een vijfde deel van het geplaatste kapitaal bedroegen, het recht had om de arrondissementsrechtbank binnen welk rechtsgebied de vennootschap gevestigd was, schriftelijk te verzoeken een of meer 7 Ontwerpen van wet met memoriën van toelichting, den Koning aangeboden door de Staatscommissie, tot herziening van het wetboek van koophandel, ingesteld bij Zijner Majesteits Besluit van 22 November 1879, N 26. Ontwerp van een wetsvoorstel betreffende de vennootschap onder eene firma, de commanditaire vennootschap, de naamlooze vennootschap, de onderlinge waarborgmaatschappij, en de coöperatieve vereeniging, s-gravenhage: Belinfante 1891, p Ontwerpen van wet met memoriën van toelichting, den Koning aangeboden door de Staatscommissie, tot herziening van het wetboek van koophandel, ingesteld bij Zijner Majesteits Besluit van 22 November 1879, N 26.Memorie van Toelichting, s- Gravenhage: Belinfante 1891, p P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2004, p Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere; wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus. Memorie van Toelichting, s- Gravenhage: Belinfante 1929, p F. Veenstra, Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht, Deventer: Kluwer 2010, p

13 personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. 12 Tijdens de parlementaire behandeling is dit nog gewijzigd. 13 In eerste instantie was namelijk gekozen voor een tiende gedeelte, omdat daarmee aansluiting werd gezocht bij andere artikelen waarin ook een tiende gedeelte van de aandeelhouders de bevoegdheid had om op te komen tegen wettige besluiten van de AVA. Deze nieuwe procedure kon echter uiterst nadelige gevolgen met zich meebrengen, waardoor alsnog is gekozen voor een vijfde. 14 Het ingestelde onderzoek kon de vennootschap in haar gehele omvang omvatten, maar ook toezien op een gedeelte van de onderneming of op een bepaald tijdvak. In de akte van oprichting kon worden bepaald dat de bevoegdheid om een enquête te verzoeken, werd uitgebreid tot aandeelhouders met minder dan een vijfde van het geplaatst kapitaal of tot andere belanghebbenden. 15 Ingangsvoorwaarde was dat de verzoekers van tevoren tevergeefs een dergelijk verzoek moesten hebben gericht tot het bestuur, de commissarissen en de AVA. De achterliggende gedachte hiervan was dat de rechter zich niet in zaken van de vennootschap wilde mengen voordat was gebleken dat de vennootschapsorganen niet wilden voldoen aan het verlangen van de verzoekers. 16 Het verzoek kon enkel worden toegewezen indien er gegronde redenen bestonden om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen en wanneer financiële zekerheid werd gesteld indien hierom werd verzocht. Zowel voor de vennootschap als de verzoekers bestond er de mogelijkheid om in beroep te gaan. 17 Tegen de beschikking van het Hof stond enkel cassatie in het belang der wet open. 18 Wanneer het verzoek door de rechtbank werd gehonoreerd, werden personen benoemd om het onderzoek te verrichten. Zij hadden veelomvattende bevoegdheden, maar wanneer de vennootschap weerstand bood, konden deze bevoegdheden slechts met hulp van de rechter worden ingezet, zonodig met behulp van de openbare macht. Het opgemaakte verslag werd bij de griffie ter inzage gelegd. 19 De kosten van het onderzoek werden in eerste instantie voldaan door de verzoekers, 20 maar na kennisneming van het verslag kon de rechter oordelen dat deze geheel of gedeeltelijk door de NV, de bestuurders, de commissarissen of andere personen in dienst dienden te worden vergoed L.E. Visser, De naamlooze vennootschap volgens de wet van 2 juli 1928, Stb. No 216, s-gravenhage: Belinfante 1929, p Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere; wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus. Gewijzigd ontwerp van wet, s- Gravenhage: Belinfante 1929, p Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere; wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus. Verslag, s-gravenhage: Belinfante 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p Visser 1929, p

