3. Is de formele vaststelling van de beëindiging van de enquêteprocedure door de Ondernemingskamer noodzakelijk om de procedure te beëindigen?

Tijdschrift Ondernemingsrecht Aflevering 2007-15 Artikelen Ondernemingsrecht 2007, 164. Decharge door de Ondernemingskamer? (Mr. M.M. Tuijtel(*1)) Op 31 maart 2006 wees de Ondernemingskamer een beschikking in de zaak Stichting NIBO op Nivo tegen de Nederlandse Internationale Bosbouw Onderneming N.V. Deze beschikking heeft twee interessante aspecten. De Ondernemingskamer stelt formeel het einde van de procedure vast en verleent decharge aan de door haar benoemde personen. Op deze twee punten wordt door de auteur nader ingegaan. 1. Inleiding De Ondernemingskamer wees op 31 maart 2006 een beschikking in de zaak Stichting NIBO op Nivo tegen de Nederlandse Internationale Bosbouw Onderneming N.V. (*2) Met deze beschikking komt een einde aan een reeks van (een twaalftal eerdere) beschikkingen die gewezen zijn in deze zaak. (*3) In de beschikking stelt de Ondernemingskamer het einde van de procedure formeel vast. De niet in de enquêteprocedure ingevoerde lezer zal zich afvragen of intrekking van de procedure op zich al niet voldoende is om de procedure te doen eindigen. Op dat punt zal hierna worden ingegaan. Een tweede aardig punt van de beschikking is de decharge die door de Ondernemingskamer verleend wordt aan de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen en de benoemde beheerder van aandelen. Menige door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of commissaris verzoekt de Ondernemingskamer bij de beëindiging van de procedure tevens vast te stellen dat aan de betrokkene decharge wordt verleend. Het is op zich niet verwonderlijk dat de benoemde bestuurders/commissarissen dat verzoek doen. De bestuurder/commissaris komt immers veelal terecht in een situatie waarin één der betrokken aandeelhouders niet blij is met zijn komst en graag zijn functioneren kritisch onder de loep wil nemen dan wel hem zelfs voor vermeende misstappen aansprakelijk wil stellen. Dit speelt ook in de zaak die in deze bijdrage centraal staat. De Ondernemingskamer stelt zich op het standpunt de decharge te kunnen verlenen. Dat standpunt zal hierna eveneens nader beschouwd worden. 2. Feiten De zaak begint in augustus 2003. De Stichting NIBO op Nivo ('de Stichting') verzoekt de Ondernemingskamer een enquête te houden en onmiddellijke voorzieningen te treffen bij de Nederlandse Internationale Bosbouw Onderneming N.V. ('NIBO'). De Stichting is op 27 december 2002 opgericht en heeft als doel de belangen te behartigen van de aandeelhouders in het kapitaal van NIBO. Volgens de Stichting zijn er gronden om aan een juist beleid van NIBO te twijfelen. Een groot aantal verwijten wordt geuit. Het bij de vennootschap gevoerde beleid wijkt af van de oorspronkelijke opzet van de vennootschap en het bestuur negeert zijn vennootschapsrechtelijke taken. Als gevolg van een aandelenemissie die in augustus 2002 heeft plaatsgevonden zijn de belangen van de vennootschap en de toenmalige aandeelhouders geschaad. Het bestuur is verder kort voor de emissie van augustus 2002 een voor de vennootschap, althans de beleggers, nadelige aandelentransactie aangegaan met een concurrerende vennootschap. Ook faalt de raad van commissarissen in de uitoefening van zijn toezichthoudende taak enzovoort. De Ondernemingskamer beveelt een onderzoek en benoemt mr. A.L. Leuftink tot onderzoeker. De verzochte onmiddellijke voorzieningen worden afgewezen. Bij beschikking van 18 oktober 2004 beslist de Ondernemingskamer dat uit het verslag van de benoemde onderzoeker is gebleken van wanbeleid bij NIBO. (*4) Echter, de Ondernemingskamer oordeelt dat ook de Stichting in belangrijke mate verantwoordelijk is voor de ontstane onwerkbare situatie die het voortbestaan van NIBO bedreigt. De Ondernemingskamer ontslaat de fungerende commissarissen en met onmiddellijke ingang worden vooralsnog voor een termijn van twee jaar drie commissarissen benoemd. Ook wordt de overdracht ten titel van beheer bevolen van alle aandelen die de bestuurders van de Stichting direct of indirect houden in NIBO. Op 20 december 2004 schorst de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang het bestuur van NIBO en wordt een nieuwe bestuurder benoemd. Deze voorziening wordt op 14 januari 2005 weer beëindigd. Op 4 augustus 2005 verzoeken de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen te worden ontheven uit hun verantwoordelijkheid tot het moment waarop ter zake van de honorering van hun werkzaamheden betaling heeft plaatsgevonden dan wel zekerheid is gesteld. Aldus geschiedt. Daarnaast wordt op dat moment ook weer een bestuurder benoemd met doorslaggevende stem. In maart 2006 krijgt de Ondernemingskamer het bericht dat tussen partijen een schikking is bereikt en wordt verzocht de beëindiging van de procedure formeel vast te stellen. De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, de (ex-)commissarissen alsmede de beheerder van de aandelen berichten geen bezwaren te hebben tegen beëindiging van de procedure. Wel verzoekt één der commissarissen om in de beschikking in deze zaak waarin de Ondernemingskamer zal vastleggen dat de procedure is beëindigd, tevens te bepalen dat de Ondernemingskamer de door haar benoemde commissarissen en de beheerder van de aandelen decharge verleent. In de beschikking van 31 maart 2006, die in deze bijdrage centraal staat, wordt de beëindiging van de procedure vastgelegd alsmede decharge verleend aan de commissarissen en de beheerder van de aandelen. 3. Is de formele vaststelling van de beëindiging van de enquêteprocedure door de Ondernemingskamer noodzakelijk om de procedure te beëindigen? Pagina 1

Een eerste interessant punt van deze beschikking is de formele vaststelling van het einde van de procedure door de Ondernemingskamer. Heeft een dergelijke vaststelling wel een functie, met andere woorden: is intrekking van de procedure door de oorspronkelijk verzoekster niet voldoende? De formele vaststelling van de beëindiging van de procedure in een beschikking is niet uitzonderlijk en het is ook zeker niet de eerste keer dat dit gebeurt. De annotator Jitta attendeert op de SCUA Holding-zaak. (*5) Aldaar overwoog de Ondernemingskamer: 'De eigen aard van een procedure als de onderhavige brengt onder meer mee dat zij niet - steeds - reeds een einde neemt doordat de partij die haar initieerde deze intrekt. Met name indien door de Ondernemingskamer beslissingen met betrekking tot een rechtspersoon zijn genomen die zijn functioneren raken - zoals in het onderhavige geval het schorsen en benoemen van een bestuurder - en die waarbij mede rechten en belangen van derden zijn betrokken en waardoor ook anderen dan procespartijen worden geraakt, zal die beëindiging moeten worden vastgesteld door een beslissing van de