14 1.3.1 Werking in de praktijk Tegen de verwachtingen in heeft de invoering op veel verzet gestuit. Het belangrijkste bezwaar was dat de vennootschap en bestuurders schade zouden kunnen ondervinden waartegen geen waarborgen te treffen waren. Daar werd weer tegenin gebracht dat er pas toegang tot de rechter is wanneer het bestuur, de commissarissen en de AVA hun medewerking weigeren. Een vennootschap die ten onrechte werd aangevallen, zou juist sterker staan wanneer zij door de rechter in het gelijk zou worden gesteld dan wanneer enkel onware geruchten worden verspreid. 22 De bezwaren van de tegenstanders waren dan ook deels van andere aard. Dezen waren de mening toegedaan dat hoe minder bevoegdheden een AVA had, des te groter de macht van het bestuur werd en dat zou des te beter zijn. Vanuit dat perspectief kan het enquêterecht natuurlijk niet als iets positiefs gezien worden. 23 Het in 1929 in werking getreden enquêterecht is in de praktijk niet aangeslagen. 24 Over deze periode zijn slecht twee vonnissen te vinden waarin een onderzoek is toegewezen Opstanding van het enquêterecht Tot 1953 is het enquêterecht een dode letter geweest. Toen wilde Van der Grinten het enquêterecht nieuw leven inblazen door rechtsgevolgen te verbinden aan het enquêtemiddel. 26 Tijdens de beraadslagingen over de invoering van Boek 2 BW in 1957 is voorgesteld om Van der Grinten te volgen in zijn ideeën. Het invoeren van een sterker enquêtemiddel bleek echter nog een brug te ver De wetswijziging van 1971 De wetswijziging van 1971 is van zeer grote invloed geweest op het enquêterecht zoals wij dat heden ten dage kennen. De belangrijkste aanzet tot de verandering van het karakter van het enquêterecht is de Commissie Verdam geweest. 28 Allereerst zijn certificaathouders, vakbonden en de PG bevoegd verklaard tot het verzoeken van een enquête. Daarnaast werd de drempel voor aandeelhouders op advies van de Commissie Verdam verlaagd naar een tiende nominaal van het geplaatste kapitaal of het absolute minimum van ƒ ,-. 29 De PG kreeg de bevoegdheid op te treden wanneer de openbare orde en het algemeen belang dit vereisten en hij zou dus kunnen optreden voor personen die niet zo nauw zijn betrokken dat een eigen bevoegdheid gerechtvaardigd is. 30 Ook werd uitdrukkelijk bepaald dat de PG dus enkel het openbaar belang dient en geen zuiver particuliere belangen mag behartigen. Daarbij werd de koppeling gemaakt met de Fw. Destijds was in art. 1 Fw bepaald dat de AG enkel 22 Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere; wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus. Memorie van antwoord, s-gravenhage: Belinfante 1929, p Belinfante MvA II 1929, p Geerts 2004, p Rb. Maastricht 6 oktober 1932, NJ 1933, 420; Rb. Breda 27 maart 1934, NJ 1934, W.C.L. van der Grinten, Prae-advies over de besloten naamloze vennootschap, in 1953 uitgebracht door de Nederlandse Juristen-Vereniging, Handelingen 1953, p , p Kamerstukken II 1957/58, 3769, nr. 5, p. 30 (MvA II). 28 Geerts 2004, p Herziening van het ondernemingsrecht. Rapport van de commissie ingesteld bij beschikking van de Minister van Justitie van 8 april 1960, s-gravenhage: Staatsuitgeverij 1965, p Rapport Commissie Verdam 1965, p

15 optreedt wanneer dit werd vereist vanuit het openbaar belang en niet ter diening van zuiver particuliere belangen. 31 Verder werd het toepassingsgebied uitgebreid tot alle NV s, BV s en coöperatieve verenigingen. De bevoegdheid om in enquêtezaken te beslissen werd centraal neergelegd bij de OK van het Gerechtshof te Amsterdam. Als laatste maar zeker niet onbelangrijke wijziging kan worden genoemd dat de OK de bevoegdheid werd gegeven, in de wet vastgelegde voorzieningen te treffen. 32 In sommige gevallen was namelijk behoefte aan een ultimum remedium, in de vorm van een voorziening. Daartegenover stond echter dat soms de lichtste voorziening nog te zwaar zou zijn. Door de minister werd dan ook voorgesteld dat de rechter zijn beslissing aan kon houden wanneer de vennootschap tijdens de behandeling van de zaak zelf met een concreet omschreven maatregel komt, maar was daartoe niet verplicht. 33 De bevoegdheid om in enquêtezaken te beslissen is aan de OK toegekend, omdat daarvan door de samenstelling en ervaring een bijzondere deskundigheid werd verwacht. 34 De SER stemde over het algemeen in met het voorontwerp van de Commissie. Zij zag de verruiming van de mogelijkheid tot het uitlokken van een enquête en de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen als een adequate neerslag van de ontwikkelingen en behoeften van het bedrijfsleven. 35 Uit de MvT kwam naar voren dat het in de lijn van de maatschappelijke ontwikkeling ligt om het enquêterecht op ruimere schaal mogelijk te maken. Een goede gang van zaken binnen de onderneming zou voor het belang van de werknemers soms nog wel belangrijker kunnen zijn dan voor de verschillende kapitaalverschaffers. 36 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de formule omtrent de vakorganisatie die de bevoegdheid krijgt om een enquête te verzoeken gewijzigd. Uiteindelijk is dit geamendeerd tot de formule dat het moet gaan om een vereniging van werknemers die in de onderneming werkzame personen als leden telt, ten minste twee jaar rechtspersoonlijkheid heeft en ook in de statuten heeft opgenomen dat zij als doel heeft het behartigen van de belangen van werknemers en ook als zodanig in de bedrijfstak van de onderneming werkzaam is Werking in de praktijk Deze wetswijziging vergrootte de effectiviteit van het enquêterecht en zorgde ervoor dat het recht beter toepasbaar werd in de praktijk. Het waren vooral de aandeelhouders die ervan gebruikmaakten, 38 maar de toepassing op de BV heeft hieraan ook bijgedragen Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 7 (MvT). 32 Geerts 2004, p Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 7 (MvT). 34 Rapport Commissie Verdam 1965, p Advies inzake het enquêterecht (advies van 19 mei 1967, SER 67/5), Den Haag: SER 1967, p Kamerstukken II 1967/68, 9596, nr. 3, p. 4 (MvT). 37 Advies inzake wijziging van het enquêterecht (advies van 21 oktober 1988, SER 88/14), Den Haag: SER 1988, p Geerts 2004, p Wet 3 mei 1971, Stb. 1971,

16 1.6 Mijlpaal in de jurisprudentie De volgende impuls van het enquêterecht is te vinden in de Ogem-enquête in In deze enquête kwamen onder andere de doeleinden van de enquête aan bod. 40 Verder werden de mogelijkheden die het enquêterecht biedt in faillissementssituaties en daarop volgende aansprakelijkheidsprocedures extra onder de aandacht gebracht. 41 In het tweede hoofdstuk wordt hierop uitgebreid ingegaan. 1.7 Minder omvangrijke wijzigingen Toen Boek 2 op 26 juni 1976 werd ingevoerd, is het enquêterecht opgenomen in een afzonderlijke titel van Boek 2 en werd deze regeling ook van toepassing verklaard op de onderlinge waarborgmaatschappij. Met de invoering van de geschillenregeling is de enquêteregeling opnieuw verplaatst en terug te vinden in Afdeling 2 van Titel 8. In 1989 is het enquêterecht verder van toepassing verklaard op het EESV De wetswijziging van 1994 In de MvT wordt opgemerkt dat naar aanleiding van de wijziging in 1971 inmiddels is gebleken dat het enquêterecht voldoende levensvatbaar en praktisch gezien bruikbaar is. 43 De SER heeft naar aanleiding van haar advies dan ook geconcludeerd dat het enquêterecht een modern en levend stuk recht is wat nog steeds aan de bedoelingen die de wetgever destijds voor ogen heeft gestaan, voldoet. 44 Het enquêterecht zoals dat met deze wijziging tot stand is gekomen, is het enquêterecht zoals wij dat nu heden ten dage kennen. Allereerst werden verenigingen en stichtingen die bij wet verplicht zijn een ondernemingsraad in te stellen onder het toepassingsbereik van het enquêterecht geschaard. Daarnaast kreeg de OK de mogelijkheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen. 45 De SER was een groot voorstander van de invoering van onmiddellijke voorzieningen en de OK zou deze dan ook moeten kunnen toekennen wanneer deze worden gevorderd met het oog op een lopende enquêteprocedure. 46 Er werd besloten geen beperkingen op te leggen en wanneer onderzoekers van mening waren dat er een onmiddellijke voorziening moest worden getroffen, konden zij dit aankaarten bij de verzoekers, welke vervolgens weer de OK konden verzoeken om een onmiddellijke voorziening. 