Ondernemingskamer, waarin de belangen van die derden en anderen dan procespartijen mede in de beschouwing kunnen worden betrokken.' De Ondernemingskamer beargumenteerde haar beslissing in de SCUA Holding-zaak met een verwijzing naar art. 2:358 lid 2 BW waarin is bepaald dat afschriften van de beschikkingen van de Ondernemingskamer ingevolge afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 van het BW dienen te worden neergelegd ten kantore van het Handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven. De Ondernemingskamer achtte haar uitgangspunt wenselijk mede uit hoofde van de rechtszekerheid. In een enquêteprocedure kunnen zich diverse ontwikkelingen voordoen. Bij wege van onmiddellijke voorziening kunnen bijvoorbeeld bestuurders en/of commissarissen zijn benoemd en de belangen van dergelijke betrokkenen dienen bij de beslissing tot beëindiging van de procedure betrokken te worden. Er zijn meerdere voorbeelden (*6) te noemen van gevallen waarin bepaald is dat een verzoeker niet zelfstandig de enquêteprocedure kan beëindigen. De Ondernemingskamer oordeelde dit al in 1998 in de Uni-Invest-zaak. (*7) In deze zaak was de intrekking van de procedure reeds verzocht voordat de brief van de onderzoekers met het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer binnenkwam. De Ondernemingskamer overweegt (r.o. 4.3): 'Indien de Ondernemingskamer een enquête heeft gelast en de verzoeker tot het houden van die enquête hangende de enquête zijn verzoek intrekt, brengt dat niet - en zeker niet in alle gevallen - mee dat reeds daardoor de procedure is beëindigd en voor de Ondernemingskamer geen taak meer is weggelegd. Of dat gevolg intreedt, staat ter beoordeling van de Ondernemingskamer. Zo is denkbaar dat de Ondernemingskamer beslist dat het onderzoek afgerond dient te worden en het onderzoeksverslag - ook indien dat eerst na de intrekking wordt gedeponeerd - aan partijen toegezonden moet worden en wellicht ook ter inzage moet worden gelegd.' De Ondernemingskamer overweegt dat ook de rechtspersoon zelf bevoegd is na deponering van het verslag de verzoeken bedoeld in art. 2:355 BW te doen. In deze zaak wilde de vennootschap zelf (Uni-Invest) dat (alsnog) opening van zaken zou worden gegeven. De tussen de verzoekers en Uni-Invest eerder gesloten dadingsovereenkomst waarin was overeengekomen dat verzoekers en Uni-Invest de onderzoekers zouden vragen hun werkzaamheden met onmiddellijke ingang te staken, doet hieraan niets af. Kortom: de Ondernemingskamer beslist of de procedure beëindigd zal worden en betrekt bij die beslissing de betrokken belangen. 4. Is de Ondernemingskamer wel bevoegd decharge te verlenen? Een ander interessant punt van de onderhavige zaak is de decharge die door de Ondernemingskamer verleend wordt aan de door haar benoemde personen. Dat verzoek komt niet zomaar uit de lucht vallen. Tussen de strijdende partijen was een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat het partijen vrij staat om (schade)claims in te dienen jegens de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen. Verder was voor een algemene vergadering van aandeelhouders het punt 'decharge van de Raad van Commissarissen' al geagendeerd, omdat die vergadering meende haar misnoegen te kunnen uiten over de door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen. Dat punt was van de agenda afgevoerd, omdat de commissarissen zich op het standpunt stelden dat hun functioneren enkel ter beoordeling staat van de Ondernemingskamer en niet via (het weigeren van) decharge door de algemene vergadering van aandeelhouders aan het oordeel van de aandeelhouders is onderworpen. Hier was het niet bij gebleven. De beheerder van de aandelen was reeds door aandeelhouders van NIBO aansprakelijk gesteld voor de wijze waarop hij in de laatstgehouden algemene vergadering van aandeelhouders van NIBO het stemrecht had uitgeoefend. Dit alles was voor de betrokkenen voldoende aanleiding om een verzoek tot decharge bij de Ondernemingskamer in te dienen. De Ondernemingskamer onderschrijft allereerst het standpunt van één der commissarissen inhoudend dat het functioneren van door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen enkel ter beoordeling van de Ondernemingskamer staat. De Ondernemingskamer verwijst in dat kader naar een eerdere beschikking van 27 januari 2006 inzake Koninklijke Begemann Groep N.V. (*8) (r.o. 3.7) waarin zij dat ook heeft overwogen. De Ondernemingskamer vervolgt dat hetzelfde geldt mutatis mutandis voor het functioneren van de beheerder van de aandelen. De Ondernemingskamer overweegt dat het verzoek voor toewijzing vatbaar is en geeft daarvoor nog een aantal argumenten. Er kan volgens de Ondernemingskamer 'geen twijfel over bestaan dat op het functioneren van genoemden aanmerkingen niet zijn te maken'. De passage in de vaststellingsovereenkomst wordt afgedaan als 'uiting van ( ) ongefundeerde onlustgevoelens'. Dit laatste geldt eveneens voor de hiervoor genoemde aansprakelijkstelling aan het adres van de beheerder van de aandelen. De genoemde rechtsoverweging 3.7 uit de Begemann-beschikking luidt: 'Voorzover verzoekers mochten bedoelen te betogen dat de aandeelhouders ondanks het zijn komen te vervallen van de gronden waarop hun benoeming rust er Pagina 2

aanspraak op hebben in de gelegenheid te zijn de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris over hun verrichtingen te kunnen ondervragen terwijl zij nog in functie zijn, berust het betoog op een onjuiste (rechts)opvatting.' De Ondernemingskamer had in de Begemann-zaak bij wege van onmiddellijke voorziening een bestuurder en commissaris benoemd. Begemann in haar hoedanigheid als verweerster had na verloop van tijd aan de Ondernemingskamer verzocht deze voorziening in te trekken. De benoemde bestuurder/commissaris deelde mede zich hierin te kunnen vinden. Echter, een tweetal verzoekers verzocht de benoeming van de bestuurder/commissaris in ieder geval te continueren tot een te houden algemene vergadering van aandeelhouders zou hebben plaatsgevonden op welke vergadering de werkzaamheden van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris besproken zouden dienen te worden. De Ondernemingskamer geeft naar aanleiding van dit verzoek de overweging sub 3.7 zoals hiervoor weergegeven. Naar de mening van de Ondernemingskamer heeft de aandeelhoudersvergadering geen recht de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders ter verantwoording te roepen. Een verdere argumentatie voor die stelling ontbreekt. De verwijzing in de onderhavige zaak naar deze Begemann-beschikking en meer specifiek rechtsoverweging 3.7 overtuigt dan ook niet van de juistheid van de overweging van de Ondernemingskamer dat zij bevoegd is decharge te verlenen aan de door haar benoemde bestuurders/commissarissen. Jitta merkt hierbij, naar mijn mening terecht, op dat het feit dat de Ondernemingskamer bevoegd is te oordelen over het functioneren van de door haar benoemde bestuurders niet betekent dat zij dat als enige kan doen. Evenmin betekent het dat de Ondernemingskamer bevoegd is de betrokkenen te dechargeren. 