47 Met betrekking tot de uitbreiding van het toepassingsbereik van het enquêterecht, was de SER van mening dat dit tot op zekere hoogte wenselijk was, maar wel beperkt zou moeten blijven tot ondernemingen met rechtspersoonlijkheid omdat het enquêterecht niet geschikt zou zijn voor het ingrijpen in ondernemingen zonder gescheiden bedrijfsvermogen en privévermogen. Meer specifiek 40 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 4.1 (Ogem). 41 Geerts 2004, p J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 1 (MvT). 44 Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 2 (MvT). 45 Geerts 2004, p SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 1988, p Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 14 (MvT). 16

17 met betrekking tot de stichting en vereniging was een deel van de SER tegen toekenning, aangezien het vaak gaat om non-profitinstellingen waarbij de doelstellingen vaak sterk uiteenlopen. Ook zou het aan reële behoefte ontbreken. De voorstanders wilden wel een minimumgrens van de grootte van het werknemersbestand. Tussen rechtspersonen en non-profitinstellingen van deze grootte zouden geen verschillen bestaan en zo geschiedde het. 48 Onderzoekers kregen de bevoegdheid om personen voortaan als getuigen te horen en als laatste omvangrijke wijziging kan worden genoemd dat de PG alvorens deze om een enquête verzoekt, deskundigen kan belasten met het inwinnen van informatie omtrent het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon. 49 Daarvan was de SER een groot voorstander. 50 De PG maakte immers tot op dat moment maar weinig gebruik van zijn bevoegdheid, omdat hij maar beperkt informatie en inlichtingen kon vergaren en hij graag van te voren zekerheid wilde over de kans van slagen zijn vordering. 51 In de MvT is veelvuldig aangesloten bij de SER 52 en al met al strekten bovenstaande wijzigingen ertoe om met de tijd mee te gaan Werking in de praktijk De invoering van de onmiddellijke voorziening is in de praktijk het meest van nut gebleken. 54 Door het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een vroeg stadium, werd bereikt dat geschillen al voor afronding van het onderzoek in der minne zijn opgelost en komt het dus niet meer tot de tweede fase. 55 Er zijn echter ook tal van nadelige gevolgen te noemen. Zo werd een verzoek om onmiddellijke voorzieningen eerder regel dan uitzondering 56 en kunnen vennootschappen op die manier ten prooi vallen aan minderheidsaandeelhouders, 57 waarover meer in hoofdstuk 2. Daarom wordt deze belangenafweging nu wettelijk vastgelegd. Daarnaast dient in principe een onderzoek te zijn gelast voor onmiddellijke voorzieningen worden toegewezen, tenzij er sprake is van een voorlopig oordeel dat het enquêteverzoek zal worden toegewezen. Hierover dient vervolgens binnen een redelijke termijn te worden beslist Minder omvangrijke wijzigingen Door wijzigingen in de rechterlijke organisatie zijn in 1999 de bevoegdheden van het OM, meer specifiek de PG, overgeheveld naar de AG. Daarbij is in 2001 de door de AG in te stellen vordering vervangen door een verzoek van de AG. Verder is het natuurlijk vanzelfsprekend dat met de invoering 48 SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 1988, p Geerts 2004, p SER-advies inzake wijziging van het enquêterecht 1988, p Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 12 (MvT). 52 Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 4 (MvT). 53 Kamerstukken II 1991/1992, 22400, nr. 3, p. 18 (MvT). 54 Geerts 2004, p Geerts 2004, p E.P.M. Vermeulen & D.A. Zetzsche, The use and abuse of investor suits. An inquiry into the dark side of shareholder activism (TILEC discussion paper), 2010, p Vermeulen & Zetzsche 2010, p Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 2, p

18 van de euro er een wijziging heeft plaatsgevonden omtrent het absolute minimum dat vereist is om een enquête te gelasten. Dit is vastgesteld op , Conclusie Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat het enquêterecht al een lange historie kent. In de loop der jaren heeft het enquêterecht enkele malen omvangrijke wijzigingen ondergaan, waarbij de tijdsgeest een belangrijke rol speelde. Het enquêterecht is geëvolueerd van een middel om enkel informatie te verkrijgen door middel van een onderzoek, tot een procedure met tanden die de vennootschap aanzienlijke schade kan berokkenen. Vanuit de geschiedenis van het enquêterecht kan in de volgende hoofdstukken dan ook de op handen zijnde wijziging worden bezien. 18