5. De door de Ondernemingskamer getroffen definitieve voorzieningen De Ondernemingskamer heeft in de NIBO-zaak de bestuurder, commissaris en beheerder van de aandelen benoemd bij wege van definitieve voorziening. De definitieve voorzieningen kunnen door de Ondernemingskamer ingezet worden om een eind aan het wanbeleid binnen de onderneming te maken. (*9) De te treffen voorzieningen moeten passen bij de aard en de ernst van het wanbeleid zoals dit uit het onderzoek is gebleken en dienen zo mogelijk de weg te openen tot herstel. De leden a tot en met e van art. 2:356 BW tonen meer of minder ingrijpende voorzieningen waaronder de voorzieningen zoals de Ondernemingskamer die getroffen heeft in de NIBO-zaak. De Ondernemingskamer geniet vrij verreikende bevoegdheden bij de toepassing van de voorzieningen ex art. 2:356 BW. Dit geldt ook voor de sub c van dat artikel genoemde voorziening waarbij een bestuurder of commissaris tijdelijk wordt aangesteld. Zij kan de beloning van de tijdelijk aangestelde bestuurders of commissarissen vaststellen en aan hen opdragen regelmatig verslag uit te brengen aan de Ondernemingskamer. De benoemde bestuurder/commissaris valt echter niet onder toezicht van de Ondernemingskamer doch hij is onderworpen aan het toezicht van de organen van de rechtspersoon. Tijdelijke bestuurders en commissarissen kunnen niet door organen van de vennootschap worden geschorst of ontslagen. (*10) Een dergelijk besluit is ingevolge art. 2:357 lid 3 BW nietig. In het Voorlopig Verslag bij het wetsontwerp tot Herziening van het enquêterecht komt de reikwijdte van de voorziening waarbij bestuurders of commissarissen tijdelijk worden aangesteld aan de orde. (*11) De vraag was gesteld of het niet beter zou zijn van tijdelijke beheerder in plaats van tijdelijke bestuurder te spreken. In de Memorie van Antwoord wordt er op gewezen dat de term beheerder zou suggereren dat de aangestelde persoon slechts een beperkte taak heeft, terwijl gewenst is de taak zo ruim mogelijk op te vatten om weer tot gezonde verhoudingen binnen de onderneming te komen. De sub e van art. 2:357 BW genoemde overdracht van aandelen ten titel van beheer is een maatregel die op de verhouding tussen de aandeelhouders ziet. Deze voorziening kan een oplossing bieden in gevallen waarin uit de enquête blijkt dat het wanbeheer voortvloeit uit een patstelling van gelijke groepen van aandeelhouders. Door de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer kan een dergelijke patstelling worden doorbroken. (*12) De overdracht moet worden gezien als een soort 'overgang', die door de beschikking van de Ondernemingskamer van rechtswege plaatsvindt. (*13) Een dergelijk bevel tot tijdelijke overdracht van aandelen stelt een in de statuten vastgelegde blokkeringsregeling tijdelijk buiten werking. (*14) Degene aan wie de aandelen worden overgedragen, kan wel het stemrecht uitoefenen, maar is bijvoorbeeld niet bevoegd om zonder toestemming van degene wiens aandeel hij beheert de aandelen over te dragen of te bezwaren. (*15) Het stemrecht moet bovendien worden uitgeoefend in het belang van de vennootschap. De oorspronkelijke aandeelhouder houdt tevens de rechten van een certificaathouder. Hij blijft de begunstigde van de revenuen van de aandelen. Dit laatste wordt met de term 'ten titel van beheer' duidelijk gemaakt; de 'economische eigendom' gaat aldus niet over. (*16) De Ondernemingskamer kan de duur van de naar hun aard tijdelijke voorzieningen van art. 2:356 BW ingevolge art. 2:357 lid 1 BW verlengen en heeft in het verleden ook ruimschoots van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. (*17) Op verzoek kan de geldingsduur van een dergelijke voorziening ook worden verkort (*18) of gewijzigd. (*19) 6. Decharge Bestuurders en commissarissen zijn tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW, art. 2:149-259 BW). Zij zijn verantwoordelijk voor het door hen gevoerde beleid en decharge is het sluitstuk van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Verzuimt een bestuurder of commissaris zijn taak behoorlijk te vervullen dan kan hij voor de daardoor opgetreden schade aansprakelijk worden gesteld door de rechtspersoon. Sinds 1 december 2001 bepaalt de wet (art. 2:101-210 lid 3 BW) (*20) dat goedkeuring van de jaarrekening door de aandeelhoudersvergadering de bestuurders en commissarissen niet strekt tot kwijting. Decharge kan alleen nog expliciet worden verleend en moet apart worden geagendeerd. Een belangrijke gedachte achter de wetswijziging is dat de verstrekking van informatie en het afleggen van verantwoording aan de aandeelhoudersvergadering erdoor zouden worden bevorderd. (*21) Decharge geldt alleen voor hetgeen uit de Pagina 3

jaarrekening blijkt of anderszins ter verantwoording aan de aandeelhoudersvergadering bekend is gemaakt. Decharge strekt zich niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofden, buiten de algemene vergadering om de beschikking heeft gekregen. (*22) De door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen vallen onder de gewone bestuurdersaansprakelijkheidsregels. (*23) In de Zwagerman-uitspraak (r.o. 3.3) besliste de Hoge Raad dat op een door de Ondernemingskamer benoemde commissaris de normale verplichtingen uit hoofde van zijn functie rusten en dat hij zijn taak zorgvuldig en naar behoren moet uitvoeren. (*24) Een bestuurder of commissaris heeft vanaf zijn benoeming de gewone vennootschapsrechtelijke verantwoordelijkheden. (*25) Jitta heeft betoogd dat de rol van de bestuurder bepaald wordt door de omstandigheden waarin hij terechtkomt en dat het aantal gevallen waarin aansprakelijkheid aangenomen wordt, beperkt moet worden. Bij de beoordeling van de vraag of de benoemde bestuurder jegens de rechtspersoon zelf aansprakelijk is of jegens de bij de rechtspersoon betrokkenen, zou de betrokkene de normale aansprakelijkheid van een bestuurder/commissaris hebben, maar zou het handelen tevens getoetst moeten worden aan hetgeen in redelijkheid van een dergelijke door de OK benoemde bestuurder verwacht mag worden. (*26) Door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen komen veelal in een situatie terecht waarin één of meerdere betrokkenen kritisch zullen kijken naar hun functioneren en mogelijkerwijs zal er sprake zijn van een aansprakelijkstelling. De onderhavige uitspraak illustreert dit. In praktijk kan het moeilijk blijken te zijn een aansprakelijkheidsverzekering te sluiten voor de te benoemen bestuurder/commissaris. Bestuurders vinden décharge belangrijk, omdat het een begrenzing van aansprakelijkheid met zich lijkt te brengen. De gedachte is daarbij dat een verleende decharge inhoudt dat de bestuurder of commissaris zijn werk behoorlijk heeft gedaan. Decharge betreft echter alleen de rechtsverhouding rechtspersoon-bestuurder/commissaris. De decharge staat niet in de weg aan aansprakelijkstelling door een derde. Of decharge een afdoend redmiddel is tegen interne aansprakelijkheid is zeer de vraag. Decharge die door verzwijging van essentiële informatie dan wel door misleiding tot stand is gekomen, zal geen redmiddel blijken te zijn. Een verleende decharge kan ook in rechte, bijvoorbeeld in een enquêteprocedure, worden aangetast. (*27) Het besluit tot decharge kan verder in strijd blijken te zijn met de redelijkheid en billijkheid en op die grond aangetast worden. In geval van faillissement staat de decharge de curator niet in de weg om te komen tot aansprakelijkstelling. (*28) 7. Wie is normaliter bevoegd tot het verlenen van decharge? De heersende opvatting in de literatuur is dat het orgaan dat rekenschap en verantwoording afneemt, zijnde de aandeelhoudersvergadering, bevoegd is tot het verlenen van decharge. (*29) Niet bepalend is wie tot benoeming en ontslag bevoegd is, maar aan wie rekenschap en verantwoording moet worden afgelegd, namelijk de algemene vergadering van aandeelhouders. Hierbij past dat de algemene vergadering kan verklaren dat zij de bestuurders en commissarissen niet - langer - aansprakelijk houdt. Een dergelijke verklaring bindt in beginsel de vennootschap. De gedachte dat verantwoording afgelegd moet worden aan de aandeelhoudersvergadering blijkt ook uit de memorie van toelichting (*30) bij de hiervoor genoemde Wet van 2 oktober 2001 waarin vermeld wordt 'Bestuurders en commissarissen moeten verantwoording afleggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Derhalve kan de aandeelhoudersvergadering besluiten dat zij bestuurders en/of commissarissen niet langer aansprakelijk houdt'. Overwogen wordt dat een uitdrukkelijke agendering van een mogelijke decharge zal bijdragen aan de goede werking van de algemene vergadering van aandeelhouders als forum voor informatie en verantwoording. (*31) Anderzijds bestaat de opvatting dat het ter zake bevoegde orgaan zowel ter zake van bestuurders als ter zake van commissarissen het orgaan is dat tot benoeming en ontslag van bestuurders respectievelijk commissarissen bevoegd is. (*32) De bevoegdheid tot decharge wordt daarbij gekoppeld aan de bevoegdheid tot het instellen van de vordering ex art. 2:9 BW. De Losbladige Rechtspersonen vermeldt: 'Uitgangspunt is onzes inziens mitsdien dat het orgaan dat tot benoeming en ontslag van bestuurders kan overgaan, de betrokken bestuurders tevens kan dechargeren, en eveneens kan besluiten of zij op basis van art. 9 in rechte moeten worden betrokken. Een en ander tenzij de statuten anders bepalen'. (*33) 8. Waar baseert de Ondernemingskamer haar bevoegdheid tot het verlenen van decharge op? Onduidelijk is waar de Ondernemingskamer haar bevoegdheid op baseert. Het volgt in ieder geval niet duidelijk uit de hiervoor genoemde verwijzing naar de Begemann-zaak. Het kan zijn dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat zij bevoegd is, omdat de betrokkenen door haar benoemd zijn. Bij het onderzoek naar een antwoord op deze vraag stuitte ik op een uitspraak d.d. 14 december 2005, ARO 2006/23 ( Scheipar). De Ondernemingskamer had een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Scheipar B.V. en onder meer een bestuurder benoemd bij wege van onmiddellijke voorziening. Later wordt de Ondernemingskamer bericht dat overeenstemming bereikt is over de oplossing van de gerezen geschillen en wordt de Ondernemingskamer verzocht de enquêteprocedure te beëindigen. De benoemde bestuurder blijkt in de afgelopen periode ontslag verleend te zijn in een buitengewone vergadering van aandeelhouders en eveneens is hem decharge verleend als bestuurder van de vennootschap. Gezien dat feit stelt de benoemde bestuurder zich ook op het standpunt dat er geen belemmeringen meer zijn voor de beëindiging van zijn functie als bestuurder. De Ondernemingskamer overweegt dat nu niet langer behoefte bestaat aan voortzetting van de procedure, partijen de beëindiging daarvan wensen en niet is gebleken van belangen die zich daartegen verzetten de procedure is beëindigd. De Ondernemingskamer voegt daar aan toe: 'De Ondernemingskamer overweegt ten overvloede nog dat zulks betekent dat ook de benoeming van drs J. Lindenaar RA tot bestuurder gezien het bepaalde in artikel 2:349a Pagina 4

BW van rechtswege tot een einde komt en wel per heden en wijst erop dat het ontslag van hem als bestuurder in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap van 23 mei 2005, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:357 lid 3 BW, geen (rechts)gevolg heeft.' In art. 2:357 lid 3 BW is bepaald dat een door de Ondernemingskamer getroffen voorziening door de rechtspersoon niet ongedaan kan worden gemaakt; een besluit daartoe is nietig. Het eerder door de aandeelhoudersvergadering genomen besluit tot ontslag heeft volgens de Ondernemingskamer dan ook geen rechtsgevolg. Er wordt helaas niets overwogen over de verleende decharge. Een regelrechte wettelijke basis lijkt er niet te zijn voor de decharge door de Ondernemingskamer. De vraag over decharge hangt in het onderhavige geval direct samen met de mogelijkheden die de Ondernemingskamer heeft in de laatste fase van de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer kan die definitieve voorzieningen treffen die tot herstel van een gezonde toestand in de vennootschap kunnen leiden. (*34) In de literatuur wordt onderschreven dat de opsomming van de definitieve voorzieningen in art. 2:356 BW strikt limitatief is bedoeld. (*35) De Ondernemingskamer heeft binnen die voorzieningen een grote discretionaire bevoegdheid en kan andere voorzieningen wijzen dan verzocht. Overigens gaan stemmen op die pleiten voor een uitbreiding of wijziging van de definitieve voorzieningen. (*36) Indien een oorspronkelijk getroffen voorziening niet voldoende zal blijken te zijn, kan de Ondernemingskamer gebruik maken van haar bevoegdheid ex art. 2:357 lid 2 BW aanvullende voorzieningen te treffen of de gevolgen ervan nader bepalen. Op basis van dit artikel heeft de Ondernemingskamer in het verleden bijvoorbeeld het bevel gegeven de administratie van een vennootschap te doen controleren door een registeraccountant, (*37) bij ontbinding van de vennootschap een vereffenaar benoemd en hem de opdracht gegeven om nadat de crediteuren zouden zijn voldaan, uit de overblijvende middelen een afvloeiingsregeling te treffen voor de werknemers (*38) en de beloning van de ontslagen bestuurders voor de nog eventueel door hen te verrichten werkzaamheden geregeld. (*39) Het is voor de praktijk van essentieel belang dat de Ondernemingskamer de mogelijkheid heeft