19 Hoofdstuk 2: De aard en de doelstellingen van het enquêterecht 2.1 Inleiding Zoals reeds in hoofdstuk 1 kort is aangestipt, zijn de doelstellingen van het enquêterecht naar voren gekomen in de Ogem-enquête. In dit hoofdstuk zal daar dieper op in worden gegaan en eveneens zal de aard van de enquêteprocedure aan bod komen. In de literatuur worden deze verschillende typen voornamelijk benoemd als informatief, curatief en antagonistisch. Daarnaast komt naar voren wat er nu precies achter het enquêterecht schuilt en wat er volgens de rechtspraak en literatuur mee kan en mag worden bereikt. Deze informatie is vervolgens weer nuttig om te kunnen beoordelen of de beoogde aanpassing strookt met de aard en doelstellingen van het enquêterecht. De enquêteprocedure onderscheidt zich namelijk van andere verzoek- en dagvaardingsprocedures, omdat het belang van de vennootschap centraal staat ten koste van andere procespartijen De doelstellingen van het enquêterecht De doelstellingen van het enquêterecht zijn reeds in de Ogem-enquête vastgelegd. Later zijn deze doelstellingen in de jurisprudentie nog meermaals bevestigd. Er is echter discussie ontstaan over de gevolgen van deze doelstellingen en de toepassing ervan. In deze paragraaf zal de ontwikkeling van de doelstellingen in de loop van de tijd geschetst worden De Ogem-enquête De Ogem-enquête in 1990 is baanbrekend geweest. Voor het zover was, heeft de OK zich echter al eens uitgelaten over kwesties die gerelateerd zijn aan aansprakelijkheid. In 1989 heeft de OK daaromtrent nog duidelijk te kennen gegeven dat zij niet bevoegd is ter zake van aansprakelijkheidskwesties te oordelen. Het is aan de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure om zelfstandig te beoordelen in hoeverre wanbeleid van de vennootschap doorwerkt voor de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. 60 Kort daarop volgde de Ogem-enquête. Daarin was kort gezegd het volgende aan de orde. Vlak voor de faillietverklaring van Ogem dienden aandeelhouders en de VEB een verzoek tot enquête in. Toen het onderzoek compleet was, werd de OK verzocht wanbeleid uit te spreken en voorzieningen te treffen. De OK kwam tot de conclusie dat er op verscheidene punten sprake was van wanbeleid, maar zag af van het treffen van voorzieningen, aangezien de vennootschap inmiddels failliet was. Daarop gingen de bestuurders en commissarissen van Ogem in cassatie. Het door hen gevoerde beleid was immers als wanbeleid gekwalificeerd wat later in een aansprakelijkheidsprocedure gebruikt zou kunnen worden. De meest relevante overweging in het kader van de doeleinden van het enquêterecht is die, waarin met het oog op de wetsgeschiedenis is beslist dat de wetgever: 59 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr OK 7 december 1989, NJ 1990,

20 als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan Gevolgen van de Ogem-enquête Wanneer bovenstaande beschikking wordt vergeleken met de parlementaire geschiedenis, kan worden geconcludeerd dat het toepassingsbereik van het enquêterecht is uitgebreid. Immers kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat bij de invoering en aanpassing in 1970 de wetgever vooral voor ogen heeft gestaan, om financieel gezonde vennootschappen, of in ieder geval vennootschappen die na sanering gezond zouden kunnen worden voortgezet, gebruik te laten maken van het enquêterecht. 62 Ook kan uit de doelstellingen worden afgeleid dat het accent van de procedure in het enquêterecht in belangrijke mate op het normstellend karakter ligt in plaats van op het beslechten van een privaatrechtelijk geschil. Alleen bij de antagonistische enquête, die later in dit hoofdstuk aan bod zal komen, is dit niet het geval. 