de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen te regelen en de Ondernemingskamer meet zich ook de nodige vrijheid toe op basis van dit artikel. Het lijkt er op dat dit artikel gebruikt wordt om de mogelijkheden van art. 2:356 BW uit te breiden. In de literatuur wordt echter duidelijk gesteld dat het regelen van de gevolgen nooit zover mag gaan dat aan het limitatieve karakter van de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW afbreuk wordt gedaan. (*40) Waar precies de grens van art. 2:357 lid 2 BW ligt, valt moeilijk te zeggen. (*41) De wetgever is daarover niet duidelijk. Het is zeker van belang dat de Ondernemingskamer de mogelijkheid krijgt de gevolgen van door haar getroffen voorzieningen te regelen. Het verlenen van decharge op basis van art. 2:357 lid 2 BW lijkt mij echter een brug te ver. Decharge wordt zoals in de onderhavige zaak verleend aan het eind van de procedure en kan moeilijk bezien worden als een aanvullende voorziening of de regeling van de gevolgen van een eerdere voorziening gedurende het geding. De reikwijdte van art. 2:357 lid 2 BW zou mijns inziens te veel worden opgerekt. Een ander obstakel dat in de weg staat aan de verlening van decharge door de Ondernemingskamer zie ik in de grenzen die de wetgever gesteld heeft aan het optreden van de Ondernemingskamer. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij de Herziening van het enquêterecht (*42) een discussie is gevoerd over de reikwijdte van het enquêterecht en de rol die de Ondernemingskamer bij het treffen van maatregelen mocht spelen. In de memorie van toelichting wordt duidelijk vermeld dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten noch zelf het beleid mag bepalen. (*43) Staatssecretaris Kosto merkte destijds in een vergadering van de Tweede kamer op 'Het enquêterecht strekt ertoe dat aan gebleken wanbeleid een eind wordt gemaakt door de daardoor noodzakelijke maatregelen te treffen. Een beperking tot de maatregelen die zijn verzocht, zou de Ondernemingskamer daarbij allicht hinderlijk kunnen beperken. Ten aanzien van de voorzieningen die aan het einde van de enquêteprocedure kunnen worden getroffen, heeft de rechter inmiddels uitgemaakt dat de wet zo'n beperking niet kent.' (*44) Naar aanleiding van deze opmerking ontstond verwarring in de Kamer. De conclusie was uiteindelijk dat de Ondernemingskamer andere voorzieningen mag toewijzen dan verzocht, doch daarbij gebonden is aan de limitatieve opsomming in de wet. De voorzieningen hebben als 'ultimum remedium' te gelden. De rechter moet niet treden in de beleidsvoering van de onderneming en de in de wet geregelde voorzieningen bieden voldoende mogelijkheden tot herstel van goed beleid. De rechter moet niet een bevoegdheid worden gegeven die niet past bij zijn positie van onafhankelijk aan niemand verantwoording verschuldigd orgaan. (*45) Dit laatste wordt met zoveel woorden overwogen door minister Polak naar aanleiding van het meerderheidsvoorstel van de SER om de Ondernemingskamer de bevoegdheid te geven aan de ondernemingsleiding een maatregel voor te schrijven op straffe van een dwangsom. Polak legt uit waarom dit voorstel niet in het wetsontwerp is opgenomen; 'Dat is niet gebeurd, omdat de stoel van de ondernemer mij zo heilig zou zijn Het gaat mij er dus niet om, de ondernemer bescherming te geven als hij wanbeleid pleegt, maar het gaat mij om de rechter, die men niet een bevoegdheid moet geven die niet past bij zijn positie van onafhankelijk, aan niemand verantwoording verschuldigd orgaan ' (*46) Het is duidelijk niet de bedoeling dat de Ondernemingskamer op de stoel van de ondernemer gaat zitten en het beleid gaat bepalen bij de onderneming. Dat gevaar dreigt als de Ondernemingskamer zich uitspreekt over het al dan niet verlenen van decharge aan de door haar benoemde personen. Er is geen gezagsverhouding tussen de Ondernemingskamer en de door haar benoemde personen. De benoemde personen hebben hun eigen verantwoordelijkheid en zijn niet een verlengstuk van de Ondernemingskamer. Met dechargeverlening door de Ondernemingskamer dreigt het die kant wel op te gaan. De Ondernemingskamer moet waken voor een onafhankelijke positie. Met de toewijzing van een bestuurder/commissaris wordt een mogelijkheid gegeven te komen tot herstel van een juist beleid. Dat beleid zelf maakt de Ondernemingskamer niet en zij zou ook die kant niet uit moeten gaan in de vorm van het verlenen van decharge aan benoemde bestuurders en commissarissen. Het aannemen van een bevoegdheid van de Ondernemingskamer om door haar benoemde functionarissen te dechargeren zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat, is naar mijn mening daarnaast niet verenigbaar met supranationaal recht. Het levert niet alleen strijd op met art. 1 Eerste Protocol (EP) bij het EVRM (kortweg het verbod Pagina 5

van ontneming van eigendom zonder wettelijke basis), maar ook met art. 6 lid 1 EVRM (vaak kortweg het fair trial-beginsel genoemd). Art. 1 EP bepaalt dat iedere natuurlijke- of rechtspersoon recht heeft op ongestoord genot van zijn eigendom. Eigendom zal aan niemand worden ontnomen, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Art. 6 EVRM bepaalt dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten of verplichtingen of beoordeling van de gegrondheid van een strafvervolging recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Over het algemeen wordt aangenomen dat art. 6 lid 1 EVRM daarnaast de staat verplicht de burger effectief toegang tot de rechter te bieden. (*47) In de rechtspraak van het EHRM is inmiddels uitgemaakt (*48) dat een vorderingsrecht een possession is in de zin van art. 1 EP, waarbij belang wordt toegekend aan het recht van de betrokken verdragsluitende Staat. Naar Nederlands recht staat buiten twijfel dat een vordering tot schadevergoeding, zijnde een vermogensrecht, een goed is dat men in eigendom kan hebben. De eigendomsbescherming die art. 1 EP biedt, ziet dan ook op de vordering die ex art. 2:9 BW aan de vennootschap toekomt als een bestuurder of commissaris zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Uit het Jachthaven Neptunus-arrest uit 2001 (*49) valt af te leiden dat voor het ontnemen van een vorderingsrecht aan een schuldeiser, dan wel voor een beperking in de uitoefening daarvan, mede gezien het bepaalde in art. 1 EP, een wettelijke basis nodig is. (*50) A-G Huydecoper merkt in zijn conclusie vóór dit arrest op (*51) dat niet met zekerheid gezegd kan worden of de zinsnede 'onder de voorwaarden voorzien in de wet' in art. 1 EP ook ruimte biedt voor beperkingen van het recht van eigendom in de rechtspraak (bijvoorbeeld door bij vonnis/beschikking de uitoefening van het recht te blokkeren). De Hoge Raad spreekt in genoemd arrest uitdrukkelijk van een wettelijke grondslag en onderzoekt of zulk een grondslag in de Faillissementswet of een