63 Verder blijkt uit de Ogem-enquête dat de OK kan volstaan met het vaststellen van wanbeleid, zonder één van de in de wet opgesomde voorzieningen te treffen. 64 Daarnaast komt uit de beschikking naar voren dat verzoekeraandeelhouders niet per se een belang van vermogensrechtelijke aard hoeven te hebben. 65 Maeijer vreesde na het Ogem-arrest dat een beslissing tot wanbeleid van de OK gezag van gewijsde zou kunnen krijgen in andere procedures buiten het enquêterecht. Dit zou volgens Maeijer niet de bedoeling moeten zijn. De enquêteprocedure en aansprakelijkheidsprocedure zijn immers van verschillende aard en dus ook met verschillende waarborgen omkleed. 66 Feit is wel dat, als gevolg van de Ogem-enquête, kwesties die toezien op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen steeds vaker in enquêteprocedures aan bod komen De Unilever-enquête Lange tijd stonden de doeleinden onomstotelijk vast. In de Unilever-beschikking werd door de HR overwogen dat het beslechten van geschillen van vermogensrechtelijke aard niet binnen de doeleinden van het enquêterecht valt, ook niet wanneer de achtergrond van een vermogensrechtelijk geschil dient te worden onderzocht. 68 Enkel een puur vermogensrechtelijk geschil valt niet binnen de doeleinden 61 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o. 4.1 (Ogem). 62 Veenstra 2010, p J.H.M. Willems, Aspecten van class action en public interest litigation in de enquêteprocedure, in: G. van Solinge & M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2005, p , p HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o (Ogem). 65 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, r.o (Ogem). 66 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, noot punt 4 (Ogem). 67 G. van Solinge, Tussen wanbeleid en aansprakelijkheid, in: F.J.P. van den Ingh, G. van Solinge & J.M.M. Maeijer, Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, Deventer: Kluwer 1998, p , p HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 20

21 van het enquêterecht. Wanneer dit geschil weer leidt tot verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap of de organen hierdoor niet langer adequaat kunnen functioneren, is dat anders. Dit houdt in dat bij de uitoefening van de bevoegdheid door de HR een afweging van betrokken belangen wordt gemaakt, waarbij enkel sprake kan zijn van een toewijzing wanneer gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, aanwezig zijn. 69 Over de implicaties van bovenstaande uitspraak zijn de meningen verdeeld. Er wordt beargumenteerd dat de grens met vermogensrechtelijke geschillen op scherp is komen te staan, 70 maar ook dat enkel blijkt dat beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard niet behoort tot de doeleinden van het enquêterecht evenals het doen van een onderzoek naar de feitelijke achtergrond van zulk soort geschillen. 71 Volgens Soerjatin is de beschikking niet in lijn met de structuur van het enquêterecht. Het komt haar voor dat uit de beschikking kan worden afgeleid dat enkel het doen van een beroep op een van de doeleinden van het enquêterecht voldoende is om daarmee het belang van het onderzoek op te bouwen, aangezien de OK enkel vaststelt dat er geen eenduidige interpretatie van de uitingen van Unilever was. De verwachtingen die zouden kunnen zijn gewekt, worden buiten beschouwing gelaten. 72 De conclusie die ook uit de Unilever-beschikking wordt getrokken, is dat er eigenlijk nauwelijks beperkingen aan het enquêterecht zijn opgelegd. 73 In 2010 heeft de OK zich opnieuw uitgesproken over de bevoegdheid van de OK in een vermogensrechtelijk geschil. Bij een geschil wat zuiver vermogensrechtelijk van aard is, kunnen de doeleinden van het enquêterecht niet worden verwezenlijkt, waardoor de OK niet bevoegd is. 74 In de Text Lite-beschikking wordt duidelijk dat in het algemeen niet gezegd kan worden dat een enquête zich niet kan uitstrekken tot een onderzoek naar het functioneren van personen die namens de rechtspersoon optreden. De beoordeling van de verantwoordelijkheid van een orgaan binnen de rechtspersoon kan dus niet altijd losgekoppeld worden van de individuele verantwoordelijkheden van personen die deel uitmaken van die organen. 