andere wettelijke bepaling te vinden is. Gezien deze benadering lijkt de Hoge Raad art. 1 EP strikt uit te leggen, in die zin dat een ontneming van eigendom in de zin van art. 1 EP gegrond zal moeten worden op een concrete wettelijke bepaling. Naar mijn idee geeft ook de tekst van art. 1 EP geen aanleiding voor een ruimere uitleg in die zin dat ook een beschikking van de Ondernemingskamer grondslag voor een dergelijke ontneming zou kunnen zijn. Zoals in het voorgaande reeds is betoogd, gaat het te ver decharge te baseren op art. 2:357 lid 2 BW, (*52) zodat een duidelijke wettelijke grondslag voor de beslissing van de Ondernemingskamer tot decharge ontbreekt. Decharge door de Ondernemingskamer leidt er dan ook toe dat het vereiste van een wettelijke grondslag, zoals de Hoge Raad art. 1 EP uitlegt, geschonden wordt. Verder voldoet mijns inziens een beschikking van de Ondernemingskamer waarin decharge wordt verleend niet aan de eisen die art. 6 lid 1 EVRM stelt als de rechtspersoon in het geheel niet ter zake de decharge is gehoord. In dit geval heeft de Ondernemingskamer de decharge bij beschikking verleend zonder dat een zitting heeft plaatsgevonden althans dat blijkt in ieder geval niet uit de beschikking. Het recht te worden gehoord wordt over het algemeen beschouwd als één van de meest universele, zo niet het meest universele beginsel van procesrecht. (*53) De Ondernemingskamer lijkt met decharge van door haar benoemde commissarissen te beogen die commissarissen te vrijwaren van toekomstige aansprakelijkstelling door de vennootschap of door haar aandeelhouders. Dat kan verstrekkende vermogensrechtelijke gevolgen hebben. Het horen van de vennootschap kan in zo'n geval niet achterwege blijven. Het vereiste van een fair trial betekent niet enkel dat van de standpunten van de rechtspersoon kennis moet worden genomen. De Ondernemingskamer moet alle betrokken belangen, met uitdrukkelijk inbegrip van het in art. 1 EP genoemde algemeen belang, afwegen en de uitkomst van die belangenafweging deugdelijk motiveren in haar beschikking. (*54) Aangenomen wordt dat art. 6 lid 1 EVRM niet alleen procedurele voorschriften geeft in gevallen waarin de zaak reeds aanhangig is, maar dat het artikel ook met zich meebrengt dat burgers effectief toegang dienen te hebben tot de rechter. Met de dechargeverlening beoogt de Ondernemingskamer aansprakelijkstelling van de bestuurder of commissaris te voorkomen. Dit betekent dat de vennootschap aldus ook belemmerd wordt in haar mogelijkheden een vordering tot schadevergoeding in te stellen bij de rechter. Resumerend: een beschikking van de Ondernemingskamer waarbij decharge wordt verleend zoals in de NIBO-zaak levert strijd op met zowel art. 6 lid 1 EVRM als met art. 1 EP. Daar mag mijns inziens echter niet de gevolgtrekking aan worden verbonden dat de beschikking ab initio elk rechtsgevolg mist. Zelfs al zou sprake zijn van een nietige rechterlijke uitspraak, (*55) dan nog kan die nietigheid uitsluitend worden geldend gemaakt door het instellen van een rechtsmiddel. Zulks vloeit voort uit het arrest van de Hoge Raad van 13 september 1991. (*56) Nu geen cassatie tegen de NIBO-beschikking is ingesteld, moet ervan worden uitgegaan dat deze rechtskracht heeft. Strijd met het EVRM heeft overigens niet van rechtswege tot gevolg dat een rechterlijke beslissing alle rechtskracht ontbeert. Dat vloeit voort uit de opzet van het EVRM en zijn verhouding tot het nationale recht. In de opzet van het EVRM verzekeren de aangesloten staten hun onderdanen de verdragsvrijheden. (*57) Wordt een burger in zijn verdragsvrijheden beknot door - bijvoorbeeld - een rechterlijke uitspraak, dan heeft dat te gelden als een handeling van de betreffende aangesloten staat. (*58) De betreffende staat schendt dan zijn verplichtingen uit het EVRM. Burgers kunnen een klacht wegens schending van het EVRM indienen bij het EHRM. (*59) Dit kan echter uitsluitend nadat zij alle nationale rechtsmiddelen hebben uitgeput. (*60) De aangesloten staten hebben zich aan de jurisdictie van het EHRM onderworpen en hebben zich verplicht de uitspraken na te leven. (*61) Uit Titel II van het EVRM volgt dat ook uitspraken van het EHRM niet de strekking hebben handelingen van aangesloten staten van rechtswege aan te tasten. Beslist het EHRM dat een klacht gegrond is en dat het EVRM geschonden is, dan leidt dat niet tot het buiten werking stellen van bijvoorbeeld een nationale rechterlijke uitspraak. (*62) Het EHRM kan slechts een billijke genoegdoening toekennen (die overigens niet te vergelijken is met een schadevergoeding in de gangbare zin) en kan haar arrest naar het Comité van Ministers sturen. (*63) Het Comité van Ministers ziet vervolgens toe op de naleving van de uitspraak van het EHRM door de betreffende aangesloten staat. Ik meen dat decharge door de Ondernemingskamer uiteindelijk niet kan leiden tot het beoogde rechtsgevolg, te weten het definitief blokkeren van aansprakelijkstelling door de rechtspersoon van door de Ondernemingskamer benoemde Pagina 6

commissarissen. Toetsing van de decharge kan immers via een omweg nog aan de orde komen, wanneer de rechtspersoon te zijner tijd toch een vordering tot schadevergoeding ex art. 2:9 BW instelt. De rechter die over die art. 2:9-vordering oordeelt, zal zich moeten uitspreken over de vraag of de eisende rechtspersoon in haar vordering kan worden ontvangen en zal gezien de bestaande strijd met art. 1 EP en art. 6 EVRM mijns inziens niet mogen concluderen tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot afwijzing van de vordering om de enkele reden dat de Ondernemingskamer decharge heeft verleend. Wel is het zo dat de rechter uiteraard bij de weging van de omstandigheden rekening kan houden met het feit dat de Ondernemingskamer blijkbaar wel een goedkeurend signaal heeft willen afgeven ten aanzien van het door de betrokkenen gevoerde beleid. 