75 Dit soort onderzoek kan worden geschaard onder het doeleinde om vast te stellen bij wie de verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid berust De Qwest-enquête In 2009 heeft de HR zich in de Qwest-enquête nogmaals uitgelaten over de doeleinden zoals deze in de Ogem-enquête zijn vastgesteld. In deze uitspraak bevestigt de HR de doeleinden opnieuw. Wanneer sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, betekent dit 69 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever). 70 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 2. Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p H. Koster, De Ondernemingskamer in 2010: enkele beslissingen nader bekeken, Bb 2011, 27, p , p E.M. Soerjatin, Kroniek enquêterecht 2004: over consolidatie gesproken, in: G. van Solinge, M. Holtzer & A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2005, p , p Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr OK 16 juli 2010, ARO 2010, HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, r.o (Text Lite). 76 R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure, in: G. van Solinge & M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2003, p , p

22 niet dat de OK zich van ieder oordeel zou moeten onthouden. Dit komt voor wanneer de rechtspersoon in staat van faillissement is gesteld. 77 Bij de belangenafweging moeten bezwaren tegen ruime toepassing van het enquêterecht worden meegenomen evenals het belang van de NV. Dit duidt dus op het manen van terughoudendheid door de HR aan de OK Onzekerheid over de enquêterechtelijke doeleinden bij beurs-nv s Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dus dat de doeleinden door de jaren heen steeds stand hebben gehouden. Het is echter maar de vraag of deze doeleinden nog overeenkomen met de huidige tijdgeest. Bij beurs-nv s is het effectenrecht de laatste tijd namelijk enorm uitgebreid. 79 Full disclosure is immers de regel geworden in Europa, waardoor opening van zaken als doel van het enquêterecht bij beurs-nv s als in onbruik geraakt kan worden bestempeld. 80 Bij vaststelling en verantwoordelijkheid voor wanbeleid gaat het er vooral om dat het bestuur tegen het (voormalige) bestuur een vergoeding tot schade instelt. 81 Enkel indiening tot een verzoek kan al leiden tot koersdaling en reputatieschade, waardoor het eenvoudig als pressiemiddel kan worden gebruikt. 82 Hierover in paragraaf meer. In hoofdstuk 6 zal aan de orde komen hoe de BJR zou kunnen bewerkstelligen dat het ondernemingsbeleid van het bestuur wordt geëerbiedigd. Omtrent sanering en herstel van gezonde verhoudingen wordt opgemerkt dat dit een doeleinde is wat beslist niet past bij een beurs-nv, deze mag immers haar organisatie juist naar eigen inzicht inrichten. 83 Wanneer beleggers besluiten om te beleggen in een vennootschap, worden zij zowel goed beschermd door het effectenrecht alsook aanvaarden zij de inrichting van de NV, daar deze erg transparant is. 84 Daarbij kan in twijfel worden getrokken of in zo n geval wel ongezonde verhoudingen kunnen bestaan die gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen rechtvaardigen. 85 Als oplossing van de mismatch tussen de doeleinden van het enquêterecht en de huidige tijdgeest, wordt wel bepleit dat zowel de toegang beperkt als de drempel van het enquêterecht verhoogd zouden moeten worden ter voorkoming dat de OK op de stoel van de NV plaatsneemt. 86 Vooral aan het eerste komt de Wet aanpassing van het enquêterecht tegemoet, in de volgende hoofdstukken zal daar dieper op in worden gegaan. De doeleinden van het enquêterecht zijn bij de Wet aanpassing van het enquêterecht niet opnieuw geanalyseerd, wat wel wenselijk kan worden geacht. 87 Dit geldt meer 77 HR 26 juni 2009, NJ 2011, 210 (KPNQwest). 78 M.J.G.C. Raaijmakers & P.A. van der Schee, Bescherming van beleggers in beurs-nv s: het enquêterecht, in: M.J.G.C. Raaijmakers, H.J. Bruisten & A.F. Verdam (red.), En na de crisis? Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen , Kluwer: Deventer 2010, p , p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p Raaijmakers & Van der Schee 2010, p