9. Tot besluit De zaak Nibo laat nog eens de eigen aard van de enquêteprocedure zien. De procedure eindigt niet doordat de partij die haar initieerde deze intrekt. Het is de Ondernemingskamer die beslist of de procedure beëindigd zal worden en zij betrekt daarbij alle betrokken belangen. Een ander interessant punt van de beschikking is de door de Ondernemingskamer verleende decharge aan de eerder door haar benoemde personen. Deze vraag hangt in de onderhavige zaak direct samen met de vraag welke mogelijkheden de Ondernemingskamer heeft in de tweede fase van de enquêteprocedure. Een wettelijke basis voor decharge door de Ondernemingskamer lijkt er niet te zijn. De Ondernemingskamer stelt zich op het standpunt dat het functioneren van door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen enkel door haar beoordeeld kan worden en verwijst in dat kader naar de Begemann-beschikking. Uit die uitspraak volgt dat het niet aan de aandeelhoudersvergadering is de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders ter verantwoording te roepen. Een verdere onderbouwing ontbreekt. Onduidelijk is dan ook waar de Ondernemingskamer haar bevoegdheid op baseert. De Ondernemingskamer lijkt haar bevoegdheid te baseren op het feit dat het hier gaat om personen die ook door de Ondernemingskamer benoemd zijn. De definitieve voorzieningen die in art. 2:356 BW worden genoemd zijn strikt limitatief. Mocht een dergelijke voorziening niet voldoende blijken te zijn dan biedt art. 2:357 lid 2 BW de mogelijkheid aanvullende voorzieningen te treffen of de gevolgen ervan nader te bepalen. Het is de vraag of dit artikel de mogelijkheid biedt de gevolgen van de door de Ondernemingskamer benoemde personen nader te bepalen in de vorm van het verlenen van decharge. Mijns inziens gaat dit te ver. De limitatief bedoelde voorzieningen van art. 2:356 BW zouden opgerekt worden hetgeen strijdt met de bedoeling van de wetgever. Verder zie ik een obstakel dat in de weg staat aan decharge door de Ondernemingskamer in de grenzen die de wetgever heeft gesteld aan het optreden van de Ondernemingskamer bij het treffen van maatregelen. Uit de wetsgeschiedenis volgt duidelijk dat de rechter niet op de stoel van de ondernemer moet gaan zitten noch zelf het beleid mag bepalen. Met het verlenen van decharge dreigt het die kant wel op te gaan en dat strookt niet met de taak van de rechter zich als onafhankelijk orgaan op te stellen. De benoemde personen hebben hun eigen verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid en zijn niet het verlengstuk van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer dient te waken voor een onafhankelijke positie. Zij moet een toestand creëren waarin herstel van een juist beleid mogelijk is en in dat kader voorzieningen treffen. Een derde obstakel dat ik signaleer is de strijd die de verleende decharge oplevert met art. 1 EP bij het EVRM en art. 6 EVRM. Dit heeft tot gevolg dat de door de Ondernemingskamer verleende decharge niet het door haar beoogde rechtsgevolg heeft terwijl de betrokkenen dat nu juist wel willen. Dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders (en commissarissen) behoefte hebben aan goedkeuring van het door hen gevoerde beleid is alleszins begrijpelijk. Veelal komen zij terecht in lastige situaties en is de dreiging van aansprakelijkheid aanwezig. Verzekering van de risico's levert nogal eens problemen op. Het is voor de praktijk van groot belang dat er wel bestuurders beschikbaar zijn ter benoeming en het zou een slechte zaak zijn als bestuurders/commissarissen niet aangewezen zouden kunnen worden, omdat men terugdeinst voor de wellicht niet te verzekeren risico's. De praktijk kan dan ook gediend worden met decharge door de Ondernemingskamer, maar die bevoegdheid dient dan wel in de wet aan de Ondernemingskamer toegekend te worden. Indien de Ondernemingskamer bij wet die bevoegdheid krijgt dan moet dat wel zodanig gestalte krijgen dat alle betrokken partijen de gelegenheid krijgen zich vooraf uit te spreken over het door de bestuurder/commissaris gevoerde beleid. De Ondernemingskamer kan dan kennis nemen van alle relevante feiten en de betrokken belangen afwegen alvorens tot decharge over te gaan. In het kader van een eventuele wetswijziging in deze zin moet nog wel gedebatteerd worden over de vraag of de Ondernemingskamer met de uitoefening van deze bevoegdheid niet te veel op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Voetnoten: (*1) Mr. M.M. Tuijtel is advocaat te Rotterdam. (*2) OK 31 maart 2006, JOR 2006/181, m.nt. M.W. Josephus Jitta. Pagina 7

(*3) OK 1 augustus 2003, JOR 2003/256; 3 november 2003; 8 maart 2004; 12 maart 2004; 16 april 2004, JOR 2004/163, m.nt. M.W.J. Jitta; 17 mei 2004, JOR 2004/229, alle met rekestnummer 277/2003 OK; 18 oktober 2004, JOR 2004/328; 4 augustus 2005, JOR 2005/269, beide met rekestnummers 570/2004 OK en 580/2004 OK; 28 oktober 2004; 29 oktober 2004; 20 december 2004; 14 januari 2005, alle met rekestnummer 570/2004 OK. (*4) Zie voor een beschrijving van de feiten Ondernemingsrecht 2005, 195, p. 561 en OK 18 oktober 2004, JOR 2004/328, m.nt. P.G.F.A. Geerts. (*5) OK 7 februari 2005, JOR 2005/86. (*6) In OK 5 december 2005, JOR 2006/43 wordt hetzelfde overwogen. (*7) OK 12 november 1998, JOR 1999/29. (*8) OK 27 januari 2006, ARO 2006/34. (*9) De MvT bij art. 54 (oud) WvK, thans art. 2:356 BW, vermeldt dat de rechter die voorzieningen moet kunnen treffen die tot herstel van een gezonde toestand in de vennootschap kunnen leiden: zie J.M.M. Maeijer, Bundel N.V. en B.V., p. IXa - art. 54-I. (*10) E.J.J. van der Heijden en W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, Hoofdstuk XI, nr 367. (*11) Bundel N.V. en B.V., p. IXa-40. (*12) Kamerstukken II 1984/85, 18 905, nr. 3, p. 28. (*13) T&C BW (Lekkerkerker/Josephus Jitta), aant. 2d bij art. 2:356 BW. (*14) Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 536. (*15) C.A. Boukema, Geschillenregeling en recht van enquête (1988), p. 238. (*16) Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, nr. 367. (*17) Zie OK 26 juni 1986, rekestnr. 53/85 ( Van den Berg), OK 23 juni 1994, rekestnr. 251/94 tot 1 juli 1996. Pagina 8

(*18) OK 1 oktober 1987, NJ 1988, 579 ( Briljant). De tijdelijk benoemde directeur wist een regeling tussen partijen te treffen. (*19) Zie de overwegingen van staatssecretaris Kosto in Bundel N.V. en B.V., p. Xe-57. Geerts is van mening dat eenmaal getroffen voorzieningen niet ambtshalve mogen worden gewijzigd: P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen RUG), IVO deel 46, Deventer: Kluwer 2004, p. 322. (*20) Wet van 2 oktober 2001, Stb. 2001, 467. (*21) L.K.M. van Druenen, Juridisch up to date, nr. 16, p. 18. (*22) Vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Ma ( Staleman/Van de Ven); Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 325. (*23) S.L. Sluijters, 'De aansprakelijkheid van een door de OK in het kader van een enquêteprocedure aangestelde bestuurder', V&O 1999, p. 26 e.v.; P.G.F.A. Geerts in zijn commentaar op de uitspraak van de Ondernemingskamer van 29 november 2001, JOR 2002/7. Zie hierover voorts M.W. Josephus Jitta, 'De aansprakelijkheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen', in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Serie Onderneming en Recht deel 25, Deventer: Kluwer 2003, p. 463 ev. (*24) HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 556, JOR 2002/214, m.nt. Van den Ingh ( Zwagerman Beheer). (*25) M.W. Josephus Jitta, a.w., p. 465. (*26) M.W. Josephus Jitta, a.w., p. 466. (*27) Een voorbeeld hiervan is de Bobel-zaak (OK 17 april 1997, NJ 1997, 672, m.nt. Ma onder 671) waar bij wege van definitieve voorziening de besluiten tot vaststelling van de jaarrekening over een viertal jaren werden vernietigd, daaronder begrepen de over die jaren respectievelijk verleende decharge aan bestuurders en commissarissen. (*28) H. Beckman, 'De mythe van de décharge', TVVS 1994/5, 75; W.C.L. van der Grinten, 'Decharge en kwijting in het vennootschapsrecht', De NV 1987, p. 99 e.v. (*29) H. Beckman, in: J.R. Glasz e.a. (red.), Bestuur en toezicht, Serie recht en praktijk deel 71, Deventer: Kluwer 1994, p. 247 e.v.; P. van Schilfgaarde m.m.v. J.W. Winter, Van de BV en de NV, nr. 111, p. 312; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders (diss. Groningen RUG), IVO deel 29, Deventer: Kluwer 1998, p. 80. Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 325 meent dat indien de statuten zwijgen, de algemene vergadering van aandeelhouders van een naamloze of besloten vennootschap tot decharge kan besluiten. (*30) Pagina 9

MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 483, nr. 3, p. 2. (*31) MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 483, nr. 3, p. 1. (*32) Losbl. Kluwer Rechtspersonen (J.B. Huizink), aant. 12 bij art. 2:9. Zie ook M.J.G.C. Raaijmakers in zijn noot bij het Ellem-arrest, AA 1990/39, nr. 5, p. 328 e.v.; dezelfde, in: M.J.G.C. Raaijmakers en R.-P. van Rooij (red.), Aansprakelijkheden, Bundel ter gelegenheid van het 60-jarig bestaan van het NGB, Deventer: Kluwer 1990, p. 166. (*33) J.B. Huizink, a.w., aant. 12. Zie ook J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen (diss. Groningen RUG), IVO deel 7, Deventer: Kluwer 1989, p. 106. (*34) Bundel N.V. en B.V., p. IXa-art. 54-I. (*35) Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 536; C.A. Boukema, a.w., p. 246; T&C BW (Lekkerkerker/Josephus Jitta), aant. 1 bij art. 2:356 BW; W.A.M. Cremers, Burgerlijk wetboek en wet houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk (losbl.), Deventer: Kluwer, afd. 2, art. 356; Geerts, diss. (2004), p. 276; W.P.J. Peters, Das Enquêterecht bei schlechter Unternehmensführung gemäß Art. 2:344 ff. BW (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) - ein Vorbild für Europa?, Inauguraldissertation, Düsseldorf: Heinrich-Heine-Universität 2005, p. 120. (*36) M.W.J. Jitta en M.R. Mok, Het recht van enquête onderzocht, Preadvies van de Vereeniging 'Handelsrecht', Deventer: Kluwer 2004, p. 39. Jitta bepleit een uitbreiding van de voorzieningen na enquête, doch tekent daarbij aan dat een dergelijke uitbreiding in principe beperkt zou moeten blijven tot de interne verhoudingen binnen de rechtspersoon. Geerts is van mening dat het systeem van limitatieve voorzieningen niet gewijzigd moet worden, doch ziet wel ruimte voor een 'facelift' van die voorzieningen bijvoorbeeld door in de plaats van art. 2:356 sub e BW een bepaling op te nemen die een definitieve (in plaats van een tijdelijke) overdracht van aandelen mogelijk maakt; Geerts, diss. (2004), p. 325. (*37) OK 26 april 1972, NJ 1973, 6. (*38) OK 12 januari 1974, NJ 1974, 292. (*39) OK 16 juli 1987, NJ 1988, 579. (*40) De meeste schrijvers stellen zich overigens op dit standpunt: o.m. Asser-Maeijer 2-III (2000); nr. 537. C.A. Boukema, a.w., p. 246. (*41) Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 537; Boukema, a.w., p. 246 e.v. Maeijer tekent bijvoorbeeld in zijn noot onder Hof Amsterdam 29 mei 1986, NJ 1988, 98 aan dat de aanwijzing van de Ondernemingskamer aan de tijdelijke bestuurder om bij de bedrijfsvoering de ontslagen bestuurders te betrekken niet onder het regelen van de gevolgen van de voorziening zoals bedoeld in art. 2:357 lid 2 BW valt. (*42) Pagina 10

Wet van 10 september 1970 tot wijziging van art. 53-54c Wetboek van Koophandel. (*43) Bundel N.V. en B.V., p. Xe-12. (*44) Bundel N.V. en B.V., p. Xe-62. (*45) Bundel N.V. en B.V., p. IXa - art. 54-I. (*46) Bundel N.V. en B.V., p. IXa-155. (*47) P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (diss. Rotterdam EUR), Serie civiele procespraktijk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 17, met verwijzing naar de EHRM-beschikking in de zaak Golder (EHRM 21 februari 1975, nr A-18). (*48) EHRM 20 november 1995, nr A-332 ( Pressos Compania Naviera SA c.s./belgië), r.o. 31. (*49) HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, m.nt. SCJJK onder NJ 2005, 96. In het kort ging deze zaak om de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering, de vordering uit onrechtmatige daad van een schuldeiser van de failliet tegen een derde die door te handelen met de failliet de boedel heeft benadeeld. Het hof had geoordeeld dat in de omstandigheden van dat geval het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad tegen de derde zou leiden tot doorbreking van de paritas creditorum. Het hof was van oordeel dat alleen de curator de vordering zou kunnen instellen. Het cassatiemiddel klaagde onder meer over schending van het bepaalde in art. 1 EP, op de grond dat de uitspraak van het hof ertoe zou leiden dat zonder wettelijke basis een vorderingsrecht aan de schuldeiser zou worden ontnomen. De Hoge Raad, die overwoog dat noch uit het systeem van de Faillissementswet, noch uit enige andere wettelijke bepaling kon worden afgeleid dat die vordering alleen aan de curator kon toekomen, was het daarmee eens en casseerde het arrest van het hof. (*50) R.o. 3.4.4 van voornoemd arrest. (*51) Conclusie vóór HR 21 december 2001, NJ 2005, 96, overweging 30. (*52) In deze zin ook Josephus Jitta, noot onder JOR 2006/181, punt 4, die van mening is dat de noodzaak tot decharge geen gevolg van de getroffen voorziening is. (*53) Aldus Smits, diss. (1996), p. 85, en de aldaar vermelde (Nederlandse en buitenlandse) literatuur. (*54) Smits, diss. (1996), p. 127. (*55) Vgl. bijvoorbeeld art. 4 en 5 Wet RO, die verzuim van het vereiste van openbaarheid van de zitting en de uitspraak Pagina 11

met nietigheid bedreigen. (*56) HR 13 september 1991, NJ 1991, 767. De Hoge Raad overwoog in r.o. 4: 'Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat de nietigheid van zodanige uitspraak uitsluitend door aanwending van het daartegen openstaande rechtsmiddel geldend kan worden gemaakt.' Hieruit vloeit mijns inziens voort dat van nietigheid of non-existentie van de onderhavige beschikking niet kan worden gesproken. Volgens T&C Rv (C.J.J. van Maanen), aant. 3b bij art. 230, gelden als minimumeisen om nog van een 'vonnis' te kunnen spreken, dat het is gewezen door de in het stuk genoemde rechter(s) en dat het naar zijn uiterlijk voordoet als een voor gerechtelijke tenuitvoerlegging vatbare rechtelijke uitspraak. (*57) Art. 2 EVRM. (*58) Bijvoorbeeld H.G. Schermers, Internationaal publiekrecht voor de rechtspraktijk, 3e druk, Deventer: Kluwer 1985, p. 126. (*59) Art. 34 EVRM. (*60) Art. 35 lid 1 EVRM. (*61) Art. 19, 32 en 46 lid 1 EVRM. (*62) Vgl. P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 9e druk, Groningen: Wolters Noordhoff 2002, bew. R.A. Lawson, p. 369. (*63) Art. 46 lid 2 EVRM. Pagina 12